西方法律思想史考试重点笔记

1---尼采: 当我们言及希腊人时,我们实际上是不由自主地谈论现在和过去.

2---苏格拉底:为自己确立这样的一项使命: 克服诡辩派的主观主义和相对主义,并建立一套以那种在客观上得到证明的价值理论为基础的实质性的伦理体系。

3---斯多葛派哲学的奠基人是塞米特思想家芝诺，其将自然的概念至于其哲学体系的核心位置，即宇宙的实质是理性，在他看来自然法就是理性法。人作为作为宇宙自然的一部分，本质上就是一种理性动物，在服从理性命令的过程中，人乃是根据符合其自身本性的法则安排其生活。

4---西塞罗是伟大的法学家和政治家。真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性；它具有普遍的适用性和并且是不变的永恒的。真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性；它具有普遍的适用性并且是不变而永恒的。通过命令的方式，这一法律号召人们履行自己的义务；通过它的禁令，它使人们不去做不正当的事情。它的命令和禁令一直影响着善良的人们，尽管对坏人无甚作用。

5----圣·托马斯·阿奎那是中世纪经院哲学最伟大的代表人物。他的学说至今仍可以被誉为是罗马天主教神学、哲学、伦理观的权威解释。他的思想体系是基督教圣经教义与亚里士多德哲学的巧妙结合的表现。6----格劳秀斯把自然法定义为“一种正当理性的命令，它指示：任何与合乎理性的本性相一致的行为就有一种道德上的必要性；反之，就是道德上罪恶的行为。”

7----现代伊始，古典自然法学遇到了另一种理论的挑战；从某些方面来看，这种理论也是那些与促进形成理性主义的个人主义的自然法哲学相同的政治、社会和经济力量的一种产物。它就是国家理由的理论，并在意大利政治哲学家尼古洛·马基雅维利的著作中得到了最有影响的系统阐述。

8----作为莱布尼茨（Leibniz）哲学理论的追随者，沃尔夫教导说，人类最高的义务便是力求完善。对他来说，与努力促进他人完善相结合的自我完善的这种道德义务，乃是正义和自然法的基础。自然法要求人们去做那些既有助于完善自身又有助益于完善其状况的事情。

9----孟德斯鸠所设计的政府权力分立和相互制衡的方案早在英国不成文宪法中就已得到了实施和遵循。在英国的政府制度中，行政权和司法权实际上要低于立法权，因为立法权被认为是至高无上的……如果我们不用隐喻的说法，那就是说，被孟德斯鸠错误地安置在现在英国的那种制度，注定会在美国首次形成”。10----洛克与孟德斯鸠的思想在美国政府制度中的连结点，主要是司法审查原则

11----让·雅克·卢梭出生在瑞士日内瓦城。就他坚信存在个人的“自然权利”而言，他的思想可以被划入自然法的传统. 但是，他抛弃了古典自然法的传统，至少在他的学说中有一部分是这样的。因为他并不是在保护不可剥夺的个人权利中，而是在主权性的集体“公意”的至高无上性中探寻社会的终极规范的。12-----伦理上的或道德上的自由，意味着人之意志的自主性和自决；只要我们能够遵守铭刻在所有人心中的道德律，那么我们在道德上就是自由的。这一道德律要求我们根据某一被我们希望成为普通之法的准则而行事。康德把这种道德律称之为“绝对命令”。他则把法律上的自由定义为个人对他人专断意志和控制的独立。他把这种自由视为人根据人性而具有的惟一原初的、固有的权利。

13----黑格尔把国家定义为“伦理世界”和“伦理理想的现实”。这个定义表明，黑格尔与康的不同，因为他不仅把国家看做是一个制定法律和执行法律的机构，还从国家这一术语的广义出发把它视为发展一个民族伦理生活的有机体。这种伦理生活表现在一个民族的习惯、习俗、共同信念、艺术、宗教和政治制度中。14-----斯宾塞认为，社会发展第二阶段的标志是，增加对政府职能的限制，以增进个人自由。政府的活动领域被逐渐地限制在执行契约和对当事人双方提供保护的范围之内。斯宾塞反对各种形式的社会立法和集体管制，并且认为它们是对自然选择之法则不正当的干涉，而在文明的最高阶段，自然选择之法则应当是具有无限的权威。

15-----边沁认为，政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福。“最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准”。

16------萨维尼在其名著《论立法和法理学在当代的使命》中，首次提出了他的法律观。法律绝不是那种应当由立法者以专断刻意的方式制定的东西。

17---国际法是实在道德，并非实在法。奥斯丁因此否认国际法的规则和原则具有法律的性质，这些规则和原则只应被看作是“实在道德”的规则，亦即奥斯丁认为的一个由“舆论建立或设定的规则”的规范系统。

18-----奥斯丁认为，立法科学则是伦理学的一个分支，其作用在于确定衡量实在法的标准以及实在法为得到认可而必须依赖于其上的原则。

19-----俄国法律哲学家雷昂·彼得拉日茨基更为详尽地阐述了法律中的心理学因素。他认为，法律现象是由独特的心理过程构成的，而只有通过运用内省的方法才能观察到这种过程。“

