论工业品外观设计法律保护模式的选择

湘潭大学

硕士学位论文

论工业品外观设计法律保护模式的选择

姓名：胡婷

申请学位级别：硕士

专业：经济法学

指导教师：王太平

20080508

摘要

工业品外观设计作为知识产权的一类重要客体，体现了人们在生产生活中对物质与精神的双重追求。随着经济与社会生活的发展，外观设计在提高产品的市场竞争力中扮演着举足轻重的角色，发挥着越来越大的作用。在我国，工业品外观设计是与发明、实用新型一起纳入《专利法》保护的，由于工业品外观设计自身的特点，又可能满足著作权法、商标法、反不正当竞争法的保护条件而受到各法的保护，但各法之间的关系没有加以规定，反而导致保护空白或者保护冲突产生，加之实践中的可操作性差，不能满足对工业品外观设计保护日益强烈的需求。

纵观世界各国对工业品外观设计的立法，存在着几种不同的立法模式。有的采用了专利法的保护模式（美国、中国等）；有的采用了版权法与专门法的双重保护模式（法国、英国等）；有的采用了单独立法的专门法保护模式（德国、日本等）。多种保护模式的产生主要是各国对工业品外观设计技术性和艺术性共同体之认识不同所致。结合工业品外观设计保护模式的发展趋势和其独特性质来看对我国工业品外观设计应采取专门法模式进行保护。

首先，从比较法上看，专门法模式逐渐成为工业品外观设计立法发展的一种趋势。不仅越来越多的国家选择了单独立法模式，一些没有单独立法的国家也在尝试着向专门法模式转变；此外，与外观设计有关的国际条约，虽然没有明确要求成员国设立专门法保护，但其单独立法的倾向性也日趋明显。

其次，从工业品外观设计的性质来看，工业品外观设计兼具实用性与艺术性的双重品格。工业品外观设计不同于发明和实用新型因其兼有一定程度的艺术性；又不同于作品，其艺术性远没有纯艺术品之高；在本质上更不同于商标或知名商品特有的包装、装潢。对工业品外观设计的保护是不宜将其纳入专利法、版权法或者其他知识产权客体模式之内的，否则有强行捏合之嫌。因为从法理角度来看，法律主客体关系决定了法律制度的构成，工业品外观设计法律制度的构架同样取决于工业品外观设计该客体的本质属性。

通过以上比较分析的方法，我们可以得出这样的结论：应该采用专门法模式对我国工业品外观设计进行保护。

关键词工业品外观设计；保护模式；性质；专门法模式

Abstract

As an important kind of object in intellectual property, industrial design exhibits our pursuit both in material and spiritual area. With the development of society and economy, the industrial design plays an increasingly important role in improving the competitiveness of production in the market .In our country, we take industrial design as well as invention and utility model under the protection of Patent Law, also it may obtain the protection of Copyright law, trade mark legislation and Anti Unfair-Competition Law because its own quality satisfied their protection conditions, but there aren’t any stipulations in linking these laws, so it caused the blanks and disputes when handling the operation of protection. Added with the poor operation in the practical situation, it can’t satisfied the urgent need of

Looking over to the industrial design legislation in various countries, there are several kinds of different legislations patterns. Some used protection way of patent law (American, Chinese etc); some used dual protection way combined by copyright law and special law to (France, England etc); some have selected protection method of special legislation (Germany, Japanese etc). Numerous ways of protection patterns are caused by different understanding in industrial design which is the combination of technologies and arts. We should protect industrial design in special law because of its development tendency and its own characteristics.

Firstly, looking from the comparative law, the pattern of special law gradually becomes a tendency in industrial design’s legislation. More and more countries are choosing the special law model to protect industrial design; some other countries also change their ways to protect industrial design in this special way .Although it is needless to protect industrial design in a special way in some relative international treaties, its attitude of taking a special law to protect is bringing out.

Secondly, from the character of industrial design perspective, industrial design both has the quality in technology and arts. Industrial design is different from invention and utility model because it contains the art skills to some degree; and it differed from work of art that contains more art skills; while in nature it also differed from unique package and decoration of commodities and trademark. It is farfetched to bring the protection of industrial design into the pattern of patent law ,copyright law，or other intellectual property. From the perspective of legal theory，the relationship of

subject and object in the law determines the constitution of systems of laws, the frame of the system of law on industrial design is also determined by the nature of the object by the industrial design.

Through the above comparative analysis, we may draw such a conclusion: we should use the special law to protect our industrial design.

