浅论国际法在国内的适用

浅论国际条约在国内的适用

——暨国际条约在国内适用中主权国家的

利益维护问题探讨

安徽大学法学院09法学2班范震

内容提要国际条约在国际交往中发挥着日益重要的作用。20世纪五十年代以来，随着经济全球化趋势的发展，了规范国际间的交流与合作，国际条约的触角渐渐伸向了主权国家的某些内部事务。本文旨在探讨在与世界联系日益紧密的今天，主权国家对于国际条约在国内的适用与国家利益的维护问题。

关键词国家利益非协商性协调机制妥协国际条约与国内法主权国家国家利益

一、国际法及国际条约产生的原因——国家利益的妥协

（一）国际条约的含义

国际法（Internal law）指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际法又称国际公法，以区别于国际私法或法律冲突，后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。国际法也与国内法截然不同，国内法是一个国家内部的法律，它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。

国际条约（International Treaties）指国际法主体之间以国际法为准则而为确立其相互权利和义务而缔结的书面协议。国际条约包括一般性的条约和特别条约。一般性的国际条约通常是大多数或多数国家参加的,主题事项涉及世界性问题,起着创立一般适用的国际法原则和规则的作用。特别条约,一般由两个或几个国家为特定事项缔结的。国际条约是国际私法规范赖以存在的基本形式之一。

（二）国际法和国际条约产生的历程及其形成原因分析

在人类社会的早期，原始的国家形态产生开始，国际法与国际条约的萌芽便氤氲而生。国与国间的交往中，通过不尽其数的斗争与交往，为了国家的发展和国家利益的保全与延伸，国与国之间订立了一系列的“契约”。这些契约或是通过对一些传统经典的尊崇，或是通过外交使节的谈判形成的协议。不管这些契约的形式如何，它们的本质都是相同，即国家间对于经常性国家利益冲突的协调机制。这种协调机制与国内规则并不相同。在一个国家内部，其国内规则，不管是通过立法形式还是统治者的命令，都享有最高效力，具有不可抗拒性和非协商性，因为在一个国家内部只存在一种占据统治地位的力量。于此不同的是，在国际社会，订立契约的国家间并不能区分哪一方的力量占据绝对统治地位，国家间不管大小强弱，都有其存在并抗拒他国意志任意行使的能力，因为当一个国家不具备保留自身意志能力的时候，这个国家将很快不复存在，沦为殖民地或被吞并。这是基于国家间这种利益的冲突和力量的制衡双重因素的作用，才导致了国与国之间不可能将所有问题都依照某一国的意志，这就产生了妥协。这种妥协并不是固定的，而是随着国家实力的变迁而变化的。国际法与国际条约历经岁月变迁，从《威斯特法利亚合约》到WTO条约，每一项国际法与国际条约的背后都是国家利益与国家力量间妥协的不断运动。

（三）国际法与国际条约的实施保障

由于国际法与国际条约实质上是国家间对于国际交往中权利义务的分配和国家利益间的妥协，所以既已制定的国际法与国际条约一般都涉及参与国的利益协调。为了减少不必要的纷争，建立稳定的有利于主要国家发展的国际秩序，世界各国从历史上便有了①“条约必须信守”的原则。已经被制定和认可的国际法与国际公约将由该种妥协的相关受益国共同保障实施，一旦国际法、条约被违反，将会对现存的国际秩序造成冲撞，继而直接或间接的损害一些原本受益缔约国家的利益。②挑战原有国际秩序的国家将遭到利益受损国家的一致敌对行动。基于对国际压力的考量，国际关系主体一般会遵循已经批准的国际法与国际条约。二、目前通行的国际法与国际条约在国内效力的一般性理论

从实践角度考察，国际条约在国内效力主要是考察国家如何在国内实施国际法，如何履行其承担的国际义务。同时，由于国际条约是国际法的主要渊源，这个问题在理论上也就直接表现为如何看待国际法与国内法的关系。因为国际法所调整的是国际法主体（主要是国家）之间的关系，所产生的是国际法主体之间的权利和义务，而违反国际法须承担的是国际责任。国际法与国内法无论在主体、调整对象、法律渊源、效力根据、实施等方面考察都不相同，所以两者是不同的法律体系是毫无疑问的。但由于国家是国内法的制定者，又是国际法的制定者，所以国际法与国内法两者彼此之间有着密切的联系，互相渗透、互相补充。这也是我国法学界的一般看法，在全世界范围内这也是占优势的观点。③国际上对这一问题一直没有一个统一的做法，国家一般在其宪法中对国际条约在国内的效力问题做出明确规定。如法国宪法第五十五条规定：“经过合法批准或核准的条约或协定，在公布后，具有法律的权威，但以缔约他方实施该条约或协定为条件。”而日本宪法第九十八条规定：“凡日本国家所缔结的条约及已经确定的国际法应诚实遵守。”荷兰1983年宪法规定条约不仅优于一般国内法，而且也优于宪法。④大韩民国宪法第五条第一款规定：“按照本宪法正式批准或公布的条约和公认的国际法规则应与大韩民国的国内法具有同样的效力。”