20----虽然罗马法古典时期的法学课本中充满了关于自然法（jus naturale）、自然理由（naturalis ratio）和自然理性（natura rerurn）的论述，但这些书中所阐释的“自然法”通常都不是西塞罗所讨论的那种普遍且永恒的法律，它所反映的毋宁是一种由人们提出的解决某个案件的方法，而这种方法同罗马社会期望人们的行为方式相一致或同某一特定的事实情形所固有的正义相一致。

古罗马法学家盖尤斯在他的《法学阶梯》中宣称，“凡依靠法律和习惯统治的国家，都部分地运用了他们自己的法律，部分地运用了为整个人类共有的法律。任何民族为自己制定的任何法律都是该国所特有的法律；它被称为市民法(jus civile)，因为它是这个国家特定的法律。而自然理性在整个人类中确立的东西，则是为全人类平等遵守的；它被称之为万民法（jus gentium），因为它是万国适用的法律”。

21---柏拉图在《政治家篇》的对话录中，阐述了他不慎看中法律的理由。

22---亚里士多德认为，相对于一人之治来说，法治更为可取……让一个人来统治，这就是在政治中混入兽性的因素，因为人的欲望中就有那样的特征。

23----基督教认为，人类的历史不是循环的，不是相同的东西永恒的周而复始的。

24----自然法依靠某些一般性规则指引人的活动。这些一般性规则中最基本的规则就是行善避恶。

25---斯多葛学派创立了一种一人人平等的原则和自然法的普遍性为基础的世界主义哲学，其终极理想就是建立一个所有的人都在神圣的理性知道下和谐共处的世界国家。

27----而洛克则与霍布斯不同，他指出，人们在建立政权时任然保留着他们在前政治阶段的自然状态中所拥有的生命、自由和财产（洛克时常把这种东西都归入财产这一概念中）的自然权利。洛克指出：“自然法是一种适用于所有人（包括立法者和其他人）的永恒规则”。让渡给政治国家的只是实施自然法的权利。28----新教对《圣经》教义作了重新解释，例如，它把“所有的灵魂在上帝面前都具有平等的价值”的教义中心解释为每个人都有权直接同上帝交流，而毋需通过教士的中介。

29----孟德斯鸠的声誉主要是以他的权力分立政治理论为基础的。他指出，“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极限，这是一条万古不易的经验。”

30-----对卢梭而言，政治的根本问题是“要寻找出一种结合形式，亦即那种能以整体的共同力量来保护和捍卫每个结合者的人身和财富的结合形式，而且在这种结合体中，每个人在与所有的其他的人相结合的时候仍服从他自己的意志，且仍像以往一样自由。”为了实现这个目标，每个人都必须通过缔结社会契约，毫无保留地把他全部自然权利让度给整个团体。

31-----卢梭与孟德斯鸠不同，他并未主张一种三权分立、独立、平等的政治制度。在他所提倡的政治方案中，立法权高于其他两权，它属于全体人民，而不属于象议会那样的代表机构。先验唯心主义是一种哲学态度，这种哲学态度认为由人之心智形成的观念和概念具有自主存在的性质，并且否认这些观念和概念只是人们对不断变化的经验世界的反映。自由这一概念乃是康德的道德和法律哲学的核心。

乔治·威廉·弗里德里希·黑格尔的哲学中，德国的先验唯心主义发生了从主观唯理论到客观唯理论的转向。32----黑格尔认为，各个国家在进行外交事务中的主权是绝对的和不受限制的。国家之间的纠纷如果不能通过共同协议来解决，就只能通过战争来解决，而与此同时黑格尔又认为战争是一种保护国家内部健康和活力所必需的和有益的制度。

33----英国思想家埃蒙—伯克在著作的《法国大革命的反思》一书中，法国大革命的激进行为，并强调了传统的发展价值。

34----英国约翰-穆勒发展了边沁的功利主义理论。

35-----奥斯丁认为，法理学的任务是对从实在法制度中抽象出来的一般概念和原则予以阐释。根据奥斯丁的理论，实在法最为本质的特征乃是它的强制性或命令性。法律被认为是主权者的一种命令。

36----在美国，约翰·奇普曼·格雷、韦斯利·N·霍菲尔德和艾伯特·考克雷克也都对分析法理学做出了贡

献。

37----自由法运动于20世纪初产生于德国。该运动的支持者倡导一种比利益法学惹尼的理论更加激进的法理学方法。这场运动的先驱者是厄恩斯特·富克斯和赫尔曼·坎托罗维茨。自由法运动强调审判过程中的直觉因素和情感因素，并要求法官根据正义与衡平去发现法律。

38-----当我们把卡多佐的观点同美国另一位著名法官奥列弗·温德尔·霍姆斯的观点进行比较时，我们就会发现他们两个人对司法审判过程中某些主要方面的看法在很大程度上是一致的。法律的生命始终不是逻辑，而是经验。