Key Words Industrial design; Protection model; Quality; Special law pattern

湘潭大学

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作者签名：日期：年月日

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作者签名：日期：年月日

导师签名：日期：年月日

引言

在当今物质充盈的一个时代，人们对生活的追求不再仅停留于对物质需要层面的满足，而开始注重精神层面需求的满足。在购买商品时，除从该商品的实用角度考虑外，人们更倾向于产品的外观设计带来的满足，当同一类商品在性能、品质、功能和价格相差无几的情况下，产品的外观设计在人们选择购买时便起了决定性的作用。人们这种对美、个性和高雅的追求心理在购买数码、电子、服装类消费品时体现得淋漓尽致。此时对产品外观创新设计的要求已经不再是简单基于物质需求的“满足市场”。从90年代末开始，我国包括IT、家电、通讯等在内的很多产业，受到了国外产品强烈的冲击，竞争的环境越来越激烈，企业在市场竞争中开始对工业品外观设计给予起越来越多的关注与重视。

外观设计是指有用的物品的装饰性或者艺术性的外表，使人看了有赏心悦目之感。使用外观设计的物品一般是用工业方法生产的。所以外观设计也称为工业品外观设计。[1]工业品外观设计广泛应用于工业和手工艺产品上，从技术和医疗仪器到手表、珠宝及其它奢侈品；从家庭用具和电器到运输工具和建筑结构；从纺织品图案到休闲商品。①根据大多数国家的法律，工业品外观设计必须在视觉上能吸引人，才能受保护。根据我国《专利法实施细则》第2条第3款规定：“是指对产品的形状，图案或者其结合以及色彩与形状，图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”

工业品外观设计在知识产权保护对象中是一个非常特殊的客体，在不同的国家不仅称谓各有不同，对其的保护形式也各具差异。工业品外观设计在英语国家一般被称为“industrial design”，直译就是“工业设计”，现今我国法律界以外的从事工业品外观设计理论研究与实践的人大多称其为“工业设计”，日本称外观设计为意匠，台湾称之为新式样。就外观设计属于专利法所称的发明创造来说，可以受到专利法的保护。就外观设计是一种美学观念的表述来说，可以受到版权法的保护。而当外观设计在市场上获得了可识别性时，又可以作为商标受到商标法的保护，或者作为商品装潢受到反不正当竞争法的保护。正是基于这样的原因，《保护工业产权巴黎工约》和世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》虽然都规定各国或成员应当保护工业品外观设计，但又没有具体要求采用何种方式予以保护。同样，世界各国对于外观设计的保护也不尽一致。有的国家将之纳入专利的保护，有的国家将之纳入版权法的保护，有的国家既给予专利的保护又给予版权法的保护。还有的国家则根据外观设计保护所具有的特殊性，制定了专门的工业版权保护法。[2]

① WIPO对工业品外观设计的规定，参见http://www.wipo.int/about-ip/zh/industrial_designs.html

我国对工业品外观设计的保护主要是与发明和实用新型同在《专利法》中进行的，没有单独立法，并且将外观设计所获之权利也称为“专利”，导致了对发明专利崇高地位的冲击，因为有的人获得外观设计专利后，总是在其销售产品上标明“已获专利”，但极少有标出“已获外观设计专利”的。这实际上产生了一种误导，让人把“专利”和“发明专利”联系起来。另外在立法上，外观设计也不为立法者所重视。我国分别于1992年和2001年对专利法进行了两次修改，而对外观设计专利所包含的设计水平的高低却几乎未作调整，仍然维持在1985年专利法所规定的水平。[3]我国对工业品外观设计的法律保护水平大大落后于经济发展的要求，这既不利于我国企业在国内竞争中获得发展，更不利于在国际竞争中赢得优势地位。

专利法在立法、第一次修改和第二次修改时主要是针对发明和实用新型方面，对外观设计仅做了一些调整，但不是修改的重点。随着形势的发展，我国对专利制度的认识在提高，并且现在中国的外观设计专利在世界上第一，数量非常多，大家的感受也是越来越深，完善外观设计法律保护的呼声越来越高，外观设计是专利法第三次修改突出的内容。①而修改过程中就有一种观点主张将外观设计从专利法中分离出来，或者将外观设计实用新型和专利的权利称呼上做较大修改，只将发明专利权称为专利权，而实用新型专利与外观设计专利改称做专利登记。[4]正是在我国对工业品外观设计法律制度亟需完善，而现今又存在专利法、版权和专门法双重模式和单独专门法模式三种典型性的法律保护模式这种背景下，笔者研究了代表性国家的法律保护模式以及工业品外观设计本质属性，得出我国工业品外观设计应选择专门立法的模式。

笔者认为，研究工业品外观设计的法律保护模式，应当以研究工业品外观设计的性质为切入点。从研究工业品外观设计本质出发，由根本上把握工业品外观设计工业性和艺术性的双重特性，这样才能够有一个客观的符合现实的评价。另外通过各国现行法律保护模式比较分析，揭示出对工业品外观设计本质认识不同而构建出各国不同的立法模式也是一种具有说服力的论据。这些也是本文的创新之处。

本论文主要运用以下研究方法：

第一，比较的分析方法。在本论文的一章论述中，通过对专利法模式、版权与专门法双重模式以及单独专门法模式代表国家的法律制度研究，得出工业品外观设计单独立法模式的趋向性。在本论文第二章中，运用比较分析的方法论证了工业品外观设计不同于专利、实用新型、作品、商标、知名商品特有的外观和装潢的客体性质。

①具体参见“专利法第三次修改上报稿最新内容”，来源：国家知识产权局网站

https://www.360docs.net/doc/df4465877.html,/sipo/ztxx/zlfjqssxzdscxg/200701/t20070119_127871.htm

