人力资源管理法律风险与管理手册

人力资源管理法律风险与防范管理手册第一节劳动合同管理

一、录用条件

（相关法律条例）劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

用人单位在招用人员时，出国家规定的不是适合妇女从业的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用或提高对妇女的录用标准。

2.【法律风险】

2.1就业歧视和用功限制的界限很难把握

企业如果设定的用功条件逾越防止就业歧视的法律底线，如限制未婚女士

或乙肝携带者应聘，很可能视为用功歧视，即使不会受到相关部门的行政处罚，求职者或劳动者可以依法对公司提起法律诉讼，从而影响企业形象；

2.2录用条件不明确或者表述模糊

如“具有团队合作精神”、“工作热情”等抽象的表述，就不具有可操作性，用功单位如果依据这些抽象性的条件对应聘员工进行考核，即使员工不符

合应聘的职位要求也很难将其作为解除的法律依据，只能吃哑巴亏。

2.3员工未签收，企业举证困难

即使企业规定了具体可行的录用条件，如果未经应聘员工签收，企业需要

举证证明规定的录用条件对该员工使用存在很大的困难，如果举证不能，将要

承担不利的法律后果。

2.4对试用期员工考核未经员工签字确认。

法律规定用工单位以不符合录用条件解除试用期员工应解释理由的，用功

单位还应对试用期的员工进行考核，但是考核必须经该员工签字确认，否则企

业不能在法庭上通过证据还原事实也将败诉。

3.【防范措施】

3.1严格把握用工自主和法律底线的界限。

无论是招聘条件还是录用条件，要严格把握用工自主和法律底线的界限，确保录用条件不含任何歧视性规定。

3.2明确录用条件

录用条件应明确，既有基本的录用条件，对具体的技术等级、学历水平、证书等级、资格资质、语言水平等有明确的要求，保证可操作性。

3.3员工签收录用条件以及建立配套试用期考核制度

发布的录用条件在员工应聘时应由员工签收，或者在劳动合同中明确录用条件或者不符合录用条件的情形，或者制作单独的试用期考核标准并将其作为劳动合同的附件。建立配套的试用期考核体系，范围包括工作表现、考勤、业绩等详细内容。

3.4设定常用录用条件

集团公司可以设定一些常用的录用条件：例如无法提供甲方办理录用、社会保险等所需要的证明材料；或有精神病或按照国家法律规定应禁止工作的传染病等。

4．录用条件案例分析

【案例】李某是某机场从某大学招收的应届大学毕业生，双方签订了2年期的劳动合同，约定试用期为60天，甲公司公布的录用条件为具有大学经济管理学或法学士学位、英语6级、本市居民、计算机2级，党员、有驾驶执照。合同履行至45天甲企业发现李某对自己要求不严格，上班经常迟到、吃零食，对领导交办的工作总是漫不精心，工作中经常出现错误。甲公司欲依据《劳动法》第25条第一款与该职工解除劳动合同时，却怎么也找不到职工试用期间不符合录用条件的事实和依据，人力资源经理陷入苦恼之中。

【分析】作为用人单位首先应避免一种误解，即：在试用期内，用人单位

可以随时解除劳动者的劳动合同。该案例中由于人力资源部工作疏忽不可随意

解除劳动合同。

【如何防范】在现实生活中，首先录用条件必须规定某些硬性条件，有了

录用条件还不够，因为用人单位不能只凭自己的感觉和嘴巴来确定劳动者在试

用期内是否符合录用条件，而应当靠事实来判断。为此，用人单位在确定录用

条件的同时，还必须建立完善的考核制度，当劳动者试用期满前夕，应对其进

行考核或考评，以确定其是否符合录用条件。完善的考核制度应当包括：考核

组织的设立；对劳动者工作、考勤、纪律等多方面的指标与要求；考核的内容、方式和步骤；考核等级、结果及其对劳动者利益的影响程度等等。在考核过程中，有硬性指标的可作量化的考核，无法量化考核的可进行考评，作出评语。

二、双重劳动合同

1.事实劳动关系的概念

1.1没有书面合同形式，通过以口头协议代替书面劳动合同而形成的劳动关系;

1.2应签而未签订的劳动合同。用人单位招用劳动者后不按规定订立劳动合同而形成的劳动关系;

1.3用人单位与劳动者以前签订过劳动合同，但是劳动合同到期后用人单位同意劳动者继续在本单位工作却没有与其及时续订劳动合同而形成的事实延续

的劳动关系;

