西方法律思想史考试重点笔记

1---尼采: 当我们言及希腊人时,我们实际上就是不由自主地谈论现在与过去、

2---苏格拉底:为自己确立这样的一项使命: 克服诡辩派的主观主义与相对主义,并建立一套以那种在客观上得到证明的价值理论为基础的实质性的伦理体系。

3---斯多葛派哲学的奠基人就是塞米特思想家芝诺,其将自然的概念至于其哲学体系的核心位置,即宇宙的实质就是理性,在她瞧来自然法就就是理性法。人作为作为宇宙自然的一部分,本质上就就是一种理性动物,在服从理性命令的过程中,人乃就是根据符合其自身本性的法则安排其生活。

4---西塞罗就是伟大的法学家与政治家。真正的法律乃就是一种与自然相符合的正当理性;它具有普遍的适用性与并且就是不变的永恒的。真正的法律乃就是一种与自然相符合的正当理性;它具有普遍的适用性并且就是不变而永恒的。通过命令的方式,这一法律号召人们履行自己的义务;通过它的禁令,它使人们不去做不正当的事情。它的命令与禁令一直影响着善良的人们,尽管对坏人无甚作用。

5----圣·托马斯·阿奎那就是中世纪经院哲学最伟大的代表人物。她的学说至今仍可以被誉为就是罗马天主教神学、哲学、伦理观的权威解释。她的思想体系就是基督教圣经教义与亚里士多德哲学的巧妙结合的表现。

6----格劳秀斯把自然法定义为“一种正当理性的命令,它指示:任何与合乎理性的本性相一致的行为就有一种道德上的必要性;反之,就就是道德上罪恶的行为。”

7----现代伊始,古典自然法学遇到了另一种理论的挑战;从某些方面来瞧,这种理论也就是那些与促进形成理性主义的个人主义的自然法哲学相同的政治、社会与经济力量的一种产物。它就就是国家理由的理论,并在意大利政治哲学家尼古洛·马基雅维利的著作中得到了最有影响的系统阐述。

8----作为莱布尼茨(Leibniz)哲学理论的追随者,沃尔夫教导说,人类最高的义务便就是力求完善。对她来说,与努力促进她人完善相结合的自我完善的这种道德义务,乃就是正义与自然法的基础。自然法要求人们去做那些既有助于完善自身又有助益于完善其状况的事情。

9----孟德斯鸠所设计的政府权力分立与相互制衡的方案早在英国不成文宪法中就已得到了实施与遵循。在英国的政府制度中,行政权与司法权实际上要低于立法权,因为立法权被认为就是至高无上的……如果我们不用隐喻的说法,那就就是说,被孟德斯鸠错误地安置在现在英国的那种制度,注定会在美国首次形成”。

10----洛克与孟德斯鸠的思想在美国政府制度中的连结点,主要就是司法审查原则

11----让·雅克·卢梭出生在瑞士日内瓦城。就她坚信存在个人的“自然权利”而言,她的思想可以被划入自然法的传统、但就是,她抛弃了古典自然法的传统,至少在她的学说中有一部分就是这样的。因为她并不就是在保护不可剥夺的个人权利中,而就是在主权性的集体“公意”的至高无上性中探寻社会的终极规范的。12-----伦理上的或道德上的自由,意味着人之意志的自主性与自决;只要我们能够遵守铭刻在所有人心中的道德律,那么我们在道德上就就是自由的。这一道德律要求我们根据某一被我们希望成为普通之法的准则而行事。康德把这种道德律称之为“绝对命令”。她则把法律上的自由定义为个人对她人专断意志与控制的独立。她把这种自由视为人根据人性而具有的惟一原初的、固有的权利。

13----黑格尔把国家定义为“伦理世界”与“伦理理想的现实”。这个定义表明,黑格尔与康的不同,因为她不仅把国家瞧做就是一个制定法律与执行法律的机构,还从国家这一术语的广义出发把它视为发展一个民族伦理生活的有机体。这种伦理生活表现在一个民族的习惯、习俗、共同信念、艺术、宗教与政治制度中。14-----斯宾塞认为,社会发展第二阶段的标志就是,增加对政府职能的限制,以增进个人自由。政府的活动领域被逐渐地限制在执行契约与对当事人双方提供保护的范围之内。斯宾塞反对各种形式的社会立法与集体管制,并且认为它们就是对自然选择之法则不正当的干涉,而在文明的最高阶段,自然选择之法则应当就是具有无限的权威。