作为一个伦理怀疑论者，它主要把法律看成是代表社会中占支配地位的利益群体的意识、并以强调为后盾的法律集合体。虽然霍姆斯承认，在最初制定法律规则时，道德规则是有影响的，但他却倾向于把道德看成是日益变化的社会权力集团的旨趣和价值偏好。再者，他认为，“如果能够把所有具有道德含义的字词从法律中全部消除”，那么对于解释现行的实在法来讲，就很可能是有助益的。它的基本哲学是，生活实质上就是达尔文所谓的生存竞争。

39----康德把法律定义为“那些能使一个人的专断意志按照一般的自由律与他人的专断意志相协调的全部条件的综合”

40----根据凯尔森的纯粹法学理论，法律科学的研究对象乃是那些“具有法律规范性质的、能确定某些行为合法或非法的”规范。所谓规范，凯尔森意指“某事应当是或应当发生，尤其是指人们应当以一定的方式行事”。

1、论拉德布朗赫学说中法律理论的三部分。（183-185）

第二次世界大战以前，拉德布鲁赫对法律与正义的基本上持一种相对主义的观点。他的思想取向主要是：法律是人类共同生活的一般性规则的总和。

【正义】法律的终极目标是实现正义。

正义是模糊和不确定的概念。它要求：平等的人应当得到平等的待遇，而不同的人则应当根据其不同的情况加以不同的对待。这个一般性原则使两个未得到解决的问题：第一，衡量平等和不平等的标准问题。第二：平等的人和不平等的人所应当受到的特殊的待遇问题。

【权宜[合目的性]：个人主义、超个人主义、超人格主义】

为了把握法律的实质性内容和具体内容，正义的观念还须用权宜的观念加以补充。至于法律调整的权宜问题，是无法用某种方法明确地、一般地做出回答的。这种答案一定会具有政治和社会信念或政党观念的色彩。一个人或一个群体可能会把发展个人的人格视为是法律的最高目标（个人主义）；另一个人或另一个群体则可能把达到民族的强大和昌盛视为是法律的最高目标（超个人主义）。第三个人或群体还可能视促进文明和文化事业为法律的最有价值的目标（超人格主义）。虽然拉德布鲁赫倾向于超人格主义的观点，但是他仍认为，在上述三种论点之间做出的任何选择，都是无法根据科学论证的方式得到证明的。在他看来，进行这种选择实乃是一个个人倾向的问题。

【法的确定性[法的安定性]】

决不能把法律制度当做各种相互冲突的政治和社会观点的玩物。为了安全和秩序的目的，就必须设法对什么是正确的和什么是错误的问题做出权威性的确定。因此，正义和权宜观念还必须用第三种观念，即法律确定性观念来补充。这汇总观念要求由国家来颁布和维持一个实在且有约束力的法律制度。

2、论举例说明历史法学派的得失---219

【历史法学派之得失】【历史法学派的合理性；举例：希腊、罗马、英国】

历史法学派在丰富法律知识方面做出了重大的贡献，因为它指出，一个民族的精神在创建一个伟大的法律制度时会发挥它的作用。例如，人们很难否认这样一个事实，即罗马人拥有创造一个理性和一致性为特征的法律制度能力，而另一个同样具有天赋的民族——希腊人——却相当缺乏这种能力。英国人对具体

情势的要求所具有的那种实际判断和直觉意识，对建立唯一能与罗马法并驾齐驱的法律体系作出了贡献。

【历史法学派的谬误；举例：无法解释罗马法的复兴、法律移植】

历史法学派并不能够充分地解释为什么罗马法在古代社会衰落了几个世纪后又在一个崭新的、不同的文明中得以复兴。历史法学派也同样不能解释为什么德国和瑞士的法律制度能够被移植到土耳其和日本这样的国家并能够在那些国家中起到令人满意的作用。历史法学派之所以会有上述缺陷，乃是因为它未能充分地认识到法律中的理性因素，亦即使一个国家利用另一个国家的法律制度成为可能的因素，如果这个制度制定得很好，而且能够服务于采纳它的国家的经济和社会的需要。一个真正伟大的法律制度将具有这种性质，即它能使法律制度超越民族性的局限，而且至少在某种程度上它能使该法律制度在精神价值和实践价值方面具有普遍的意义。

3、论托马斯-阿奎那把法律分为4类：自然法、永恒法、人法、神法各自有何含义？31—33

托马斯·阿奎那把法律划分为四种类型：永恒法、自然法、神法和人法。

永恒法：指导宇宙中一切活动和运动的神之理性及智慧

自然法：理性动物对永恒法的参与，自然法仅仅是神的理性命令的不完全和不完善反映，但他至少能使人们知道永恒法的某些原则

人法：一种以公众利益为目的的合乎理性的法令，它是由负责治理社会的人制订和颁布的，一种不正义的，非理性的，而且是与自然法相矛盾的法律，根本不是法律，而是对法律的歪曲。

【永恒法】

永恒法（lex aeterna）乃是“上帝的统治计划”，它是指导宇宙中一切运动和活动的神之理性和智慧。所有隶属于神辖范围的天地万物，都受永恒法的支配和调整。只有上帝才知道作为整体的永恒法。事实上，除了“死后升入天堂亲眼看见上帝本体的人以外”，没有人能够知道它。