1.4以其他合同形式代替劳动合同，即在其它合同中规定了劳动者的权力、义务条款，比如在承包合同、租赁合同、兼并合同中规定了职工的使用、安置

和待遇等问题，这就有了作为事实劳动关系存在的依据;

1.5劳动合同构成要件或者相关条款缺乏或者违法，事实上成为无效合同，但是双方依照这一合同规定已经建立的劳动关系。

2.双重劳动关系定义

双重劳动关系下的用工，指同一劳动者在同一时期与两个不同的用人单位

建立或形成均符合劳动关系构成要件的用工关系。

我国《劳动合同法》等相关法律法规并未禁止双重劳动关系的存在（事实

上是间接承认了双重劳动关系），如最高人民法院《关于审理劳动争议案件适

用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”

3.【法律风险】

3.1对前用人单位连带赔偿风险。

根据我国劳动人事相关法律法规的规定，先成立的劳动关系优先于后成立的劳动关系，原用人单位有权要求劳动者履行劳动合同，不得对外兼职或建立新的劳动关系，若企业招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给原用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

3.2工伤赔付的法律风险

一般而言，劳动者已由原用人单位购买了社会保险，随着全国统一社会保障号的启动，使得社会保险无需也无法重复办理，导致后建立劳动关系的用人单位难以为劳动者购买保险（尤其是工伤保险），这样一旦劳动者在未缴纳工伤保险费的用人单位发生工伤，就不能从工伤保险基金处获得工伤保险赔偿，或者说发生工伤的用人单位就免不了本可以由工伤保险基金承担的相关赔偿责任。

4.【风险风险】

4.1加强招聘录用环节的审查

在招聘录用新人员时，（1）在录用条件阐明：尚未与其他单位办理劳动关系解除/终止手续的情形属于不符合录用条件，用人单位可随时在试用期内解除劳动合同；（2）在人员录用面试过程中，应询问对方是否与其他单位存在劳动关系、是否还存在未了结的债权债务情况；（3）要求劳动者正式入职前提交其与前用人单位解除/终止劳动存在劳动关系的证明材料，并进一步电话核实；（4）在员工手册阐明：若与员工其他单位存在劳动关系，则用人单位有权单方面解除劳动合同。

4.2坚持签订书面劳动合同和购买社会保险

针对已存在双重劳动关系的员工，用人单位应与之签订书面劳动合同，避免被劳动者主张双倍工资的风险；用人单位应为该部分员工购买社会保险，尤其是工伤保险，避免因员工工伤导致承担高昂的赔偿责任。

3、逐渐减少使用存在双重劳动关系的职工

用人单位应逐步减少存在双重劳动关系的职工量，尽量不在重要的技术岗位、管理岗位及涉密岗位等岗位上使用存在双重劳动关系的职工，尽量只在非全日制用工模式下使用存在双重劳动关系的人员，避免既是全日制用工又存在双重劳动关系的用工模式。

三、未签订劳动合同

1.【法律风险】

1.1支付双倍工资的风险

《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年位于劳动者订立劳动的同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。

1.2无固定期限劳动合同条件成立的风险

《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。也就是说《劳动合同法》实施后，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同超过一年的，就视为双方签订了无固定期限的劳动合同。

1.3支付经济补偿金的风险

在一个月的“宽限期”内，如果由于劳动者不签订书面劳动合同，用人单位终止劳动合同的，可以不支付经济补偿，超过一个月的，由于劳动者不签订书面劳动合同，而用人单位终止劳动合同的，用人单位须依法支付经济补偿。

