重新思考法治概念

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重新思考法治概念

作者：黄涛

来源：《读书》2013年第12期

上世纪九十年代以来，有关“法治”的讨论一直是法学界的焦点，并且获得了一些基本结论。人们普遍认为，法治的核心在于保障个体安全、财产和自由；限制公权力的行使，使公权力的运作在法律框架下运行；确立法律至上的原则，尤其是确立宪法至上原则；确保司法独立且公正等等。然而，这并不意味着我们已经获得了有关法治的清晰看法。

我们注意到如下现象：人们在谈论法治概念时，总要谈到宪政与分权的概念，谈到基本权利的观念，不仅如此，有学者还将法律的公开性、法律的可预期性以及规范的明确性和无内在矛盾性作为法治的基本要素，将法治视为法律规范和法律制度自身的特征。此外，从事部门法研究的学者们则从自身立场出发来界定法治原则，比如刑法学者将“罪刑法定原则”作为法治原则的内容，行政法学者则将“法律优先”、“法律保留”、“比例原则”等作为法治原则的内容。

总体上讲，中国法学界有关法治概念的认识仍然是开放性的。这种开放性尽管表达出法治概念的丰富内涵，但同时也表明尚缺乏对于法治概念严格的逻辑分析。实际上，迄今为止关于法治原则的归纳和总结，混合了各种不同的要素。人们并未注意到这些要素之间的内在关联，因而往往会从某一要素出发，将其视为法治的整体，以此为标准来审查法治与社会发展，结果导致了各种片面法治观的产生。此外，他们也忽视了这些要素中的某些至今仍处于动态的发展过程，因而用绝对的眼光去衡量法治与社会发展。如此种种，都要求我们对“法治是什么”这个问题进行重新思考。

法治的首要含义就是“法律之治”。但此处所谓“法律”并非泛指一切规则，而是指有特定品质之规则，这些品质如正当、理性、公正等等。只有当规则具有上述品质时，立法者自身才受其约束，法律才能得到普遍的遵守。这些品质意味着，举凡成为法律之规则，必须具有普遍性和一般性。法治要求的规则必须是一般性的、具有普遍适用性的规则，而非个别的、有针对性的政策或措施。

亚里士多德早就注意到，法律规则的普遍性是法治必须遵守之规诫，他说：“法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威，执政人员和公民团体只应在法律（通则）所不及的…个别事例?上有所抉择，两者都不该侵犯法律。”这就意味着，每当普遍规范的法律（通则）和着眼于个别事项的命令之间产生冲突和对立时，必须明确“命令永不可能成为通则（…普遍?）”。尽管霍布斯主张主权者的命令即法律，但他所谓的“命令”也具有“通则”的特征，霍布斯的后世传人、法学家奥斯汀指出，严格意义上的法律是一般性的规则，“临时的或特定的命令”并非法律。

现代法治论者对于法治要求的法律形态有更深刻的领会，他们将法律的可预期、公开和明确、法律的稳定性以及普遍性作为法律规则的特定品质，例如，有人就将规则的特定品质视为