【自然法】

虽然凡人无力知道永恒法的整体，但却可以凭靠上帝赋予他们的理性能力认识其中的部分内容。圣?托马斯把理性动物对永恒法的这种参与称之为自然法（lex naturalis）。自然法仅仅是神的理性命令的不完全的和不完善的反映，但它至少能使人们知道永恒法的某些原则。

【神法】

托马斯?阿奎那在其哲学中用上帝发布关于人应当如何生活的命令,来补充那种作为相当一般的和抽象的原则体系的自然法。这种职能由神法加以实施，而这种法律则是上帝通过《圣经》而启示给人类的，并记载于新旧约全书之中。

【人法】[理性观念被纳入定义]

人法（lex humana）为“一种以公共利益为目的的合乎理性的法令，它是由负责治理社会的人制定和颁布的。”这样，像亚里士多德一样，阿奎那把理性观念纳入了他的法律定义之中。为了使政府的命令具有法

4、论述历史时代的自然法学说区别于古代自然法学说、中世纪自然法学说的特征（40）

[从神义论到人义论]

它完成并强化了法学与神学的分离；实际上，托马斯早就通过把法律界分为反映神意的法律和可以为人之理性辨识的自然法而为此发展趋向奠定了基础。

[繁简不同]

中世纪经院主义哲学家坚决趋向于把自然法的范围局限在少数几项首要原则和基本要求之内，而古典自然法学家则倾向于认为可以直接从人的理性中推导出来的集体而详细的规则体系做精微的阐释。这一新时代的法律法律思想家认为，理性的力量普遍适用于所有的人、所有国家和所有时代，而且在对人类社会进行

理性分析的基础上能够建构起一个完整且令人满意的法律体系。

[对人性的理解不同]

后中世纪的自然法在其所经历的缓慢的发展过程中，逐渐将其侧重点从那种以人的社会性为客观基础的理想法转向强调这样的一种论说，而其间起支配作用的乃是人的“自然权利”、个人志向和幸福。后中世纪的自然法的这种观点在美国得到了广泛的支持，因为这种观点有着强烈的个人主义倾向和诉求。

[从目的论到因果论：古今之别]

古典自然法哲学完成了从人性的目的论知识进路到因果论和经验论知识进路的转换。亚里士多德和托马斯·阿奎那都把他们的自然法理论建立在人的图景上，按照此一图景，人们努力奋斗使自身完善，而且作为一种理性的和社会的存在，人自身就具有充分发展的潜力，除非有病态和“非自然”等障碍的干扰，否则这种发展将会使人的真正的“本性”完全成熟起来。因此，“本性”（nature）或多或少被认为是人的最大潜力。在霍布斯、洛克、斯宾诺莎、孟德斯鸠以及其他古典自然法学的代表人物的努力下，则形成了另一种关于人的观念，这个观念乃是以对人的特性的考察和决定或影响的人的行为的因果律的研究为基础的。因此，现代自然科学和心理学的兴起，也对自然法理论的发展历史产生了影响。

5、简述神学家奥斯丁对神学与政府的理解

观点：①：就其根源来说，法律，政府，财产及国家都是罪恶的产物

②：教会作为上帝永恒法的保护者，可以随意干预含有恶性的制度，教会对国家拥有绝对权威，国家只有作为维护人间和平的工具时才是正当的。

③：世俗法律必须满足永恒法的需求

6、简述经院主义法学家认为的自然法基本原则有哪些内容？31-32

【自然法第一原则：行善避恶；对善恶的认识论】

自然法依靠某些一般性规则指引人的活动.一般性规则中最基本的规则就是行善避恶。但何者应当被视为善和何者必须被视作恶的标准又是什么呢？圣托马斯确信，上帝赋予我们的理性启示能使我们辨明道义上的善良之举和邪恶之举，因为理性能使我们洞见永恒法的一些原则。

【自然法的内容：人的自然倾向必须被认为是善的】【自然法基本规则不变，次级规则可变】

按照他的理论，人们自然倾向于善的事情.第一，人具有法律必须予以承认的自我保护的自然本能；第二，人具有异性相吸、生儿育女的倾向；第三，人具有了解上帝的真相的自然欲望，亦即一种驱使人避免无知的倾向；第四，人希望过社会生活，因此人具有避免伤害一起生活的人的自然倾向。自然法的基本规则是永远不变的，在一定的条件下有可能改变次位的规则.