1.4不能对涉及商业秘密或竟业限制的劳动者进行有效约束；

2【防范措施】

1.1用人单位要建立先签合同后用工的良好习惯，最迟应在用工之日起一个月内签订劳动合同。

2.2原有劳动合同到期后，双方继续合作的，也应在一个月内签订劳动合同。

3.3如有员工故意不配合签订劳动合同的，企业应通过邮寄等有据可查的方式将签订劳动合同通知送达给劳动者，并保留相关证据。在此情况下，非企业

原因不签订劳动合同，企业不承担法律责任。

4.4自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。

5.4用人单位在实务中，应当注意证据保留：留存两次书面通知及签收回执的凭证；留存支付劳动报酬的凭证。

【案例】劳动者入职未满一个月发生工伤致使签订劳动合同，用人单位是

否支付双倍工资？

A某1月1入职B公司，1月15日受伤，16日入院治疗，3月1日出院。

出院后A某主动进行协商劳动合同签订事宜，但未达成一致，之后A某申请提

出工伤认定以及劳动能力鉴定申请，经劳动行政部门确认，被告属于工伤并达

到职业工伤与职业病致残等级标准。A某5月提出解除劳动合同关系。要求B

公司支付劳动未签订劳动合同的双倍工资。

【判决】法院不支持A某要求支付两倍的工资。

【分析】该案例下，B公司存在选择困境。劳动合同法第第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，

应当向劳动者支付两倍工资。《劳动合同法实施条例》第六条规定：劳动者不

与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿金。

双方劳动关系处于非正常履行状态。劳动关系履行一般表现为，劳动者为

用人单位提供劳动，接受用人单位的规章制度约束，用人单位有规律的支付劳

动者报酬。该案例中未能签订劳动合同的原因并非用人单位的原因，而是双方

缺乏考量。

用人单位对于未能签订劳动合同不存在过错。当用人单位尽到诚信义务，

因不可抗力、以外情况或者劳动者拒签等用人单位以外的原因，造成劳动合同

未签订的，不属于“用人单位与劳动者订立书面劳动合同”的情况。

四、入职审查

1.【法律风险】

1.1可能导致劳动合同无效

如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效；

劳动合同法第二十六条：下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况

下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民

法院确认。

1.2未核实劳动者的个人资料

核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历，要求劳动者

承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。

【解读】如果要签订明确、完整、合法的劳动合同。那就要做到主体要合法；意思要真实；内容要公平；不能违法。除了《劳动合同法》规定的劳动合

同法定条款不能缺少之外，合同内容不能违反现行劳动法律法规和规章的规定。

意思表示不真实的表现形式主要有欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解和显

失公平等五种。用人单位不可不告知单位的真实情况或夸大介绍本单位的情况，诱使劳动者签订劳动合同。用人单位还要加强录用前的审查，防止劳动者故意

隐瞒本人的真实情况。

1.3劳动合同内容的审查

合同条款具体要求

法定条款 1.企业的名称、住所、和法定代表人或者

主要负责人

2.员工的姓名、住址和居民身份证或者其

他有效身份证件号码

3.劳动合同期限

4.工作内容和工作地点

5.工作时间和休息休假

6.劳动报酬

7.社会保险

8.劳动保护、劳动条件和职业危害

9.法律、法规规定的应当纳入劳动合同的

其他事项

约定条款 1.试用期

2.保密和禁止同业竞争

3.第二职业

4.培训

5.补充保险和福利待遇

6.当事人协商约定的其他事项

禁止条款 1.保证金

2.违约金

2.【防范措施】

首先，要坚持合法、协商一致的原则签订劳动合同。如一些劳动者法律意

识不强，为了尽快谋取就业机会而默认了用人单位在劳动合同中的违法条款；

又或者有些用人单位隐瞒真实情况或夸大本单位的情况，诱使劳动者与其签订

劳动合同；也有些劳动者隐瞒自己的真实情况与用人单位建立双重劳动关系等。以上行为都会使劳动合同从签订之日就成为无效劳动合同或部分无效，其结果

是双方的合法权益都受到损害。

3.【案例分享】

2013年3月8日，杨某至某机场集团应聘。杨某在《员工入职登记表》填

写其学历为“大专”、专业为“机械”、毕业为“重庆某大学”;杨某保证提供的所有

资料全部属实。如有虚假，公司可以立即解除劳动关系，并不给予补偿。后双

方签订书面劳动合同，并约定杨某的试用期为三个月，嗣后，杨某担任设计总

工程师。2013年7月24日，杨某离开公司。2014年3月，重庆某大学出具《证明》，证明杨某非该校大专学历机械专业毕业的学生。杨某认可入职登记表上填写的学历专业情况是虚假的，并承认其为高中学历。2014年5月，忠良公司以杨某学历不真实，系欺诈行为为由经仲裁起诉到法院，要求确认双方之间签订的劳动合同无效。

【判决】劳动合同有效

【分析】用人单位和劳动者承担的先合同义务的性质不一样，用人单位如实告知义务是法定的，不管劳动者是否提出告知的请求，用人单位都必须如实履行告知的义务;而劳动者的义务是任意的，仅在用人单位要求劳动者告知与劳动合同直接相关的基本情况时，劳动者才负有如实告知的义务。如用人单位不主张该权利，劳动者就没有必要告知。劳动者在简历及入职登记表上对自己学历载明通常比较简单，用人单位对学历问题的审查相对比较便利，故此应当强化用人单位在此过程中的注意义务，且在用人单位招工，进行双向选择时，用人单位应尽到注意义务，对应聘者的个人资料真实性进行严格审慎核查，维护自己的知情权。