第二，实证的分析方法。在本论文第一章的论述中，通过对一系列国际条约、协定的分析得出国际上对工业品外观设计单独立法的态度日益明朗。

第三，历史的分析方法。在本论文第二章的论述中，通过工业品外观设计产生以及历史发展过程分析得出其独特性质的结论。

第1章从比较法看工业品外观设计的保护模式

外观设计的立法保护模式一直以来都是困扰立法者的问题。美国学者指出，没有哪个知识产权话题比工业品外观设计（industrial design）保护问题处于立法议程上的时间更长了。[5]

《保护工业产权的巴黎公约》虽然将工业品外观设计作为成员国必须保护的一种工业产权，但并未规定成员国的保护方式。WTO《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）规定：各成员可以自由选择通过工业产品外观设计法或者通过版权法来实现该协议规定的保护义务。目前世界上大多数国家都对工业品外观设计实行法律保，但保护方式并不一样，不同的国家采取的保护方式不尽相同。世界上的立法体例主要有以下三种：[6]一是以美国、中国为代表的将工业品外观设计纳入专利法的保护模式。另一种是以英国、法国为代表，对外观设计予以单行法和版权法的双重保护模式。还有一种是日、德为代表以专门立法予以保护的模式。仅将工业品外观设计纳入版权法的国家在世界上为数不多，在此不做探讨。

1.1 工业品外观设计专利法保护模式

1.1.1 美国

美国没有制定专门的外观设计法，主要由专利法给予工业品外观设计以保护。但由于美国的版权法保护“实用品”，商标法及反不正当竞争法保护有识别性的商品外形和装饰，也涉及了对于外观设计的不同角度的保护。这样，美国对于外观设计的保护便呈现出三法并立，并且有重迭的局面。[7]

美国对外观设计的保护主要是通过专利法来实现。1842年国会即应专利局的要求，通过了一个外观设计专利法案，成为专利法的一个组成部分。在当时的美国，版权法只保护作者的权利，专利法只保护技术发明的权利，而处于二者之间的既非技术发明，又非作品的工业品外观设计则难以获得有效的保护。所以，这部外观设计专利法案的通过，填补了专利法与版权法之间的空白。[8]现行美国专利法第16章为“外观设计”，共有3条，即171条“外观设计专利”、第172条“优先权”、第173条“外观设计专利保护期”。美国专利法第171条规定：“就产品而发明的任何新的原创性的和装饰性的外观设计，其发明者可依据本法的规定和要求享有专利。本法与发明专利有关的规定，适用于外观设计专利，除非另有规定。”可见，在美国获取外观设计专利的条件即：第一，此外观设计必须是就新产品而做出的发明，包括产品的形状，表面装饰，或者形状与装饰的结合；第二，此外观设计必须是装饰性的，排除功能性；第三，此外观设计必须具备新

颖性，换言之，同其它同类设计相比，它必须有一定的技术改进，而且这种改进不能是“显而易见”的。[9]

由于外观设计既有专利权的特征，又有版权法的特征。在美国，外观设计还可能受到版权法的保护。美国版权法保护的三维作品，其中包括实用艺术品的艺术装饰，在某种意义上也是外观设计。至于外观设计能否受到版权法的保护，最高法院1954年的“Mazer v. Stein”案具有里程碑的意义。[7]381该案中原告创作了一个女性人体舞蹈造型的小雕像，或用于单独销售或作为台灯底座来使用和销售。被告在没有征得原告同意的情况下复制小雕像并作为台灯底座销售。原告诉被告侵犯其版权，被告则提出，当版权申请者的主要目的是将该雕像用为台灯底座，并大量出售从而实现了主要目的时，雕像还能受到版权法的保护吗？最高法院首先分析了外观设计专利法与版权法的关系，裁定不论本案中的小雕像是否用于台灯，他所具有的可受专利法保护的性质，并不妨碍它作为艺术品获得版权。然后区分了专利法和版权法保护的对象。版权保护艺术，外观设计专利权保护有关原创性和装饰性的发明创造。随后美国发展出“分离特性与独立存在原则”，即受保护的艺术性必须能够与物品的实用性分离开来，受保护的艺术性必须能够与物品的实用性分离开来，受保护的艺术外形必须能够作为独立与适用品而存在，只有如此才能受到版权法的保护。“Mazer v. Stein”一案判决后，版权局相应地修改了当时的注册规则，加入了确认实用品的外观设计能否获得版权的判定标准。