【按美德行事，按理性行事之自然倾向】

托马斯的观点:自然法是由人之物理的心和心理的特征组成的,还包括一些指引人趋向于善的理性命令。他指出：“任何人都有一种按理性美德行事的自然倾向,所有善举都是由自然法规定的，因为每个人的理性都会自然地命令他做出善举”。因此,有反理性的、反社会的和犯罪的行为都是对人之正常本性的病态偏离，正像自我保护这种内在本能可能会在某种情况下和在一些人身上被结束自己生命的冲动所驱使而泯灭。

7、简述霍布斯认为自然法的具体规定有哪些？50-51

【引导人类走出自然状态的激情；自然法】

霍布斯指出，人们具有能够促使他们在战争与和平之间更倾向于和平的激情。这些感情主要有：第一，对死亡的强烈恐惧；第二，想得到便利生活的必需品的欲望；第三，想通过组织起来而得到这些物品的希望。由于上述情感在自然状态中无法得到满足，所以理性就为人们提出了一些简单的和平条款，霍布斯将它们称之为“自然法则”（laws of nature）（按：理性与激情的古典关系被颠倒）

【自然法的内容】

霍布斯认为，在任何能够找到和平的地方寻求和平，乃是最为重要的和最为基本的自然法则：每个人都必

须放弃其根据本性为所欲的权利；每个人都必须遵守和履行他的契约；所有的人都应当在不危及其人身的情形下尽可能地互相帮助和提供方便；任何人都不得羞辱、辱骂或眄视他人；在发生争端时不须有一个公平的仲裁者；而最为重要的是，己所不欲，勿施于人----各项法则被霍布斯宣称为永恒不变的法律。

8、简述梅因“从身份到契约的运动”的含义96-97

梅因得出了一个经常被人征引的结论，即“迄今为止的社会进步运动，乃是一个从身份到契约的运动”。身

9、简述普芬道夫的法律学说46

【两种人性：自我保存和社会学】【自然法反映人的双重特性】

塞缪尔·普芬道夫是德国的法律教授，他建立了一个比格劳秀斯更为详尽的自然法体系。普芬道夫赞同托马斯·霍布斯的观点，即人是受自爱和自私之本性强烈驱使的，且在人的本性中还有一定的恶意和攻击性。同时，他也像格劳秀斯一样认为，人性中还具有一种追求与他人交往、在社会中过和平的社会生活的强烈倾向。根据普芬道夫的观点，上述两种倾向同时存在于人的灵魂之中，而且也都因此根植于人的本性之中。自然法就是有关于这种人之存在的双重特性的一种反映。自然法承认自然把自爱赐予了人类,但自爱会受到人的社会冲动的制约。与人性的这两个方面相适应，也存在着两种基本的自然法原则。第一种原则告诉人们要竭尽全力保护生命和肢体，保全自身及其财产。第二种原则要求人们不可扰乱人类社会，或者套用他的话讲，人不可做任何给社会增添纷扰的事情。普芬道夫把自然法的这两种原则结合起来并整合进一个单一的基本律令之中，他阐释说：“每个人都应当积极地维护自己以使人类社会不受纷扰”。

【法律诉讼上之平等源于第二个原则】

普芬道夫从自然法的第二种原则中推论出了一个重要的法律要求，即“任何人都不能对他人施加压力，从而使他人能在其诉讼中适当地控诉侵犯其平等权利的行为。”自然法的这项规则阐明了一个为普芬道夫常常强调的法律上的平等原则。关键指出在于，每个人都应当遵循他为别人建立的法律。维持和培养社会生活能力的义务，对所有的人都具有平等的约束力，而且任何人也都不能违反自然法的命令。

【两个基本契约】

为了使社会得以存续和确保自然法和国家法的实施，必须缔结两个基本契约。

为了放弃自然自由状态并为了保护其相互之间的安全而进入一种永久的共同体而达成的契约。根

）。在制定了这个法规之后，人们还需要缔结第二个契约，而这是公民和政府之间所缔结的契约

志受制于统治者的权力。

【主权与自然法】

主权性权力受自然法原则的限制。普芬道夫认为，对于主权者而言，自然法是真正的法律，而不只是一种道德指南。但是，统治者遵守自然法的是一种不完全的义务，并不存在可以受理人民对国王提起的诉讼的法院。只有上帝才是“自然法的复仇者”，公民没有权利反抗违法自然法的君主。只有在君主成了国家的真正敌人并使国家面临实际危险的非常情形下，个人或人民才拥有权利为保卫自己和国家的安全而反抗君主。

10、简述霍布斯认为引导人们走出自然状态的激情有哪些？50

【引导人类走出自然状态的激情；自然法】

霍布斯指出，人们也具有能够促使他们在战争与和平之间更倾向于和平。这些感情主要有：第一，对死亡的强烈恐惧；第二，想得到便利生活的必需品的欲望；第三，想通过组织起来而得到这些物品的希望。在自然状态中无法得到满足，理性就为人们提出了一些简单的和平条款，霍布斯将它们称之为“自然法则”.（按：理性与激情的古典关系被颠倒）

11、简述历史法学和古典自然法学说的对立表现在哪些方面？93-94

【历史法学派与自然法学说在思想上的对立】

显而易见，历史法学派的理论与古典自然法哲学家的理论是尖锐对立的。

[理性VS民族精神]

启蒙时代的思想家认为，建立在人之理性，人们就能发现法律规则，并能制定成法典。历史法学派则厌恶制定法，强调理性不及的、植根于遥远过去传统之中的、几乎是神秘的“民族精神”观念。

[普适性VS个殊性]

古典自然法学派认为，法律的基本原则是无处不在且无时不同的，而历史法学派却认为法律制度具有显著的民族特性；

[革命VS反革命]

