外商投资开发经营成片土地的若干法律问题

外商投资开发经营成片土地的若干法律问题

外商投资开发经营成片土地（以下简称“外资成片开发”），是提外商在取得国有土地使用权后，依法成立开发企业，并依照开发规划对土地进行综合性的开发建设，平整场地、建设供排水、供电、供热、道路交通、通讯等公用设施，形成工业用地和其综建设用地条件，然后进行转让土使用权，经营公用事业；或者进而建设通用工业厂房以及相配套的生产和生活服务设施等地面建筑物，并对这些地面建筑物从事转让或出租的经营活动。允许外资成片开发是我国土地使用制度的重大改革，它实现了土地从无偿使用、禁止转让到有偿使用最终过渡到土地使用权可以依法转让的根本转折。作为我国对外开放、引进外资的新形式和开拓涉外业务的新领域，有许多问题亟待探讨。本文拟结合法律的规定及这方面的实践，就外资成片开发中的几个法律问题和律师的法律业务作一探索，以就教于全体同仁。

一、依法成立的“开发企业”是外资成片开发的主体

一九九○年国务院颁布实施的“外商投资开发经营成片土地暂行管理办法”（以下简称《办法》）第四条规定：“外商投资成片开发，应分别依照《中华人民共和国中外合作经企业法》、《中华人民共和国外资企业法》的规定，成立从事开发经营的中外合资经营企业，或者中外合作经营企业，或者外资企业（以下简称开发企业）”。法律的这一规定明确表明：成立开发企业是外资成片开发的必要条件，而开发企业的组织形式是依法设立的三种外商投资企业，即平常我们所说的

“三资企业”。

正确理解外资成片开发的参与者，是律师的一项重要工作。《办法》第十七条规定：“香港、澳门、台湾地区的开发，参照本办法执行。”同样，国务院“关于鼓励华侨和香港、澳门同胞投资的规定”第三条第五项规定了华侨、港澳投资者地境内可“依法取得土地使用权，开发经营。”因而，对“外方投资者”一词应作广义的解释，即还包括香港、澳门、台湾地区的公司、企业，其他经济组织或者个人以及华侨投资者。

从法律地位来讲，开发企业属于中国法人。它与其它所有的外商投资企业一样，享在法律上的权利和义务。但开发企业又因其从事成片开发而具有特殊性。国务院及各地制订的法律、法规都对其成立和开发经营等作出了特别规定，也赋予了其独有的优惠待遇。例如，苏州太湖国家旅游度假区的有关优惠政策：对国外投资者从取得国有土地使用权起10年内免收土地使用费。区内三资企业经批准可免交地方所得税15—20年。

二、取得国有土地使用权是外资成片开发的前提条件

《办法》第五条规定“开发企业应依法取得开发区域的国有土地使用权”。根据法律的规定以及实践中的做法，应注意外资成片开发取得国有土地使用权的特点：第一，这类国有土地是待开发而不是已开发的土地。引进外资成片开发，是国家的一项战略决策，它改变了过去长期以来以投资项目带动土地开发即“筑巢引鸟”模式，实现了利用外资开发再吸引外商投资的“引鸟筑巢”构思。因此，外资成

片开发的土地只能是待开发的土地。有些地方如上海浦东等地对土地进行平整后出让，其目的是提高土地使用权出让金，平整后的土地尚未达到可以经营的条件（五通一平）。为了在律师业务中准确使用法律术语，笔者认为有必要指出“场地使用权”与“土地使用权”的区别。前者是指已经开发可以经营的，后者则是待开发的。我国中外合资经营企业法允许合营方以“场所使用权”而不是“土地作用权”进行投资，正是基于这一点。第二，必须是国有土地使用权而不是集体土地使用权。实践中，有遇到外资成片开发必须作用集体土地的情况，而《条例》对此地没有明确的规定，致使其在出让土地使用权时法律依据不足。笔者认为，有必要以立法加以明确，集体土地变为国有，然后由国家予以出让。第三，国有土地使用权的取得必须履行法律程序。《办法》第五条规定：“开发区域所在市、县人民政府向开发企业出让国有土地使用权，应……签订国有土地使用权出让合同，并按了让国有土地使用权的审批权限报经批准。”即一方面要由市县人民政府的土地管理部门和开发企业签订国有土地使用权出让合同；另一方面则履行项目报批手续。法律规定，外资成片开发，凡使用耕地1000亩以下，其它土地在2000亩以下，综合开发投资额在省、自治区、直辖市人民政府审批权限的，其项目建议书报上述机构审批；使用耕地1000亩以上、其它土地2000亩以上或者综合开发投资额超过省、自治区、直辖市人民政府审批权限的，项目建设书应由省、自治区、直辖市人民政府报国家计划委员会审核和综合平衡后，由国务院审批。