实践中各国的大体做法可区分为三种模式：

1、转化。即通过国内立法机关的立法行为，将国际条约中的有关具体规则变成国内法体系，用国内法的形式表现出来。因此，在这种模式里，可适用和具有直接效力的是该国的单行“国内立法”，而非条约本身。此种方式深受国际法“二元论”的影响。“二元论”者认为，国际法和国内法是两个不同的法律体系，两者在法律效力、根据、性质等方面各不相同，没有隶属关系而处于对等地位，国内法适用于国内、国际法适用于国际，在此范围，各行其道。国际法不能在国内直接适用，若要使国际法适用于国内，必须通过某种国家行为（法律程序）将其转化为国内法。

2、并入或采纳。即由国内宪法或部门法作出原则性规定或通过立法机关的行为（如通过批准条约、公布条约、司法判例等），从总体上承认国际法为国内法的组成部分并可以在国内直接适用。此种方式深受一元论的影响，“一元论”认为国际法和国内法属于同一种法律体系。在该体系中，又因所强调的隶属关系不同而有“国内法优先说”和“国际法优先说”之分。“国内法优先说”主张在

①《法学杂志》1985年01期《论条约必须信守原则》李浩培

②《国家与革命》，列宁，第三章。

③《国际法引论》，王铁崖，北京大学出版社1998年版

④《条约法概论》，李浩培，法律出版社1987年版

整个法律体系中，国内法处于上位，国际法处于下位。他们将国际法理解为“对外的国家法”，而“国际法优先说”主张国内法的效力是国际法赋予的，而国际法的效力则来自于一个不以人们意志为转移的最高“原始规范”，即“法律良知”。

3、混合模式。此种方式兼采“一元论”和“二元论”的观点，认为对国际条约的性质和内容须作具体分析，有些条约可被视为可自动执行的，而另一些则不具有自动执行性，如需要执行，则需通过国内立法转换，方可实施，即一个国家同时采用转化和纳入两种方式来适用条约。

这三种模式体现在各国的适用实践中，又各具特色。

1、英国。在英国，制定法的效力被认为是高于条约的，一项制定法即使与条约相抵触，对英国法院也有拘束力。条约规则在国内法院的执行，除英王的批准程序外，还必须经议会立法垄断权之下的补充立法程序，条约才能在国内法院适用。条约经英王批准仅表明其对国家的拘束力，并不当然使其在国内法院适用，除非经过议会补充立法。这说明，条约对国家的效力与条约在国内法中的适用是独立存在的两个不同的问题。

2、法国。法国1958年宪法第55条规定：“经过合法批准或核准的条约或协定，在公布后，具有高于法律的权威，但以缔约他方实施该条约或协定为条件。”这一规定表明，在条约与国内法的关系上，法国采取条约效力高于国内法的立场，但有“对等条件”的限制，即法国优先适用条约以缔约他方实施条约为条件。

4、美国。在条约与国内法的关系上，《美国宪法》规定：“本宪法与依本宪法制定之合众国法律，以及在合众国权力下已缔结及将缔结之最高法律，即使任何州的宪法或法律与之相抵触，每一州之法官仍受其拘束。”由此可见，美国采取条约地位等同于国内法的立场，不需国内立法的接纳程序，但并非所有条约都可在国内法中适用和执行。美国在实践中将条约划分为“自动执行条约”和“非自动执行条约”两类，前者可自动在国内适用，后者则需补充性立法，方可在国内实施。实践中，需要美国支付金钱的协定、规定关税的协定，需要改变美国现行国内法的协定，规定领事权利的协定、规定最惠国待遇的协定、惩治走私的协定，都是自动执行的协定。这实际是条约的解释问题。

三、现阶段我国对国际法、国际条约在国内适用问题的明确法律解释

中国一贯遵守公认的国际法原则和规则，并认真履行自己所缔结或参加的条约义务。有的条约直接适用，如1980年《联合国货物买卖合同公约》。但大多数条约是通过我国国内立法后在我国执行的，如《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》，我国分别制定了《中华人民共和国外交特权与豁免条约》、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》，我国一般还有部门法中以专条规定了国际条约与中国国内法的关系。如我国《民法通则》第142 条规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定。”