在美国，外观设计还可能受到商标法的保护。美国的商标法不仅保护平面商标，还保护立体商标。所以当一件商品的外形或外表的装饰如果具有了可识别性，就会受到商标法的保护，而这一外形或外表的装饰就可能是外观设计。这样同一外观设计，就可能既获得外观设计专利法的保护，又获得著作权法的保护，还可能受到商标法的保护。当然，商标法保护的商标必须具有显著性或者非显著性的标识经过使用具有了“第二含义”，能表彰商品的来源或品质。因此，受商标法保护的外观设计必须具有显著性或者具有了“第二含义”的外观设计。外观设计自身的新颖性是否就决定其具有显著性，即外观设计是否具有内在的显著性，一直令美国各法院难以定夺。直到在2000年3月的“Wal－Mart”案中，最高法院认为产品的外观设计不具有内在的显著性，只有在市场上获得“第二含义”，才是显著的，才是可以受到商标法保护的。外观设计要受到商标法的保护还必须是非功能性的。如果一件商标的外形或设计是功能性的，即使它具有识别性，也不能受到商标法的保护。就这一点，专利法和版权法用商标法的要求是一致的，知识产权制度对权利人提供了垄断的权利，但这绝不能侵犯属于公众的权利。[10]外观设计还可能受到反不正当竞争法的保护。在联邦商标法即兰哈姆法颁布

之前，美国对商品外观设计提供的商标权保护主要是通过普通法的反不正当竞争法。兰哈姆法颁布之后，联邦一级的反不正当竞争法主要就是第43条第1款，根据该法，商品的外观设计即使没有注册为商标，只要其是非功能性的，已经在市场上获得了第二含义，使得商品与其生产者联系起来，就可以获得反不正当竞争法的保护。

美国对外观设计的保护属于一种有条件的技艺统一说，承认外观设计可能同时具备技术性和艺术性，因而可能得到专利法和著作权法的保护，但专利法对美观的要求要远低于著作权法的要求，故并不是所有的外观设计都能得到著作权法的保护。外观设计可能受到商标法、反不正当竞争法的保护，都有严格的要求。

[10]从美国的法律趋势看，美国对其外观设计立法制度的立法体例在逐渐变革，1954年，美国法院审理的Mazer v. Stein案件，已接受了外观设计可由版权法调整的观点。[6]美国是一个实行判例法的国家，其判例一旦形成，对其后的判决均有指导意义，并且，在最近二十多年的时间里，美国的一些倡导者一直致力于促进国会通过一部外观设计注册法，1987年，美国的有关部门也曾把一份外观设计版权法的草案提交给国会讨论，请求国会以联邦法律的形式确立对外观设计专门法的形式予以保护。[7]92所以，美国正探讨着向专门法模式进行转变。

1.1.2 中国

外观设计在我国也是用专利法来保护的，1984 年我国《专利法》规定了三种保护对象：发明、实用新型和外观设计，正式对外观设计进行保护。同时由于外观设计的特殊性，综合我国的与外观设计有关的法律和我国参加的国际公约，我国的外观设计法律保护的模式可以概括如下：[5]432

1、利用《专利法》对外观设计提供保护是我国现行的保护外观设计的基本法律模式，我国没有像世界上大多数的国家一样制定专门的外观设计法。根据我国专利法的规定，具有新颖性且不是由功能决定的外观设计，向专利局提出申请，经过初步审查通过公告，就可以获得专利法为期10年的保护。[10]

2、基于外观设计的特点，现行《著作权法》对于保护外观设计也起着非常有限的作用。《伯尔尼公约》对实用艺术作品和外观设计的保护作了规定，但同时规定，只有在成员国没有提供专门法对实用艺术作品和工业品外观设计进行保护的情况下，才对其进行著作权法保护。①我国参加了《伯尔尼公约》，但由于我国已经采用《专利法》保护外观设计，所以现行《著作权法》没有对保护实用艺术作品和工业品外观设计作出明确规定。但是目前在世界上，即使对于那些制定了专门外观设计法的国家，外观设计作为一种具有美感的设计，仍然可以受到《著

①参见《伯尔尼公约》第2条7，《伯尔尼公约》是保护文学艺术作品的国际公约，但对于处于发明与作

品之间的实用艺术作品、工业品外观设计等同于给予版权保护。

作权法》的保护。[11]根据这种看法，我国虽然在《著作权法》中没有规定保护外观设计，但是对于当事人没有申请外观设计专利权的，如果其外观设计符合创作作品的要求，当然应当受到《著作权法》的保护，只不过这种保护是著作权的保护，不同于外观设计专利权的保护。

3、新修改的《商标法》增加了对立体商标的保护，也使得《商标法》对某些外观设计起到了保护作用。新商标法扩展了商标的范围，该法第 7 条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”，这样就承认了立体商标。如果外观设计所有人欲把其设计作为商标来进行保护，只要其具有识别性并用于商品上，便能够申请注册并得到《商标法》的保护。当然，这种保护与外观设计专利权的保护差别是很大的，并不能取代《专利法》的保护。

4、其他法律对外观设计也能起到保护的作用。如我国1993年《反不正当竞争法》第 5 条规定，“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的。……”①由于包装、装潢有时候就是一种外观设计，这项规定明确了外观设计在《反不正当竞争法》上的保护。1995年7月6日，国家工商行政管理局发布了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》。其中第3条说：“本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。”在商品上附加图案、色彩即其排列组合，应当包括平面的和立体的产品（商品）外观设计。②这样，不论是平面的还是立体的外观设计，只要同时具有以下条件：1.依附于知名商品；2.具有显著的识别性或获得第二含义；3.具有装饰性，就可以获得反不正当竞争的保护。另外还有一些法律用公平原则、诚实信用原则来概括地对外观设计提供补充保护。