律师参与订立国有土地使用权出让合同应着重掌握以下几个方面的问题：第一、土地使和权出让金的缴纳时间。一九九○年国务院关于《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《条例》）第十四条规定：“土地使用者应当在签订土地使用权出让合后60日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。”香港大严企业有限公司以1200万美元的出让金获得上海效县两块面积46万平方米土地的使用权。因港方未支付出让金而依法解除出让合同，并保留留赔偿权。另一家香港投资公司经请求同意推延付款后，被按章罚款。另一家香港投资公司经请求同意推延付款后，被按章罚款。第二，国有土地使用权出让合同的订立时间，究竟是在开发企业成立前或后，实践中有不同认识与做法。一种认为应在开发企业成立以前。认为它有利于开发企业的成立，否则将使这类三资企业的成立缺乏依据或一旦成立，终因土地出让者与使用者就国有土地使用权出让的合同条款未能达成协议，又必须解散；另一种认为必须在开发企业成立以后。理由是：只有成立了开发企业才有可能在土地使用权出让合同订立后的60日交付全部出让金。笔者赞同后一种方案。但认为，在方法上为节约时间，双方中就出让合同的订立提前与有关部门磋商，与开发企业的成立同步进行。第三、土地使用权出让金的确定。这是合同的主要内容和双方关注的焦点。法律规定土地使用权出让可以通过协议、拍卖、招标等方式。但目前绝大多数地方都是通过协议方式确定的，而且随意性很大，低价竞争。影响土地价格的因素一般有两个方面，一是有

形因素，指供出让土地的地形、地貌、地点、方位等自然状态；二是无形因素，指法律规定的供出让地块的用途、使用年限等条件。目前国际上对成片开发土地用于房产建设的评估办法是“剩余法”。简单的公式表示：地价=楼价减成本减利润。有的地方如上海将浦东的地价分为8级，1—2级为繁华地段，陆家嘴地区为1级地段工业用地每年每平方米为70元；还有些地区采取指导性地价，如苏州吴县规定，在太湖旅游一发区和乡镇压工业小区生产性项目每亩5—6万元，非生产性项目每库存6—10万元，其中非生产性建设项目用地，一律不得低于下下限地价。第四、明确土地使用权出让金与土地使用费是两个不同的概念。外资成片开发取得了国有土地使用权后，仍须缴纳土地使用费，尽管在许多地方均有免、减规定。

值得指出的是，外资成征开发除可以由开发企业与出让者订立合同从而取得国有土地使用权外，还可以有另一种方式即由开发企业与外方共同进行成片开发，组建三资企业。笔者曾遇到一例：中外双方认缴的出资额为1亿人民币。其中：中方出资5200万元，占52%，外方出资4800万元，占48%。而中方则面临着十分严峻的资金问题而准备向外划债笔者就此提出了中方可以国有土地使用权出资的设想，认为它不仅能解决中方的资金困难，毋须承担借款的利息，而且能使中方在投资额中所占比例加大，并符合国家鼓励的范围。《办法》第四条规定：“国家鼓励国营企业以国有土地使用权作为投资或合作条件，与外商组成开发企业。”