只有当劳动者故意隐瞒自己的学历、工作经历等信息，对公司录用有重大影响，进而作出录用该劳动者的行为，才构成劳动者对用人单位的欺诈行为，由此签订的劳动合同才属无效。可见员工在订立劳动合同时未如实披露信息并不必然构成欺诈。

第一章在职风险

第一节劳动关系的确立

第二节无法胜任工作

第三节工时工资的发放

一、工时制度

1.概念与比较

概念：工时制度（简称工时制），是指国家规定的有关劳动者工作时间的制度。

1.标准工时制

标准工时制也称为标准工作制，是由立法确定每天中工作时间长度，一周

中工作日天数，并要求各用人单位和一般职工普遍实行的基本工时制度。

《国务院关于职工工作时间的规定》第三条的规定，工人每天工作的最长工时为8小时，每周最长工时为40小时

2.综合计算工时制

是以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间的工时制度。实行这种工时制度的用人单位，计算工作时间的周期不再是以天为单位，而是可以是以周、月、季、年，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。即在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间应当不能超过总法定标准工作时间；

3.不定时工时制

不定时工时制也称为不定时工作制。它是指因工作性质、特点或工作职责的限制，无法按标准工作时间衡量或是需要机动作业的职工所采用的，劳动者每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度。

三种工时制的比较

种类标准工时制综合计算工时制不定时工时制

性质工作时间定工作量工作时间定工作量直接确定工作量

范围一般劳动者特定三类人员特定三类人员

内容8h/天，40h/周一个周期内平均8h/

天，40h/周

无固定时间要求要求不需要批准需劳动部门批准需劳动部门批准

加班工作时间超过标准时

间就是加班，休息

日、法定节假日安排

工作也是加班一个周期内超过总标

准工作时间就属于加

班，节假日安排工作

也是加班

一般不存在加班，只

有法定节假日安排工

作才算加班

2.不同工时下的加班工资

2.1标准工时制

2.1.1【法律依据】

2.1.1.1《劳动法》第41条规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时。

2.1.1.2因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。

2.1.1.3《劳动法》第38条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。

2.1.1.4《劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;

(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;

(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬因此，对于实行标准工时制的劳动者，如果在“五一”等法定节假日加班，加班费应当以不低于日工资基数的3倍支付加班工资，而在5月2日、3日加班应当以公休日加班的标准给予双倍支付工资。

注：以标准工时制安排加班的，休息日加班可以安排补休，平时工作日和法定节假日安排加班的不能安排补休，只能发放加班工资。

2.1.2【案例】

钱某的工作为标准工时制，日工资为160元。由于工作需要，单位安排她在2012年“十一”国庆长假期间加班3天，其中占用法定国庆节假期1天，占用周末休息日2天，没有安排补休。计算钱某2012年10月可以获得多少加班工资。如果公司拒绝支付加班工资，钱某可以得到什么救济？

分析：加班3天工资＝160×3×1＋160×2×2＝1120（元）。

扣除她本人工资160元/天×3天＝480元，钱某本月加班费应不少于1120－480＝640（元）。

如果公司不同意支付，钱某可向劳动行政部门反映，由劳动行政部门责令用人单位限期支付；公司逾期仍不支付的，由劳动行政部门责令公司支付，并按应

付金额的50%以上100%以下的标准向钱某加付赔偿金（即320元以上640元以下）。

2.2综合计算工时制度

2.2.1【法律依据】

2.2.1.1《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规

章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或

者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假等直接涉及劳动者切身利益的规章

制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益

的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

2.2.1.2综合计算工时工作制中总法定标准工作时间应按以月、季、年等不

同周期的计算工时制度分别折算为166.64小时/月、500小时/季、2000小时/年。

2.2.1.3加班工资的支付标准为：用人单位依法安排劳动者在在整个综合计

算周期法定标准工作时间总数以外延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小

时工资标准的150%支付加班工资；安排劳动者在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动者本人日或小时工资标准300%的加班工资。（根据相

关规定，“实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，

属于正常工作；工作日正好是法定节假日时，要依照劳动法的规定支付职工的

工资报酬。”因此对于实行综合计算工时工作制的员工，工作日正好是双休日的，属于正常工作，不能获得加班工资）

2.2.1.4劳动者每日连续工作时间不得超过11小时，而且每周至少休息一天。

2.2.2【法律风险】

企业实行综合工时制的程序合法性；没有按要求改变用功形式。

2.2.3【防范措施】

第一步是经与工会、职工代表大会或劳动者协商，提出方案和意见；

第二步是与工会或者职工代表平等协商确定工作、休息时间；

第三步是将企业的工作、休息制度向职工公示；公示的方法包括（1）公司网站公布法；（2）电子邮件通知法；（3）公告栏张贴法；（4）合同约定告知法（适用于订立合同在审批之后的员工。而对于合同订立在前的员工，则需要