15-----边沁认为,政府的职责就就是通过避苦求乐来增进社会的幸福。“最大多数人的最大幸福乃就是判断就是非的标准”。

16------萨维尼在其名著《论立法与法理学在当代的使命》中,首次提出了她的法律观。法律绝不就是那种应当由立法者以专断刻意的方式制定的东西。

17---国际法就是实在道德,并非实在法。奥斯丁因此否认国际法的规则与原则具有法律的性质,这些规则与

原则只应被瞧作就是“实在道德”的规则,亦即奥斯丁认为的一个由“舆论建立或设定的规则”的规范系统。18-----奥斯丁认为,立法科学则就是伦理学的一个分支,其作用在于确定衡量实在法的标准以及实在法为得到认可而必须依赖于其上的原则。

19-----俄国法律哲学家雷昂·彼得拉日茨基更为详尽地阐述了法律中的心理学因素。她认为,法律现象就是由独特的心理过程构成的,而只有通过运用内省的方法才能观察到这种过程。“

20----虽然罗马法古典时期的法学课本中充满了关于自然法(jus naturale)、自然理由(naturalis ratio)与自然理性(natura rerurn)的论述,但这些书中所阐释的“自然法”通常都不就是西塞罗所讨论的那种普遍且永恒的法律,它所反映的毋宁就是一种由人们提出的解决某个案件的方法,而这种方法同罗马社会期望人们的行为方式相一致或同某一特定的事实情形所固有的正义相一致。

古罗马法学家盖尤斯在她的《法学阶梯》中宣称,“凡依靠法律与习惯统治的国家,都部分地运用了她们自己的法律,部分地运用了为整个人类共有的法律。任何民族为自己制定的任何法律都就是该国所特有的法律;它被称为市民法(jus civile),因为它就是这个国家特定的法律。而自然理性在整个人类中确立的东西,则就是为全人类平等遵守的;它被称之为万民法(jus gentium),因为它就是万国适用的法律”。

21---柏拉图在《政治家篇》的对话录中,阐述了她不慎瞧中法律的理由。

22---亚里士多德认为,相对于一人之治来说,法治更为可取……让一个人来统治,这就就是在政治中混入兽性的因素,因为人的欲望中就有那样的特征。

23----基督教认为,人类的历史不就是循环的,不就是相同的东西永恒的周而复始的。

24----自然法依靠某些一般性规则指引人的活动。这些一般性规则中最基本的规则就就是行善避恶。

25---斯多葛学派创立了一种一人人平等的原则与自然法的普遍性为基础的世界主义哲学,其终极理想就就是建立一个所有的人都在神圣的理性知道下与谐共处的世界国家。

27----而洛克则与霍布斯不同,她指出,人们在建立政权时任然保留着她们在前政治阶段的自然状态中所拥有的生命、自由与财产(洛克时常把这种东西都归入财产这一概念中)的自然权利。洛克指出:“自然法就是一种适用于所有人(包括立法者与其她人)的永恒规则”。让渡给政治国家的只就是实施自然法的权利。

28----新教对《圣经》教义作了重新解释,例如,它把“所有的灵魂在上帝面前都具有平等的价值”的教义中心解释为每个人都有权直接同上帝交流,而毋需通过教士的中介。

29----孟德斯鸠的声誉主要就是以她的权力分立政治理论为基础的。她指出,“每个有权力的人都趋于滥用权力,而且还趋于把权力用至极限,这就是一条万古不易的经验。”

30-----对卢梭而言,政治的根本问题就是“要寻找出一种结合形式,亦即那种能以整体的共同力量来保护与捍卫每个结合者的人身与财富的结合形式,而且在这种结合体中,每个人在与所有的其她的人相结合的时候仍服从她自己的意志,且仍像以往一样自由。”为了实现这个目标,每个人都必须通过缔结社会契约,毫无保留地把她全部自然权利让度给整个团体。

31-----卢梭与孟德斯鸠不同,她并未主张一种三权分立、独立、平等的政治制度。在她所提倡的政治方案中,立法权高于其她两权,它属于全体人民,而不属于象议会那样的代表机构。先验唯心主义就是一种哲学态度,这种哲学态度认为由人之心智形成的观念与概念具有自主存在的性质,并且否认这些观念与概念只就是人们对不断变化的经验世界的反映。自由这一概念乃就是康德的道德与法律哲学的核心。