综上所述，我国明文规定外观设计受专利法的保护，由于外观设计自身的特点，可能满足著作权法、商标法、反不正当竞争法的保护条件而受到各法的保护，但各法之间的关系则没有加以规定。我国的外观设计立法虽然经过2000年修订后，从总体上已经符合TRIPS协议的最低要求，但与发达国家的相关规定相比，我国的外观设计仍然存在诸多不足之处。尽管我国和美国一样将外观设计纳入专利法进行调整，但美国的外观设计审查与我国有着截然不同的区别，美国是一个专利审查水平较高的国家，美国对于外观设计的审查实行的是实质审查，这样的结果，对确保授权专利的权威性有着重要的作用，我国的专利法只是看到了美国

①《反不正当竞争法》第5条。

②《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条。

专利法的形式，而未看清实质。因而我国专利法对于外观设计的设置只搬用了美国专利法立法体例的形式，[6]440即对外观设计的法律条款一般是在规定发明和实用新型专利权的相关规定的同一条款作出相应的规定，外观设计专利权只是处于一个发明和实用新型专利权的随附地位，法律的规定不够详尽，可操作性差。[12]满足不了实践中对保护外观设计的要求，所以对我国外观设计单独立法的呼声也越来越高。

1.2工业品外观设计专门法与版权法双重保护模式

1.2.1法国

法国工业品外观设计保护制度，不仅历史久远，而且如同法兰西灿烂的文化和古典华丽的建筑一样，具有鲜明的特点。众所周知，法国是世界上建立知识产权保护制度较早的国家之一。1791年颁布专利法，1793年颁布版权法，法国还是世界上最早进行商标注册登记的国家。

早在1806年，法国就颁布了工业品外观设计专门法，给它以工业产权的保护。此后不久，法国法院感到，有些美术创作成果如果已经受到1806年法的保护，是否还应当受到1793年法国版权法的保护，这是个经常遇到的难题。于是法国法官们引入了一个“纯艺术性”概念，打算用它来划分1806年法与1793年法所保护的不同对象的界线。但后来法官们发现：几乎一切能够付诸工业应用的、受1806年法保护的外观设计，都不缺乏“纯艺术性”的一面。后来，他们又试图采用一些其他划分界线的标注。例如他们规定：如果有关的设计当初创作的目的是为工业应用，则不该享有版权保护；如果有关设计仅仅能够以手工制作，则可以想有版权，但如果能以机器制作，则不应当享有版权；如果有关设计的首要特征是“纯艺术性”，第二特征才是“工业应用性”，则可以享有版权，反之则不能享有版权，等等。在将近100年的时间里，法国法院作了多次尝试，结果发现：无论用什么标准，都无济于事。哪些外观设计只能由工业产权法保护而不能受版权法保护？对于这个问题，始终没有获得满意的答案。[13]

1902年，法国在其成文法中公开承认：企图在外观设计的工业产权与版权保护之间划一条线，是没有意义的。同年颁布的法国版权法规定：一切工业品外观设计（包括已经受到工业产权法保护的外观设计），均受版权保护。这就是“双重保护”。

1.2.2英国

纵观西方各国对外观设计的立法保护，我们可以看出几乎所有的立法都围绕

着是单一保护还是双重（或多重）保护来制定的，英国更是如此。双重保护的问题比较宽泛，我们这里所要探讨的主要是英国在外观设计保护方面工业产权与版权的双重保护。关于版权，无论是它的主体还是客体都较为复杂，这里我们只需知道在英国版权法的受保护客体中，找得到工业品外观设计。经过两个世纪二百年的漫长历史进程，英国对现行知识产权法进行了多次修订，于1949年将外观设计单独立法，即《外观设计注册法》。在英国，只要一项外观设计按照《外观设计注册法》（属于工业产权法）取得了外观设计权（或者外观设计专利权），即不再享有版权。[14]可见，英国不承认版权与外观设计权对同一客体的双重保护。这里需要引起注意的是外观设计权利的称谓，在世界贸易组织的知识产权协议即TRIPS中“工业品外观设计”一节，始终没有提“工业品外观设计专利”，这是因为照顾了多数国家法律的现状。鉴于英国1949年的单独立法及相关法律的制定，我们称之为“工业品外观设计权”相对严谨。分析英国有关外观设计的法律可以看出：尽管英国总是在想方设法的避开版权与外观设计权的双重保护，可是双重保护问题一直在困扰英国司法界，否则英国也不会致力于法律、法规的一再修订与颁布。这些我们从英国1968年颁布的“外观设计版权法”的保护内容可以略知一二。这部法律是英国法院在外观设计保护的工业产权与版权之间企图寻找界线而徘徊了多年的产物，按照这部法律，外观设计在英国受到的保护可以概括为以下几点：[15]