双方对合同进行变更，否则，合同约定的工时制优先适用）。

第四步是向审批部门申报。

2.2.4【案例分析】

【案例1】小王大学毕业后在当地参加了工作，2年后被深圳某公司所录取，双方签订期限为3年的劳动合同，约定工作时间为标准工时制，每天工作8小时，每周工作不超过40小时。在合同履行过程中，公司通过了劳动行政部门综合计算工时制的批准备案，要求小王签订变更劳动合同协议书，变更劳动合同

中的标准工时制为综合计算工时制。并表示，如果小王拒绝签订，则该综合计

算工时制度作为公司民主程序指定的规章制度，向小王公示后即生效。请问，

公司这种说法正确吗？如果小王拒绝签订变更劳动合同协议书，则新工时制对

小王有效吗？基于此案，如何做好公司变换工时的管理工作？

分析：根据《劳动合同法》第四条（上述法律依据）规定，该案例中公司

变更工时制度的一系列复杂程序合法，向劳动者公示后劳动者只能被动接受吗？

答案是否定的。经过上述一系列复杂程序制定的新工时制并不因为上述程

序的合法而当然的发生对劳动者原劳动合同工时的变更。

如果劳动者认为新工时制损害到自己的合法即得权益（实行综合工时制后，劳动者加班的双倍工资将被合法的减少至1.5倍），不愿意执行新工时制，仍

同意执行劳动合同中约定的标准工时制或者实际履行的标准工时制作为自己的

工作时间并申请仲裁或者诉讼要求确认的，应当得到仲裁委或法院的支持。

因为，劳动合同约定的标准工时制在先，新批准的综合计算工时制在后，

根据《劳动合同法》第35条，变更劳动者劳动合同条款需要和劳动者协商一致并采用书面形式，因此如果劳动者不同意变更劳动合同所约定或者实际履行过

程中已经成为事实的标准工时制，拒绝签订变更劳动合同（变更工时）协议书，则会出现这么一个情况：公司规章制度工时制与劳动合同约定的工时制不一致-

------规章制度规定是综合计算工时制，而劳动者的劳动合同却约定的是标准工

时制。

在这种情况下，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问

题的解释(二)第十六条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳

动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持”。因此，针对用人单位要求实行新工时制度时，劳动者并非只能被动接受，

劳动者有权优先选择适用劳动合同所约定的工时制。

【防范措施】用人单位如何做好本单位工时变换管理工作？

1.变更工时前与工会和劳动者协商

2.报经相关劳动行政部门批准

3.与老大难者协商签订变更劳动合同书。

补充：变更劳动合同的三种情况：

第一，《劳动合同法》第35条规定：与劳动者协商一致变更劳动合同；

第二，《劳动合同法》第40条第二款：劳动者不胜任工作时变更劳动合同；

第三，《劳动合同法》第40条第三款：劳动合同所订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的可以变更劳动合同。