乔治·威廉·弗里德里希·黑格尔的哲学中,德国的先验唯心主义发生了从主观唯理论到客观唯理论的转向。32----黑格尔认为,各个国家在进行外交事务中的主权就是绝对的与不受限制的。国家之间的纠纷如果不能通过共同协议来解决,就只能通过战争来解决,而与此同时黑格尔又认为战争就是一种保护国家内部健康与活力所必需的与有益的制度。

33----英国思想家埃蒙—伯克在著作的《法国大革命的反思》一书中,法国大革命的激进行为,并强调了传统的发展价值。

34----英国约翰-穆勒发展了边沁的功利主义理论。

35-----奥斯丁认为,法理学的任务就是对从实在法制度中抽象出来的一般概念与原则予以阐释。根据奥斯丁的理论,实在法最为本质的特征乃就是它的强制性或命令性。法律被认为就是主权者的一种命令。

36----在美国,约翰·奇普曼·格雷、韦斯利·N·霍菲尔德与艾伯特·考克雷克也都对分析法理学做出了贡献。37----自由法运动于20世纪初产生于德国。该运动的支持者倡导一种比利益法学惹尼的理论更加激进的法理学方法。这场运动的先驱者就是厄恩斯特·富克斯与赫尔曼·坎托罗维茨。自由法运动强调审判过程中的直觉因素与情感因素,并要求法官根据正义与衡平去发现法律。

38-----当我们把卡多佐的观点同美国另一位著名法官奥列弗·温德尔·霍姆斯的观点进行比较时,我们就会发现她们两个人对司法审判过程中某些主要方面的瞧法在很大程度上就是一致的。法律的生命始终不就是逻辑,而就是经验。

作为一个伦理怀疑论者,它主要把法律瞧成就是代表社会中占支配地位的利益群体的意识、并以强调为后盾的法律集合体。虽然霍姆斯承认,在最初制定法律规则时,道德规则就是有影响的,但她却倾向于把道德瞧成就是日益变化的社会权力集团的旨趣与价值偏好。再者,她认为,“如果能够把所有具有道德含义的字词从法律中全部消除”,那么对于解释现行的实在法来讲,就很可能就是有助益的。它的基本哲学就是,生活实质上就就是达尔文所谓的生存竞争。

39----康德把法律定义为“那些能使一个人的专断意志按照一般的自由律与她人的专断意志相协调的全部条件的综合”

40----根据凯尔森的纯粹法学理论,法律科学的研究对象乃就是那些“具有法律规范性质的、能确定某些行为合法或非法的”规范。所谓规范,凯尔森意指“某事应当就是或应当发生,尤其就是指人们应当以一定的方式行事”。

1、论拉德布朗赫学说中法律理论的三部分。(183-185)

第二次世界大战以前,拉德布鲁赫对法律与正义的基本上持一种相对主义的观点。她的思想取向主要就是:法律就是人类共同生活的一般性规则的总与。

【正义】法律的终极目标就是实现正义。

正义就是模糊与不确定的概念。它要求:平等的人应当得到平等的待遇,而不同的人则应当根据其不同的情况加以不同的对待。这个一般性原则使两个未得到解决的问题:第一,衡量平等与不平等的标准问题。第二:平等的人与不平等的人所应当受到的特殊的待遇问题。

【权宜[合目的性]:个人主义、超个人主义、超人格主义】

为了把握法律的实质性内容与具体内容,正义的观念还须用权宜的观念加以补充。至于法律调整的权宜问题,就是无法用某种方法明确地、一般地做出回答的。这种答案一定会具有政治与社会信念或政党观念的色彩。一个人或一个群体可能会把发展个人的人格视为就是法律的最高目标(个人主义);另一个人或另一个群体则可能把达到民族的强大与昌盛视为就是法律的最高目标(超个人主义)。第三个人或群体还可能视促进文明与文化事业为法律的最有价值的目标(超人格主义)。虽然拉德布鲁赫倾向于超人格主义的观点,但就是她仍认为,在上述三种论点之间做出的任何选择,都就是无法根据科学论证的方式得到证明的。在她瞧来,进行这种选择实乃就是一个个人倾向的问题。

【法的确定性[法的安定性]】

决不能把法律制度当做各种相互冲突的政治与社会观点的玩物。为了安全与秩序的目的,就必须设法对什么就是正确的与什么就是错误的问题做出权威性的确定。因此,正义与权宜观念还必须用第三种观念,即法律确定性观念来补充。这汇总观念要求由国家来颁布与维持一个实在且有约束力的法律制度。