(1）在一般情况下，外观设计都可以作为艺术品而自动享有版权。

(2）凡是享有版权的外观设计，一旦经版权人同意应用到工业上，则原享有的版权丧失，转而享有“特别工业版权”。

(3）按照英国“外观设计注册法”获得“类专利”的外观设计，可以同时享有该法以及版权法双重保护。但其中享有的版权保护只有15年保护期。

上述“应用到工业上”的标准是：采用有关外观设计批量生产的产品超过了五十件，并且都已经投放市场。我们可以看出这一标准相当容易达到。

这里引发了一个新的概念即“特别工业版权”。自20世纪60年代起，由于工业产权与版权长期渗透和交叉的结果，又出现了给予工业产品以类似著作权保护的新型知识产权，即工业版权。工业品外观设计可以说是“工业版权”的第一个保护对象，是推动“工业版权”这种特殊权利出现的决定性因素。

上述保护条例中的第一点不难理解。

第二点“一旦经版权人同意应用到工业上”，这是非常明显的工业产权保护特征，而“特别工业版权”又是一种类似著作权（版权）的保护，所以“特别工业版权”具有双重保护的倾向。

第三点，仅从文字上看一件外观设计同时享有双重保护，但是，其享有的版

权保护期锐减为15年（版权保护期限通常是作者终生和死后50年），享有双重保护的条件十分苛刻。对于第三点的理解，还需对两部法律的基本内容有所了解。英国的《外观设计注册法》（以下简称《注册法》）的具体内容，除了在名称上有所不同外，其实质内容基本上与现行的知识产权法的保护类似，这里不再赘述。现行的知识产权法即《版权、外观设计与专利法》有两项基本内容是这样描述的：注册条件要具备新颖性和创造性；注册后给予工业实施的权利。这两项条款所传递的法律信息是：是否用于工业实施不是获得外观设计权的必备条件。那么理解第三点的关键词就是：是否应用到工业上，即同时享有注册法和版权法双重保护的外观设计，是没有应用到工业上的外观设计。此款的潜在用意是鼓励工业实施，从而获得实质性的双重保护。我们将第二条与第三条融会贯通地理解，就应当得出以下结论：将一件获得《注册法》保护的外观设计应用到工业上，则其就成为既有外观设计权、又享有特别工业版权获得双重保护的外观设计。如此，我们就不难理解为什么工业版权突破了以往关于版权与工业产权的传统分类，吸收了两者部分内容，形成了亦此亦彼的“交叉权利”。[14]英国的这部颇具影响的法律，引来了一些国家的纷纷效仿：如1987年的新加坡版权法；1986年联邦德国颁布的《工业品外观设计版权法》；1987年，美国有关部门也曾把一份《外观设计版权法》的草案提交国会讨论。

然而，正当新法实施如火如荼方兴未艾，即20年后，便受到来自司法及学术界的批评。为了减少双重保护的色彩，即不再为外观设计提供版权保护，1988年经过修订，英国出台了现行知识产权法《版权、外观设计与专利法》，此法对于没有按《外观设计注册法》取得“准专利”的外观设计，分立了一项版权之外的“外观设计权”。获得这种保护的设计，要求有一定创作高度，必须不能是Commonplace，即要求一定创作高度。在1997年的几个判例中（例如，Ocular Sciences and Parker V.Tidball），显示出英国司法要离开“工业版权”这种双重保护的倾向。[13]

英国的现行知识产权法正重走法国19世纪的老路，试图减少双重保护的色彩但是，有权威人士预测：英国终将会回到双重保护的立场上。

可见，在英法两国，外观设计在相当长时间内都属于版权保护的对象。在制定专门法后，两国都面临双重保护的困境。

1.3工业品外观设计专门法单独保护模式

1.3.1德国

德国是世界上最早实行专利保护制度的国家之一。在1876年制定了外观设

计注册法，在100多年的司法实践中，分别在1986年和1998年进行了两次修订。自1876年德国第一部外观设计法颁布以来，德国对外观设计法的保护一直采取近似于版权保护的模式。主要体现在外观设计权利人仅仅具有禁止他人仿制的权利而不具有排它权利。

该法所保护的外观设计是指能够产生视觉效果富于美感的，适合手工业和商业运用的平面或立体的新设计或者模型。申请注册的外观设计应具有新颖性和独特性。德国专利局对外观设计的申请采用“登记注册制”，只要外观设计的申请符合形式上的要求，并不审查其是否具有新颖性和独特性，直接予以登记注册进行保护。只有在侵权诉讼中，为判断注册外观设计是否有效，才会审查新颖性和独特性。不具有新颖性或者独特性的注册外观设计为无效的外观设计。经过注册的外观设计，注册人只享有排他使用权，仅保护注册人防止他人仿制的权利，并且只要产品不以商业销售、盈利为目的，他人可生产、使用、复制该外观设计产品，不构成侵权。注册的外观设计期为五年，以后可以多次自愿续展，但最长总数不得超过20年。[10]