古典自然法学——基本上作为一种革命的理论——面向未来，而历史法学——作为一种反对革命的理论——则面向过去。拿破仑的失败和维也纳会议的召开使欧洲出现了一个政治上的反动时期，帝国王朝的“神圣同盟”就是其间的表现，而历史法学派实际上就是这种反动在法学上的表现。

12、简述分析实证主义法学的得失？220

【分析实证主义法学的得失】

【得：技术解释，有助于法律的明确性和一致性】

实证主义把法律定义为主权者的命令，揭示了现代民族国家的法律所具有的一个不容忽视的特征。实证主义的分析观使我们意识到：从技术教条的角度出发对法律概念进行仔细的解释，会大大有助于法律制度的明确性和一致性。

【失一：对法律自主性和自足性的误判】

但在另一方面，分析实证主义把法律同心理、伦理、经济和社会等基础切割开来的趋势，则使我们对法律制度所能达到的自主性和自足性的程度产生了一种误识。法律在一个孤立封闭的容器中不可能得到健康发展，而且我们也不能把法律同其周围的并对它无害的非法律生活隔离开来。

【失二：夸大了法律的强制性特征，法律其实乃是道德和命令的整合】

分析实证主义，尤其是在凯尔森的纯粹法学中，极大地夸大了法律作为一种外在强制体系的特点。这种观点对德国公法教师赫尔曼·赫勒的意见未能给与充分的认识，赫勒指出，“为了保护社会秩序的基础和维护政府权力，任何政府都不能只依靠他所拥有的强制工具。政府必须始终追求合法化，即它必须设法把公民结合在尊重政府对权力的要求的价值和意志的共同体中；它还必须通过对理想的信奉来努力证明它对权力要求的正当性，并且努力使国民以承认规范性义务的方式在内心中认可这种要求。”当法律社会学家N·S·蒂玛谢夫把法律看作是“道德和命令的协调”时，他所指的是乃是这样一个事实，即在任何切实可行的法律体系中，为了确保有效地实现一定的行为模式，有组织的权力必须与群体信念相结合。过分强调法律中的权力因素而轻视其中的道德和社会成份，则是极为错误的。

名词解释：

1、格老秀斯43

第一节格老秀斯的法律思想

荷兰--格老秀斯是近代资产阶级自然法的创始人，国际法之父。“《论海洋自由》《战争与和平法》

一、国家学说

格老秀斯的国家学说是以自然法和社会契约为基础的。人民通过社会契约成立国家、社会契约分为两种形式：一种是以神的意志为前提（统治契约说）；一种则以自然法为基础（社会契约说）。他们有下列区别第一是指导思想不同，前者以神的意志为前提，后者则以自然法为基础。

第二参与契约的当事人不同，前者人民和君主订立契约。后者是在人民之间订立契约，后才产生统治者。第三是人民对破坏契约的惩罚手段不同。前者主张驱逐暴君，后者分两种主张一是人民有权起来革命。第四所设想的政体不同，前者主张实行君主政体。后者分为三种一主张实行专制政体，如霍布斯。一种主张君主立宪，洛克、孟德斯鸠。一种主张实行民主共和制，如卢梭。

二、法律分类

法律划分为自然法和意定法两大类，意定法又分为国内法和国际法两种。国内法是由自然法产生。

三、自然法的定义

自然法是政治的理性准则，他指示任何与我们理性和社会性相一致的行为就是道义上公正的行为；符合理性法则要求是正当的行为。其次正当的理性是由上帝规定的，理性的准则是检验行为合法与非法的试金石。

四、自然法的内容和特点

根本原则一是各有其所有，而是各偿其所负。自然法是永恒不变的。

五、自然法和国际法的关系

格老秀斯认为国际法包括自然法。国际法定义：正如每个国家的法律的目的在于实现国家的善和国家之间的善。在他们之间，法律是依据契约而发展的，法律并不是为某一国家的利益要发展的，而是为了所有国家的利益，这种法叫做国际法。广义上的国内法（国内范围之外的成文法）就是国际法，法律的效力来自所有或许多国家的意志。

六、法律和权力的关系

权力是法律派生的，法律要求包括权力，任何一种超过一个人自身的权利就是自由；任何一种超过他人的权利就是权威。

七、主权在君

通过契约组成政府拥护一个人为君主后，就得永远服从这个君主。人民是君主的奴隶，任命和土地都是君主的私有财产，可任意处理，自由转让。格老秀斯的自然法、显著特点一个人主义倾向，二理性主义思潮。

2、利维坦51

《利维坦》是英国作家霍布斯的著作，全书分为四部分。

第一部分开宗明义宣布了作者的彻底唯物主义自然观和一般的哲学观点，声称宇宙是由物质的微粒构成，物体是独立的客观存在，物质永恒存在，既非人所创造，也非人所能消灭，一切物质都于运动状态中。第二部分是全书的主干，主要描述自然状态中人们不幸的生活中都享有“生而平等”的自然权利，又都有渴望和平和安定生活的共同要求，于是出于人的理性，人们相互间同意订立契约，放弃各人的自然权利，把它托付给某一个人或一个由多人组成的集体，这个人或集体能把大家的意志化为一个意志，能把大家的人格统一为一个人格；大家则服从他的意志，服从他的判断。