三、开发后的土地使用权转让必须符合法定条件

“投资一片、开发一片、收益一片”的滚动式发展，符合中外方投资者的利益，也具有法律依据。《条例》第四条规定：“依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其它经注活动。”一般来讲，允许将成片开发后的土地使用权转让必须符合下列条件：第一，开发企业应编制成片开发规划或者可行性研究报告，明确规定开发建设的总目标和分期目标，实施开发的具体内容和要求并付诸实施；第二，“必须在实施成片开发规划，并达到出让国土使用权合同规定的条件后，方可转让国有土地使用权。开发企业未按照合同和开发规划的要求投资开发的，不得转让国有土地使用权”（《办法》第九条）。法律作这样的规定，主要是为了杜绝中出现的“炒地皮”现象。转让土地使用权的基本标准是对土地开发后，能形成工业用地和其它建设用地条件。具体涉及到平整土地，建设供排水、供电、供热、道路交通、通讯等公用设施。某些地方如福建省“鼓励外商投资开发经营成片土地”作了限制性的规定，实际投资已达到出让合同规定的投资总额25%以上（不含土地出让金），才允许转让土地作用权。第三，缴纳有关税费。如前所述，开发企业在取得国有土地使用权后，仍应依法缴纳土地使用费。又根据国家税务局“关于对外商投资企业从事土地开发和使用权有偿转让征收工商税和企业所得税的问题的通知”，“外商投资企业受让土地使用权再转让所得取得的转让金，包括场地使用费、土地处置费，应按照5%的税率缴纳工商统一税。”“从事土地开发经营和建造商品方出售的外商投资企业，不得列为生产性企业减免所得税。”

国有土地使用者成片开发土地，在某种情形下国家有权“收回”其土地使用权而不允许其转让。《条例》第十七条规定：土地使用者“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”同样，特殊条件下国家对出让土地有权提前收回。这一做法，在新加坡及许多英联邦制国家和地区的土地立法中均有规定。如香港《土地回收条例》，政府为公共建设或发展规划需要可依法提前收回已批出的土地。

四、外资成片开发的特定地域性及时间性

1、外资成片开发依法只能在特定地区进行。《办法》第十八条对此作了明确的规定，即只能限于“经济特区、沿海开放城市和沿海经济开放区范围内施行。”经济特区包括深圳、珠海、汕头、厦门和海南省等五个，其中海南省是我国最大的经济特区。沿海开放城市包括大连、秦皇岛、天津、烟台、青岛、连云港、上海、南通、宁波、温州、福州、广州、湛江和北海等十四个沿海港口城市。如上海市人民政府发布的《上海市鼓励外商投资浦东新区的若干规定》和《上海浦东新区土地管理若干规定》，鼓励外商带项目投资开发经营成片土地。沿海经济开放区包括长江三角洲、珠江三角洲和闽南厦漳泉三角地区以及华东、华北、东北沿海地区。除上述三类地区外，还有某些特定地点也可能投资从事土地的开发经营。例如，《国务院关于鼓励台湾同胞投资的规定》第2条规定：“鼓励台湾投资者到海南省以及福建广东、浙江等省沿海地带规定的岛屿和地区从事土地开发经营。”

2、外资成片开发应有明确的开发期限。外资成片开发是有期限的，土地出让期限届满需要续期的，受让人应提出申请，并重新签订合同。根据《条例》第12条规定，地土使用权出让的最高年限从40年到70年不等，是按下列用途确定的：（一）居住用地70年；（二）工业用地50年；（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；（四）商业、旅游、娱乐用地40年；（五）综合或者其他用地50年。律师在提供具体法律服务时经常遇到的问题是：（一）如何确定开发企业的合营期限。合营期限的长短，是一个必须明确的问题。自中外合资经营企业法订立以后对合营期限有过多次修改，最新的规定为一九九○年“中外合资经营企业合营期限与不约定期限两种，但“从事土地开发及经营讣地产的”、“应当依照国家有关法律、法规的规定，在合营合同中约定经营期限。”因此，开发企业必须确定合营期限。（二）必须坚持合营期限与土地作用权出让年限相一致。笔者对与的某度假区开发土地前期工作，双方曾一度达成意向性协议，投资经营年限为49年，土地使用权出让年限为70年。这一做法的问题在于，49年以后合营企业不复存在，由谁作为土地受让人。其三，土地使用权出让年限必须依法规定。各地在实践中，往往对土地使用权可以出让的最高年限作扩大性理解，多数都规定土地使用权出让的最高年限可达70年，而法律规定仅有居住用地才允许达70年，这一倾向有必要引起注意。

总之，外资成片开发的法律实务，需要律师精通其法律特点，为中外双方提供全面的法律服务，以吸引更多的外商从事成片开发。

必要时可以和域外律师共同合作，使我国律师的外涉服务步入新的台阶。