但是，正是由于这种解释并不能覆盖所有的国际法与国际条约在国内的适用问题。⑤当前，我国并无宪法性法律规定国际条约与国内法的关系。在执行国际条约的国内程序这一问题上，我国也没有原则性的规定，即没有规定转化方式，也没有规定纳入方式。我国《宪法》仅原则性简单规定了国务院的缔约权及全国人大常委会的决定批准与废除权，《缔结条约程序法》也只规定了缔结条约的程序问题。

根据《宪法》及《缔结条约程序法》，全国人大常委会决定批准条约，国家⑤饶戈平主编：《国际法》，北京大学出版社，1999年版。

主席根据决定批准条约。事实上，国际条约并不像法律那样由国家主席公布，而是在全国人大常委会决定批准或加入后，由全国人大常委会公报公布。国家主席并无立法权，由其“批准和废除”国际条约仅具有象征意义。要将其落实，就应由国家来公布国际条约。目前的这种做法使国家元首的象征性权利也无法落实。历史上，君主是国家主权的体现者，国与国之间的条约均须由君主批准，而国际条约由国家元首批准正是这一做法的延续，但目前很多国家已放弃这种做法。根据人民主权原则规定，由人民代表机构来批准国际条约。我国显然也注意到了这一点，由全国人大常委会决定批准国际条约，国家主席象征性地批准国际条约。但如上所述，国家主席的象征性批准并未落实，全国人大常委会在公布决定批准或加入的国际条约时，并未声明其开始在国内生效。而命令执行该国际条约时，一般也不单独制定“实施某国际条约”的法律，只是把国际条约的内容转变为国内法，这就是说没有采用转化的方式。

⑥中国也没有将国际条约纳入国内法的明确规定。我国不少法律、法规含有“国际条约与之发生冲突时适用国际条约”的规定，前提应是生效的国际条约具有国内法律效力，可由法院、行政机关直接适用，即采用纳入方式生效。如1986年《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

当然，国际条约直接在国内适用并不排除中国根据实际国情制定不违反国际条约规定的国内立法。其中一种情况是，批准或加入某国际条约之前先进行国内立法，以满足国际条约的要求，便于实施国际条约，或者对国内法进行修改，以尽量避免国内法与国际条约发生冲突。如中国于1995年10月颁布了《民用航空法》，其中有关民用航空器权利的规定与1948年《国际法承认航空器权利公约》的内容完全一致。2000年10月，由于我国已经建立了民用航空器权利登记制度，具备了实施国际条约的条件，全国人大常委会作出了加入该公约的决定。另一种情况是，先批准或加入国际条约，再立法。如中国分别于1975年和1979年加入《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》，两个公约直接在国内适用。在此之后，中国分别于1986年、1990年制定了《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》。根据中国国情，两条例对两公约的个别条款作了变通规定，但这并不妨碍两公约在中国国内直接适用，两公约均有有关“国际条约优先适用”的规定。

对于国际条约与国内法相比较的效力，我国在这一问题上亦无原则性法律规定。但一些专门的法律、法规作出了“国际条约与国内法发生冲突时，国际条约效力高于国内法”的规定。如1986年《民法通则》第142条的规定表明，国际条约的效力高于国内民事法律的效力。其实，自1982年以来，就连续有些法律作出类似规定，其中包括一些重要的法律。如1982年《商标法》、1984年《专利法》、1985年《继承法》、1992年《海商法》等。1982年的《民事诉讼法（试行）》第189条首先作出了与上述《民法通则》第142条相同的规定，而1991年《民事诉讼法》重复了这样的规定。从这些规定看来，我国缔结或参加的国际条约在国内是有直接的效力。同时，国际条约的规定若与国内法律不同时应优先适用。但是，由于这些规定仅限于个别法律，还不能说是已经在中国法律体系中

⑥中国法院网钟飞燕发布时间：2010-12-23 12:51:23

完全确立了规则。

四、对于我国法律并未明确规定的国际法、国际条约与国内法律冲突的适用问题由于国内法律是一国统治阶级意志的体现，是一种社会秩序的反映，因此司法的独立自主性才成为主权国家对内最高性，对外独立性的重要象征。对于国际法的适用，应严格依照主权国家的意志进行，不能盲目从于法理、国际法律学说和相关国际组织的宗旨。对于我国国际法在国内的适用，也是以不损害我国的司法主权和国家利益为最低限度的。

因此，对于涉及国家主权、司法独立的行政、刑事等非民商领域的国际法与国际条约并不能直接在国内适用。只有经过主权国家的立法机关认可与转化，制定出基于国际法、国际条约精神的，符合一国国家利益的国内法律，才能对内发挥法律效力。