2、论举例说明历史法学派的得失---219

【历史法学派之得失】【历史法学派的合理性;举例:希腊、罗马、英国】

历史法学派在丰富法律知识方面做出了重大的贡献,因为它指出,一个民族的精神在创建一个伟大的法律制度时会发挥它的作用。例如,人们很难否认这样一个事实,即罗马人拥有创造一个理性与一致性为特征的法律制度能力,而另一个同样具有天赋的民族——希腊人——却相当缺乏这种能力。英国人对具体情势的要

求所具有的那种实际判断与直觉意识,对建立唯一能与罗马法并驾齐驱的法律体系作出了贡献。

【历史法学派的谬误;举例:无法解释罗马法的复兴、法律移植】

历史法学派并不能够充分地解释为什么罗马法在古代社会衰落了几个世纪后又在一个崭新的、不同的文明中得以复兴。历史法学派也同样不能解释为什么德国与瑞士的法律制度能够被移植到土耳其与日本这样的国家并能够在那些国家中起到令人满意的作用。历史法学派之所以会有上述缺陷,乃就是因为它未能充分地认识到法律中的理性因素,亦即使一个国家利用另一个国家的法律制度成为可能的因素,如果这个制度制定得很好,而且能够服务于采纳它的国家的经济与社会的需要。一个真正伟大的法律制度将具有这种性质,即它能使法律制度超越民族性的局限,而且至少在某种程度上它能使该法律制度在精神价值与实践价值方面具有普遍的意义。

3、论托马斯-阿奎那把法律分为4类:自然法、永恒法、人法、神法各自有何含义？31—33

托马斯·阿奎那把法律划分为四种类型:永恒法、自然法、神法与人法。

永恒法:指导宇宙中一切活动与运动的神之理性及智慧

自然法:理性动物对永恒法的参与,自然法仅仅就是神的理性命令的不完全与不完善反映,但她至少能使人们知道永恒法的某些原则

人法:一种以公众利益为目的的合乎理性的法令,它就是由负责治理社会的人制订与颁布的,一种不正义的,非理性的,而且就是与自然法相矛盾的法律,根本不就是法律,而就是对法律的歪曲。

【永恒法】

永恒法(lex aeterna)乃就是“上帝的统治计划”,它就是指导宇宙中一切运动与活动的神之理性与智慧。所有隶属于神辖范围的天地万物,都受永恒法的支配与调整。只有上帝才知道作为整体的永恒法。事实上,除了“死后升入天堂亲眼瞧见上帝本体的人以外”,没有人能够知道它。

【自然法】

虽然凡人无力知道永恒法的整体,但却可以凭靠上帝赋予她们的理性能力认识其中的部分内容。圣·托马斯把理性动物对永恒法的这种参与称之为自然法(lex naturalis)。自然法仅仅就是神的理性命令的不完全的与不完善的反映,但它至少能使人们知道永恒法的某些原则。

【神法】

托马斯·阿奎那在其哲学中用上帝发布关于人应当如何生活的命令,来补充那种作为相当一般的与抽象的原则体系的自然法。这种职能由神法加以实施,而这种法律则就是上帝通过《圣经》而启示给人类的,并记载于新旧约全书之中。

【人法】[理性观念被纳入定义]

人法(lex humana)为“一种以公共利益为目的的合乎理性的法令,它就是由负责治理社会的人制定与颁布的。”这样,像亚里士多德一样,阿奎那把理性观念纳入了她的法律定义之中。为了使政府的命令具有法律的性质,一种不正义的、非理性的而且与自然法相矛盾的法律,根本就不

就是法律,

4、论述历史时代的自然法学说区别于古代自然法学说、中世纪自然法学说的特征(40)

[从神义论到人义论]

它完成并强化了法学与神学的分离;实际上,托马斯早就通过把法律界分为反映神意的法律与可以为人之理性辨识的自然法而为此发展趋向奠定了基础。

[繁简不同]

中世纪经院主义哲学家坚决趋向于把自然法的范围局限在少数几项首要原则与基本要求之内,而古典自然法学家则倾向于认为可以直接从人的理性中推导出来的集体而详细的规则体系做精微的阐释。这一新时代的法律法律思想家认为,理性的力量普遍适用于所有的人、所有国家与所有时代,而且在对人类社会进行理性