变更劳动合同应当与劳动者签订书面的变更劳动合同协议书，一是法律的

硬性要求，二是这样做能为用人单位有效的保存了相关证据，避免了以后员工

反悔要求实行原工时制情况的发生

【案例2】王丽是北京某家五星级酒店的领班。2013年，由于园博会的举办，很多游客纷纷入住王丽所在的酒店，酒店生意非常好。可是包括王丽在内

的员工每天上班时间要达到12个小时，有时甚至更多。但是到月底发工资的时候，每个人都大吃一惊，竟然没有一分加班费。这让大家十分气愤。于是，大

家推举王丽向酒店经理抗议，要求公司支付加班费。酒店经理却不慌不忙地说，王丽他们入职时候签订的劳动合同上规定的工作时间是综合计算工时制，因此

按照法律规定是没有加班费的。于是王丽代表众多员工提起仲裁，请求酒店支

付长期加班的加班费以及拖欠劳动报酬的额外经济补偿金。

判决：劳动争议仲裁委员会支持了王丽的全部仲裁申请。

分析：酒店经理声称王丽等人签订的劳动合同上规定的工作时间是综合计

算工时制，但是却没有人社部门的审批，因此王丽等人仍应当按照标准工作时

间计算加班。

【案例3】赵某应聘至某食品公司制冰车间工作，工作两个月后，赵某认

为公司超时加班，违反了《劳动法》相关规定，于是向当地部门举报。劳动保

障行政部门深入调查之后发现，调查考勤证据得知，该公司制冰车每年在5、6、7、8月为生产旺季，工作时间为每天10小时，每周休息一天，另外8个月为

淡季，制冰车间员工每天工作5小时，有正常双休日，此外，该公司已经审批

综合计算工时工作制度并未违法。

分析：该单位已经审批，实行了一年期综合计算工时工作制，职工的工作

时间应当以一年为单位综合计算，只要其职工的一年总工作时间不高于一年法

定总标准时间，则公司的工时制度就不违法。

总工时=淡季+旺季=1020+833.2=1853.2小时

标准全年工作时间为：8*（365-104-11）=2000小时

【案例4】某雪糕厂员工到劳动保障监察部门投诉称，该厂端午节期间不

放假。该员工请求劳动保障监察部门责令该厂支付加班费。劳动保障监察员经

调查后，告知该员工，由于该厂已获批实行综合计算工时工作制，因此，员工

端午节放假3天期间上班，仅端午节当日能拿到3倍的加班费。该员工表示费解：按照《劳动法》的规定，单位周末休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应支付给劳动者正常日工资200%的工资报酬；在法定节假日安排工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。由此计算，自己端午三天上班应该获得7倍日工资的加班费。劳动保障监察员向他解释，在综合

计算工时制下，综合计算周期内的总实际工作时间没有超过总法定标准工作时间，周末上班不需要支付加班费。

分析：上述某雪糕厂员工于6月20日端午节当天上班，则单位应按照劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资；6月21日、22日上班，且

综合计算周期内的实际工作时间没有超过法定标准工作时间的部分，不支付加

班工资也不调休；综合计算周期内的实际工作时间超过法定标准工作时间的部分，均按本人日或小时工资标准的150%支付加班工资。（

2.3不定时工资制

2.3.1【法律依据】

劳动部《工资支付暂行办法》（劳部发〔1994〕489号）第十三条规定，

实行不定时工作制的劳动者不执行加班加点工资制度，其工资由用人单位按照

本单位的工资制度，根据劳动者的劳动时间和完成劳动定额情况计发.（待定）注：中央直属企业实行特殊工时制的，经国务院行业主管部门审核，报国

务院劳动行政部门批准。其他用人单位要求实行特殊工时制的，应向用人单位

办理工商和法人登记机关的同级劳动保障行政部门提出申请。

从全国性质的法律规定来看，并没有规定不定时工作制的加班情形，普遍

认为不定时工作制是不计算加班时间和加班费的，只有在部分地区如上海、深

圳的工资支付条例中规定，在法定假日加班，不定时工时制的人员也有加班费，按300%的日工资支付。

2.3.2【法律风险】加班费的纠纷

2.3.3【风险防范】

（1）用人单位发放工资前，要认真审核工资条，不能出现不定时工仍有加班工资这种情况（实行不定时工资制的劳动者）；

（2）执行不定时工资制必须经过当地劳动部门审批；

（3）企业必须与执行不定时工时制的劳动者明确约定；

（4）虽然不定时工时制不受加班时间的限制，但企业仍在安排工作是必须按照《劳动法》的相关规定保证劳动者的休息权和身心健康。

《劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行三十六条规定的，

经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。

“其他工作和休息办法”具体是指“不定时工作制”和“综合计算工时工作制”两种。“不定时工作制”是不以标准工时制度确定的工作制度，企业以合理确定劳

动者的劳动定额或其他考核标准来确定劳动者的工作时间和休息时间。“综合计

算工时工作制”是分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但规定

的条件是“其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同”。

但是，实行不定时工作制的职工在法定节假日被安排工作时，企业需支付

加班费。

2.3.4【案例分析】

A公司2007年4月经劳动部门审批对公司发货员等岗位执行不定时工资制。2007年8月，王某到A公司任发货员。双方订立劳动合同约定王某执行不定时

工作制，月工资1500元。2008年5月23日，王某以个人原因提出辞职，一个

月后王某办理了离职手续。2008年7月16日，王某以公司经常安排加班加点，却未向其支付加班工资为由向当地劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求A