德国的外观设计注册法保护经过注册的外观设计，实践中，外观设计的创作者往往忽视作品的注册，市场上大量的外观设计游离在外观设计注册法的保护之外。为了更好的保护这些外观设计人的创作，法院开始采用著作权法对一些外观设计给予保护。著作权法对外观设计的保护，不要求设计人履行任何手续，但该外观设计必须满足著作权法对受保护之艺术品的实质要求。此类作品在平面和空间上通过线条和构图表达了某种可视的（美学上的）内容，必须把具有个人独创性观点的（美学上的）可视性内容体现出来。为了某种纯粹的使用目的所制造出来的形体则不属于这种情况，当然，为了使用的目的也不会有多大妨碍，但必须要多出那么一点点美感。[16]因此，某一工业品外观设计不会因为其基于使用的目的制造出来就被排除在著作权法保护的艺术品之外。其德国联邦法院在判例中强调艺术作品为个人自己的智力创作成果，必须特别的体现作者迸发的灵感与独特的观点。[16]141工业品外观设计如果能在使用目的之外，特别的体现作者独特的观点和艺术创造力，就可以成为受著作权法保护的艺术作品，至于从审美的角度是否具有美学价值并不起决定性作用。外观设计如果仅仅是根据时尚潮流来完成的，反映的也就仅仅是大众的一种心理，并没有体现设计人自己独特的观点，因而不属于艺术作品，不能得到著作权法的保护，但仍有可能通过登记注册，取得外观设计注册法的保护。外观设计取得著作权法的保护比取得外观设计注册法的保护困难许多，当然这是值得的。著作权法是一种创作完成时自动享有的保护，具有丰富的权利内容，享有长达自作者死后70年的保护期。著作权法的保护与外观设计注册法的保护也不是相互排斥的，只要满足某一法律的保护要件，就可

以获得该法的保护。

德国构建了外观设计专门法和著作权法的外观设计保护制度，与美国一样，在提供著作权法保护时都力图区分技术与艺术，有条件的对外观设计给予保护。德国的保护模式对世界的影响很大，后来的许多国家和地区都对这种模式有所借鉴。

1.3.2日本

日本最初的外观设计法律即1888年的“外观设计条例”主要是根据英国1883年的专利法、外观设计法和商标法制订的。[17]但日本现代意义上的工业设计起步于战后为美国军属加工生活必须物品。1950左右，日本的工业设计开始活跃，在此之前，以模仿外观产品为主。日本的外观设计采取单独立法，于1899年从专利法中独立出来，前后历经数次修改，最近一次修改是在1998年，并于2001年1月6日实施。[18]

日本工业品外观设计第2条规定：“工业品外观设计是指产品的形状、图案或色彩或其结合，通过视觉能引起美感的设计。”较之于外国的外观设计法，日本更重视色彩，并将其作为外观设计的构成要素，即在解释和运用法律时，即使色彩为一种颜色，如与特定的形状结合，也可以取得保护。[17]

第一,日本外观设计权的保护制度

日本外观设计的保护制度主要有成套申请制度、部分保护制度、关联设计制度、保密申请制度等。

（1）成套申请制度[16]

作为“一设计一申请”的特例，98年改法以前，其实施细则规定了13项产品可成套申请。1999年新法增加为56项。涉及8个方面，即：1.随身用品，日用品，家庭用品；2.餐具；3.家具；4.玩具；5.办公用品；6.汽车用品；7.电器；

8.其它。其条件是具有统一性，其效力是属于一个权利，同时失效，同时转让，作为一个权利捆绑在一起。

（2）部分保护制度

部分申请，在提交六面视图时，要求保护的部分应用实线表示，其余部分用虚线表示。且其优先权必须是部分申请，否则不能享有优先权。

（3）关联设计制度

98年改法以前，是类似外观设计制度，其条件是相类似的外观设计申请中的若干个外观设计必须是相同申请人；相近似的设计，可以不是同一日申请，但同时失效。其效力是界定主设计的范围，同主设计捆绑在一起，转让实施。而关联设计的条件是申请人相同，设计相近似，必须是同一申请。其效力是与主权利

各自独立，可分别失效，且权利范围也是独立的。但其转让时必须与主权利捆绑在一起。

（4）保密申请制度

即外观设计权利申请内容可以作为保密申请不被公开在外观设计公报上，要求必须在提出申请之日提出该要求，保密时间最长为3年。

第二,日本外观设计权的审查制度

（1）新颖性审查

日本意匠法第13条第一款规定新颖性有三项内容，即：该外观设计已经在日本或其他地方为公众所知：该外观设计在申请日前已经被发行的出版物所描述或通过电子通讯在日本或其他地方为公众所知；该外观设计与上述两款中所述的外观设计相近似。新颖性宽限期为6个月。

另外，在3BIS中规定：“若一项要求注册的外观设计与一项申请在先、公开在后的外观设计通过图、照片、模型或样品中所要求或所表达的设计部分相同或相近似，则即便符合新颖规定，也不能获得注册。”该款属于禁止重复授权的规定。

（2）创造性审查

日本《意匠法》第3条第2款规定了创造性要件，即如果一项外观设计在其申请日前，可以由所述领域普通技术人员根据在日本或海外公知的形状、图案、色彩或其任何组合容易地创作出来，则这样的外观设计即便满足前款，也不能获得外观设计注册。[19]