第三部分《论基督教国家》旨在否认自成一统的教会，抨击教皇掌有超越世俗政权的大权。

第四部分《论黑暗的王国》，其主要矛头是针对罗马教会，大量揭发了罗马教会的腐败黑暗、剥削领婪的种种丑行劣迹，从而神的圣洁尊崇，教会的威严神秘，已经在霍布斯的笔下黯然失色。

3、卢梭

第二节卢梭的法律思想

《社会契约论》《论人类不平等的起源和基础》。人类不平等—贫困和奴役是随着私有制产生的。法国社会大变革产生的理论先声。《社会契约论》是激进资产阶级民主派革命理论的集中概括。是世界政治法律学说

史上最重要的经典之一，是震撼世界的1790年法国大革命的号角和福音书。

一、法律与自由和平等

不平等的三个阶段，

第一阶段，私有制的产生，富人的社会为保障富人的安全和对穷人的奴役，用法律将私有制和不平等肯定下来，亦即将富人和穷人的状态确认下来，从而使不平等合法化。

第二阶段，国家机关和官吏产生，人类不平等进一步加深，除财产上不平等外，还出现了政治上的不平等。第三阶段，是不平等的顶点，国家权力腐败，出现了专制暴政与奴隶的对立。除君主以外，一切人都是平等了，卢梭特别注意用法律来帮助和实现自由和平等。社会自由就是法律设定的自由。在符合人们的社会契约所组成的社会中，第一，法律与自由是一致的。第二，自由是使法律符合公意的前提。第三，法律是自由的保障。平等是自由的前提，没有平等既无所谓自由。

二、法律与社会契约

社会契约学说形成过程，格老秀斯是首倡者，霍布斯是奠基者，洛克是发展者，卢梭是集大成者。

第一，真正的社会契约是人民自由协议的产物，是政治共同体与他的各个成员之间的约定，国家是由社会契约产生的，个人与国家的关系就是社会契约的关系。

第二，订立社会契约的根本目的和任务，就是要寻找出一种结合的形式，是它能以全部共同力量来保障每个接合者的人身和财富。

第三，人们在订立社会契约时，都把自己全部的奉献出来，所以人们就得到了自己所丧失的一切东西的等价物亦即更大的力量来保全自己的所有。

第四，根据契约产生，体现共同意志的国家和共同体，人们能够得到的东西比在自然状态下多得多。

第五，实在法起源于契约。一个以法律为治的国家，都可说是共和国。

三、人民主权

主权是不可转让，也是不可分割的，以上都指人民主权。第一，主权是不可转让的。第二，主权是不可分割的。第三，主权是不可代表的。第四，主权是绝对的、至高无上和不可侵犯的。民主共和制是人民主权原则所要求的里最理想的政体。卢梭反对各种分权学说，主权者唯一的权力是立法权。政府只是主权者根据法律所建立的，行政权应当服从立法权。行政权是根据以主权者名义所确定的法律或者说根据立法权来创设的，行政官和执政者应当服从主权者和立法权。

四、立法与法律分类

国家依靠立法权生存。卢梭明确提出立法权必须属于人民。其次，公意是不能转让和被代表的，立法权也应当由人民掌握。立法必须坚持的原则：第一，立法必须以牟取人民最大幸福为原则。第二，立法要注意各种自然的社会的条件。第三，既要保证法律的稳定性，又要适时修改、废除不好的法律。他把实在法分为四种，政治法、民法、刑法、习惯法。

4、分析实证主义法学

【法律实证主义之两种：分析实证主义，社会实证主义】

法律实证主义在分析法理学中表现得尤为突出，本书将这种法理学称为分析实证主义。分析实证主义把某种特定的法律制度作为其出发点，并主要通过归纳的方法从该法律制度中提取出一些基本的观念、概念和特点，并将它们同其他法律制度中的基本观念、概念和特点进行比较，以确定某些共同的因素。分析实证主义所主要关注的乃是“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的关系”。通过运用这种方法，分析实证主义使法律科学变成了对法律制度进行剖析的学科。

社会实证主义所从事的工作是对各种影响实在法之制度的社会力量进行研究和描述。它所关注的并不是分析国家制定的法律规则，而是分析导致制定这些法律规则的各种社会因素。它和分析实证主义一样，完全以经验的态度看待法律，不赞同研究和寻求法律制度的终极价值。

5、阿奎那30

第三节阿奎那的法律思想

中世纪最有权威的经院哲学代表，也是重要的法律思想家。《神学大全》《论君主政治》《反异教徒大全》一、国家的起源、目的及政体

在神权政治中论的前提下，极力美化封建君主专制国家，为君主政体辩护。国家是上帝创造，上帝是一切权力的源泉和像征。君主是上帝的一个仆人。阿奎那认为君主制是最好的政体。

二、法律的定义

人要过政治生活，人又是分为等级的。人受理性、神法和政治权威三种秩序支配。法渊源于拘束一词。君主意志就是法律。法律不是别的，而是由一种管理社会的人所公布的、以公共福利性为目的的理性的命令。