公司支付加班工资20412.16元，支付解除劳动合同经济补偿金1500元，额外

经济补偿金750元。

判决：劳动争议仲裁委员会裁决，依法驳回王某的全部仲裁请求。

分析：（1）用人单位因工作性质不宜采取定时工作制的，经批准可以实行不定时工作制。是针对生产特点、性质特殊需要或职责范围的关系，需要连续

上班或难以按时下班，无法适用标准工作时间或需要机动作业的职工而采取的

一种工作制度。

（2）依法审批工作实行不定时工作制的职工不适用加班规定。

《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第67条规定：经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第41条规定的日延长时间标准和月延长时间标准的限制。

二、工资的支付

1.【法律依据】

《工资支付暂行规定》第七条规定，工资必须在用人单位与劳动者约定的

日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。

2.【法律风险】

未按照法律规定发放工资。

3.【防范措施】

3.1工资支付的要求

3.1.1工资支付的形式

工资需以法定货币的形式支付，不得以实物及有价证券代替货币支付。法

定货币特指人民币，没有任何例外情况。工资可以以现金的形式来支付或者委

托银行代为支付。

实务中一般用工规范的企业都是以工资卡的形式委托银行代发工资，银行

的付款凭证就可以作为企业已经实际支付工资的证据。但即使委托银行代发工

资的也得再让员工签署工资表或工资单，因为银行的转账只显示工资的总额，

不能体现工资的分项，所以需要补签工资表或工资单来体现工资的具体组成，

这样操作可以降低企业的风险。一些用工不规范的企业，如有些不签劳动合同

的企业会采用发放现金的形式来支付工资，一旦涉诉可以否认用工的事实，其

实这样操作有时候是徒劳，因为员工想证明劳动关系的途径多的是。

3.1.2工资支付的期限

工资必须在企业与员工约定的日期及时支付，如遇节假日或休息日，则应

提前在最近的工作日支付，不得推迟支付。工资每月至少支付一次，如果双方

约定好也可一月支付几次。

实务中工资支付的期限不要选择在固定的日期支付，而应当选择在一个期

间内支付，这样对企业更有利，可操作性更强。如在劳动合同中约定每月的某

日至某日或每月的某日之前支付上一月的工资。实务中企业是每月支付一次工资，但不是支付当月的工资，而是支付上一个月的工资。企业这样操作一来可

以留住员工继续干活；二来可以占员工点便宜。因为资金是有它的时间价值的，特别对于企业来说，最起码晚付几天工资还能生点利息了。

3.1.3工资支付的方式

工资应当直接支付给员工本人，如果员工因故不能亲自领取工资的，可以

委托他人代领，代领者需要在企业工资支付的书面记录中予以签字确认。

实务中以现金形式发放工资的企业才存在员工因故委托他人代领工资的情形，委托银行支付工资的企业不存在这种情形，员工因故的只需事后补签工资

表或工资单即可。员工因故委托他人的需要出具授权委托书，以防出现员工事

后否认委托事实的风险，受托人还需在工资表或工资单中签字确认。

3.1.4工资支付的凭证

企业必须书面记录支付员工工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，

并保存两年以上备查。企业在支付工资时应当向员工提供一份其个人的工资清单。

实务中企业一般都是以工资表或工资单的形式来记录员工工资的发放情况。根据法律规定，“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应

当提供；用人单位不能提供的，应当承担不利的后果。”因此，在发生工资纠纷时，企业有义务提供工资支付的书面记录，否则将承担不利的法律后果。法律

规定工资支付的书面记录企业只需要保存两年备查即可，所以说如果员工想主

张两年前的工资或加班费等，除非能够提供充分的证据，否则很难得到支持。

至于企业在支付工资时需要向员工提供一份其个人的工资清单，一般企业很少

有这么做的。

3.1.5未足额及时支付工资的法律后果

这里的未足额及时支付工资具体包括克扣或者无故拖欠工资；不支付加班费；支付工资低于最低工资标准的情形。企业在支付工资时出现上述情形会承

担不利的法律后果

（1）员工可以随时解除劳动合同并要求企业支付经济补偿金

企业没有及时足额支付工资，哪怕只延期一天或只少付一块钱都是违法行为，这种情形属于企业有过错，员工可以行使即时解除权，随时解除劳动合同，并要求企业承担经济补偿金。

实务中因企业没有及时足额支付工资导致员工解除劳动合同并要求企业支

付经济补偿金的是最常见的劳动争议案件。所以如果企业不能及时足额支付工

资的，一定要跟员工协商好并以书面的形式予以确认，否则将随时面临承担不

利法律后果的风险。

（2）支付赔偿金

《劳动合同法》第85条规定，企业出现没有及时足额支付工资的，劳动行政部门可以责令企业限期支付，如果企业逾期不支付的，责令企业按应付金额50%以上或100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。通过该条规定可知责令企业