1.4本章总结

从以上具有代表性国家的工业品外观设计保护模式的介绍与分析来看，工业品外观设计的确是知识产权保护对象中的一类特殊客体，它不仅在世界立法上没有统一的保护模式，在不同的国家其保护的方式与侧重点也有不同，甚至在同一国家不同的发展阶段，对其的法律保护的立足点也不同。工业品外观设计作为一种工业产权保护的对象，不仅能受到专利法的保护，还能因其装饰性或美感特征而获得版权法的保护，在某些国家当长期使用在产品上而具备识别性特征时，还可能够得到商标法和反不正当竞争法的保护。

但从前文的分析来看，虽然各国的保护模式不尽相同，专门立法已经成为工业品外观设计立法保护的一种趋势。首先，世界上大多数国家对外观设计的保护采取了单独立法模式，英国和法国是世界上最早对外观设计进行法律保护的国家，法国于1806年，英国于1842年分别颁布、实施了外观设计的专门法，加大了对外观设计的保护力度。尽管两国都经历着专门法与版权法双重保护的困惑，

但此处应强调的是，设立专门的外观设计法，对外观设计实行专门法保护，并不一定排斥其它法律对外观设计的保护。[5]德国和日本分别于1876年和1889年制订了外观设计法专门法，如今德国和日本在整个工业世界领域取得的显著成就，则体现了两国外观设计专门法的成效。还有北欧四国，外观设计也是专门立法，这些国家的设计水平也是世界前列的。随后，在欧洲各国及加拿大、澳大利亚等国家，外观设计专门立法渐成趋势。[20]

其次，与外观设计有关的国际公约，虽然没有明确要求成员国设立专门法保护，但其倾向性逐渐明显。工业品外观设计的国际保护，早在1883年世界上第一个知识产权国际公约——《保护工业产权巴黎公约》的保护对象就包括了工业品外观设计，而且工业品外观设计是作为独立一类而受到保护的。“工业产权的保护对象是专利、实用新型、工业外观设计、商标、服务商标、商号、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。”①它把“工业品外观设计”直接与专利、实用新型、工业品外观设计、商标等一起作为国际知识产权的重要保护对象。虽然该公约后来经过1990年12月14日在布鲁塞尔的修订、1911年6月2日在华盛顿的修订、1925年11月6日在海牙的修订、1934年6月2日在伦敦的修订、1958年10月31日在里斯本的修订、1967年在斯德哥尔摩的修订和1979年10月2日修正，但把工业品外观设计作为工业产权的保护对象始终没有改变。1925年建立了国际注册和申请的《工业品外观设计国际保存海牙协定》，比1970年通过的专利国际申请和注册的《专利合作条约》还要早。明确规定了关于外观设计的单一性的特别要求。[21]1968年10月8日在洛迦诺签订的《工业品外观设计国际分类洛迦诺协定》则旨在对《巴黎公约》成员国保护的外观设计分类做出统一的规定，它制定了工业品外观设计的国际分类法。[22]由于发达国家对外观设计的保护大多采用单独的外观设计法和外观设计法加版权法的保护模式，1969年，保护工业产权联合国际局（BIPRI）向84个发展中国家提供了一份《发展中国家外观设计模范法》（草案），作为发展中国家在外观设计立法方面的参考范例。

[6]4341995年1月1日生效的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）[22]对于外观设计的要求则比较详尽，TRIPS第四节“工业品外观设计”（第25条和第26条）指出：“第25条：保护要求：1.对独立创作的、具有新颖性或原创性的工业品外观设计，全体成员均应提供保护。成员可以规定：非新颖性或非原创性，系指某外观设计与已知设计特征之组合相比，无明显区别。成员可以规定：外观设计之保护，不得延及主要技术因素或功能因素构成的设计。2.各成员应保证其对保护纺织品外观设计的要求，特别是对成本、检验或分布的要求，不至于不合理地损害求得保护的机会。成员有自由选择用工业品外观设计法或用版权法去履行本款

①《保护工业产权巴黎公约》第1条。

义务。”从TRIPS协议的要求看，工业品外观设计是一项重要的知识产权，工业品外观设计独立于专利（专利的规定在TRIPS协议中排列在工业品外观设计之后的第五节）。[6]435很明显看出，TRIPS协议是倾向于用工业品外观设计法或版权法进行保护，但是如果仅仅用版权法来保护，在某些情况下版权无法给予工业品外观设计以排他性的保护，即无法排斥他人独立创作出相同或类似的设计，所以用工业产权法对工业品外观设计进行保护，明显优于版权法的保护。

由此可以看出，无论是各国立法还是有关国际公约都有单独立法倾向。

为什么同为促进工业进步与发展的外观设计却不同于发明、实用新型只需专利法就能够获得很完善的保护？为什么有的国家还要用版权法对其进行保护？更有甚者采取多种法律对其重叠保护？笔者在对各国工业品外观设计保护模式进行研究比较后，发现之所以有不同的立法保护模式，其关键之处在于对工业品外观设计该种客体性质认识上各国存在差异，并且各国在不同的发展时期对本国的工业品外观设计的性质认识也有所不同。本文下面一章节将着重论述工业品外观设计的本质属性，从而发现其本质与立法保护模式之间的关系。