三、法律分类

（一）永恒法。即神的理性的体现。人类最高的法律，是一切法律的渊源。

（二）自然法。理性动物是参与永恒法，就叫做自然法。自然法也就是上帝用来统治人类的法律。是永恒法的一部分，它受永恒法的支配和制约。

（三）人法。即通过国家机关制定的法律，它是根据自然法最终是根据永恒法制订，体现人类的理性。它有四个特点

1,人法从是自然法来的。实在法可分为万民法和市民法。

2,人法是以城市的公共福利为目标。

3,人法应该由市民社会的统治者来加以颁布。

4,法律可以根据其不同的对象分类，并且有时候就以它们的制定者来命名。

（四）神法。

即《圣经》是主宰人们的法律。神法的理由：1，人在行动方面是受法律支配的，而且接受神所赋予的法律指导。2，神法不会发生错误。3，规定人们的内心活动。4，能够防止各种各样的罪恶。

四、法律和道德

第一种道德既受人法支配，又受神法支配；第二个道德不受人法支配，只受神法支配；第三种道德既不受人法支配，又不受神法支配。

6马基雅维利

第一节马基雅弗利的法律思想

意大利著名的政治思想家。《君主论》《战争的艺术》《佛罗伦萨史》

一、建立统一的意大利国家

渴望共和制，同时认为适应资本主义的发展要求的中央集权制国家，君主国是最理想的。

二、政治法律手段和军事措施

人民需要法律，应依照法律生活。马基雅弗利将宗教与政治法律分开，而且将伦理道德与政治法律应分开。人性側重于恶。法律是统治手段和工具的结论.效法狐狸和狮子。

三、立法者的重要性

一个成功的国家，必须有一个人单独建立。由他制定法律和创立政府，它不仅置身于法律之外，而且由于道德来源于法律，也就不受道德的约束。衡量统治者的标准只有一个：政治手段是否成功。建立任何一种秩序，唯一的方法是建立君主专制的政府。

四、法律和军队

法律和军队是奠定国家的基础。保护私有财产，适应资产阶级利益的需要。一个公民应把国家和法律规定的义务置于其他所有义务和考虑之上。

7、社会实证主义法学152

以19世纪A.孔德的实证主义为思想基础的各派资产阶级法学的泛称。又称实证法学或法律实证主义。这个学派认为各种自然法学派都是“形而上学”的，只有它才是以实证材料为根据的法律科学。

从狭义上讲，实证主义法学就是指各种分析法学派，因此又称分析实证主义法学。它强调的是实在法，即

国家制定的法。这派法学的特征是：区别“实际上是这样的法”和“应当是这样的法”，即区别实在法与正义法或理想法；它申明自己只研究实在法，着重分析实在法的结构和概念；根据逻辑推理来确定可适用的法；认为法与道德无关或至少二者没有必然的联系。分析法学派或分析实证主义法学派的创始人是19世纪英国的J.奥斯丁。该派的主要代表人物是纯粹法学派的创始人H.凯尔森和新分析法学派的创始人H.L.A.哈特。他们的学说都是在奥斯丁的法学思想基础上发展起来的。主要的区别是：凯尔森的学说又以康德的不可知论作为思想基础，是比较极端的一派，在形式上与自然法学截然对立；哈特的学说则以现代西方哲学中逻辑实证主义的概念和语言分析法作为特征，比较接近自然法学。第二次世界大战后，凯尔森的学说已趋动摇，哈特的学说较为流行，从而使分析实证主义法学有重振旗鼓之势。

从广义上讲，实证主义法学也包括各种形式的社会学法学派以及历史法学派在内，因此社会学法学又称社会实证主义法学。它强调法与社会的关系、法在社会中的作用以及社会对法的影响等事实。就哲学上讲，所有资产阶级法学派别可归为两大类：一类是广义的实证主义法学，另一类是与此对立的自然法学。8、拉德布鲁赫公式186

【二战后的“拉德布鲁赫公式”：即使内容不正义不合目的性，仍应坚持法的安定性优位；不过存在极端情况下的例外】

他认为，为了使法律名符其实，法律就必须满足某些绝对的要求。法律要求对个人自由予以某种承认，而且国家完全否认个人权利的法律是“绝对错误的法律”。

拉德布鲁赫还放弃了他先前的另一个观点，即在正义和法律确定性之间发生某种不可调和的冲突时，实在法必须优先。他认为，法律实证主义使德国无力抗御纳粹政权的暴行，因而有必要承认完全不正义的法律必须让位于正义。他把其关于实在法与正义的关系的公式修正如下：“除非实在法规则违反正义的程度达到了不能容忍的程度，以致这种规则实际上变成了‘非法的法律’并因此必须服从正义，否则，就是当实在法规则是不正义的并与公共福利相矛盾的时候，也应当给予实在法规则以优先考虑，因为它是经过正当颁布的而且是受国家权力支持的。”经由这个公式，拉德布鲁赫在晚年使自己转向了一种较为温和形式的自然法理论。