支付赔偿金的主体是劳动行政部门，而且前提条件是劳动行政部门责令企业限

期支付而逾期未支付的。所以该条所述的情形不属于劳动争议处理的范围，不

具有可诉性，不能直接向劳动争议仲裁机构申请仲裁或向法院起诉。

（3）支付补偿金

按照1994年施行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条的规定及各个地方工资支付条例相关条款的规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者

工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资的，除在规定的时间内全额支

付劳动者工资外，还应支付克扣或拖欠工资额的25%的补偿金。通过该条规定

可知要求企业支付25%补偿金是劳动争议仲裁机构和法院的权限。这与《劳动

合同法》第85条劳动行政部门要求企业支付赔偿金并不冲突，因为两者适用的机构和适用的法律依据并不一样。但实务中如果劳动行政部分已经让企业支付

了赔偿金，员工还要求支付补偿金的，一般很难得到劳动争议仲裁机构或法院

的支持，因为这样无形中过重加大了企业的责任。

（4）构成拒不支付劳动报酬罪

传统观念认为欠薪仅仅为欠债，欠薪本质上是民事行为，企业需要承担民

事责任，甚至是行政责任，但不会上升为刑事犯罪。但2013年施行的《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》已经明

确规定，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付

而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的

行为是构成拒不支付劳动报酬罪的。所以企业需要转变观念，引起足够的重视，不要因为欠薪再吃上刑事官司。

如果企业想很好的预防和控制工资支付中的各种法律风险，不仅需要制定

详细的薪酬制度，而且还得有其他制度相配套，如考勤休假制度，以及实际的

考勤情况。所以说只有企业先重视，认识到工资支付中存在诸多风险，如果不

事先加以防范，将来一旦涉诉就会吃掉企业利润，甚至以前的盈利都得吐出来。

3.2其他法律要求

（1）每月从工资中扣损失赔偿金不得超过当月工资的20%

因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同

的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分

低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

（2）建议建立加班审批制度

虽然加班审批制度不一定能够完全避免加班费争议，但从实践看，有其效果。比如，江苏高级人民法院认为，用人单位有明确的加班审批制度，劳动者

仅以电子考勤记录主张存在加班事实的，不予支持。

（3）劳动合同中合理约定加班费计算基数

关于加班费基数的约定，目前应该是多数地区都支持，但需注意：个别地

区不支持约定加班费计算基数。

（4）法定节假日加班一般不能以补休代替加班费。

劳动部关于职工工作时间有关问题的复函规定，法定休假日安排劳动者加

班工作的，应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，一般不安排补休。

三、加班工资基数

1.加班时间的认定

1.1目前我国对工作日内的间歇时间是否属于工作时间以及间歇时间长短尚无法律规定，用人单位可以通过劳动合同约定或劳动规章制度如作息时间加以

规定，如工作时间安排为：上午8:00-12:00，下午13:00-17:00，中午休息1小时，实务操作中用人单位经过民主程序制定并公示或告知劳动者的作息时间，

对用人单位和劳动者均具有约束力，因此中午休息1小时不应计入工作时间。

1.【法律依据】

1.1《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用

人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬……。该

条法律规定表明：加班费计算基数应为劳动者“正常工作时间工资”。

1.2根据《关于工资总额组成的规定》（国家统计局第1号令）第四条规定：“工资总额由下列六部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”

同时第十一条规定了劳动保护的各项支出、出差伙食补助费、误餐补助等十四

项不列入工资总额的范围。

法律规定：在计算员工的加班工资时，加班工资计算基数首先按照劳动合

同约定的月工资计算；如果没有约定，按照同工同酬原则，参照同工种同类职

工的标准计算；既没约定又没有参照标准的，则按照员工实际获得的月工资收入，扣除非常规奖金(如年终奖、一次性奖励等)、福利性(饭贴、车贴、通讯费等)、风险性(炒股等承担责任的费用)等项目后的正常工作时间的月工资确定。

如果给予的收入属于打包工资(每月给予一个确定的收入，包括奖金、车费、饭贴等所有费用)，或者双方约定的“正常工作时间工资”标准明显不合理(如劳动

合同约定的工资收入为最低工资)，或者单位为了减少正常工作时间工资数额，

恶意将本来应该计入正常工作时间的工资项目归入非常规性奖金、福利性、风

险性等项目中，那么加班工资则按照实际收入×70%计算。

2．【法律风险】

2.1加班费以基本工资作为基数引发争议。

2.2加班时间不确定，例如员工自动加班引发争议。