第3章：国际法与国内法的关系

第三章：国际法与国内法的关系

（Relationship between International Law and Municipal Law）

国际法与国内法的关系问题是当代国际法基本问题之一。如前所述，国际法主要是规范国家间关系的法律，国家既是国际法的主要制定者，也是国际法的主要适用者和执行者。然而，国家是通过其政府部门来参与国际法的制定，并借助其国内法律制度来实现国际法的适用和执行。因此，只有依靠各国政府和其国内法律制度，国际法才能得以正常的运行。今天，随着国际法的发展，国际法的适用和实施不仅发生在国家间关系的层面，而且还发生在各国国内法层面。国家遵守国际法的义务不仅体现在其政府部门必须按照国际法的要求适用和执行国际法，更重要的是，还要确保其国内法制度能够使其政府部门切实有效地履行国家所承担的各种国际法义务。如何使国际法的原则和规则在各国国内法秩序中得以有效的适用和执行，已是世界范围内的国际法学界普遍关注的问题。1由于各国的国内法律制度在这方面存在着较大的差异，如何处理好国际法与国内法之间的关系问题已经成为国际法领域中的一个突出的问题。2

从理论的角度上讲，国际法与国内法的关系问题涉及到如何认识国际法的性质、国际法的渊源、国际法的效力根据、国际法秩序的结构、国际法的主体和国际法规则的适用和执行机制等这些国际法的基本问题。3从实践的角度上讲，研究国际法与国内法关系的目的是为了解答两个方面的问题：一方面，就国际法而言，国内法在国际法秩序中具有什么样的地位？国家是否可以援引其国内法作为不履行其国际法义务的理由？另一方面，就国内法而言，国际法的规则在一国国内法秩序中是否具有法律效力？国际法的规则又是如何在国内法秩序中取得法律效力并得以适用和实施的？

由于文化传统的不同，在各国学者中，欧洲大陆的学者较为注重从理论的角度来研究国际法与国内法的关系问题，而英美国家学者则侧重于如何在实践中解决这一问题。4

第一节：关于国际法与国内法关系的学说

关于国际法与国内法关系的问题一直是理论上颇有争议的问题。争议的焦点

1美国国务院前助理国务卿Harold Koh认为，美国将国际法纳入其国内法或使其国内法化（internatlization）的过程，是确定美国为什么要遵守国际法的一个关键因素。Edward Kwakwa, The international community, international law, and the United States: three in one, two against one, or one and the same, 载于United States Hegemony and the Foundation of international Law, ed., by Michael Byers and George Nolte, Cambridge University Press, 2005, p. 48.

2随着二十世纪后半叶国际法的迅猛发展，特别是随着国家间相互依赖的关系日益紧密和全球化进程的加剧，目前越来越多的国际法规则需要依靠国内法的补充才能得以有效地适用和履行。例如，国家在国际经济交往中承担的国际法义务，国家在人权保护、环境保护、军备控制、打击国际恐怖主义和跨国犯罪等各种国际法制度下承担的国际法义务，以及大量的事务性的多边和双边条约规定，保护外国投资、保护知识产权、避免征收双重所得税等等，都需要在国内法中适用和实施。这就要求国家在制定和实施本国法律时，必须充分考虑到国际法的规定，不仅确保其国内法不与国际法发生冲突，而且还要确保其国内法律制度能够使其各个政府部门切实有效地履行其承担的国际法义务。

3王铁崖，《国际法引论》，北京大学出版社，1998年，第177页。

4《国际公法百科全书》（Encyclopedia of Public International Law Published under the auspices of the Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law under the direction of Rudolf Bernhardt）, 第

在于：国际法与国内法究竟属于同一法律秩序中两个不同的组成部分，还是属于相互独立存在的两个不同的法律秩序。这一争论导致了两派对立的学说，即二元论和一元论。5主张这两派学说的主要学者都是来自欧洲大陆国家。

一、二元论（Dualism）

二元论有时亦称“多元论”（Pluralism）。它的创立者为德国国际法学者特里佩尔（Triepel）。这派学说主张国际法与国内法分别属于两种完全不同的法律秩序。首先，国际法与国内法所规范的社会关系不同：前者为国家之间的法，主要规范主权国家之间的关系；而后者为国家内部的法，用来规范一国内部社会成员之间（包括本国人与外国人之间）以及该社会成员与其国家和政府部门之间关系的法律。其次，两种法律秩序的主体不同：国际法的主体是主权国家；而国内法的主体主要是作为国家公民的个人。因此，国际法只能拘束国家，不能直接拘束个人。再次，两种法律秩序的根据不同：国内法的根据出自一国的单独意志；而国际法的根据则源自众多国家的“意志合一”。从法律的渊源上，这种“意志的合一”明示地表现为国际条约，默示地表现为国际习惯；而国内法的渊源则是国内立法机关制定的法律。6最后，两种法律秩序的性质不同：国际法是在横向性的社会结构基础上形成的对等关系的法律（law of coordination）；而国内法则是在国家管理和统治权力下形成的从属性法律（law of subordination）。由于这些原因，二元论的主张者认为国际法与国内法各自构成完全不同的独立法律体系，两者虽然可能发生联系，但是彼此之间不存在相互隶属的关系；其中，任何一个法律体系都不能为另一个法律体系创设、变更或废止规则。7

按照这一学说，国际法并不当然地在一国国内法秩序中具有法律效力，国内法中的法律适用机关也没有适用国际法的一般义务。如果出现在国内法中法律适用机关需要部分地或全部地适用国际法的情况，则必须通过某种特别的机制或程序将国际法规则转换成（transformation）或采纳为（adoption）国内法规则，但这也仅仅是国家依其国内法行使权力的结果，8从而必然受到国内法，特别是宪法规定的限制，甚至可能被国内法所废止或取代。9即使国内法中的法律适用机关适用国际法规则，这也不过是将被“转换”或“采纳”的相关国际法规则作为国内法而非国际法来适用，10而如果国际法与国内法发生抵触，国内法律适用机关只能适用国内法，尽管这样做的代价是使国家承担违反国际法的国家责任。11理论上，二元论的学说代表了实在法学派的思想。12十九世纪末叶以后，这一学

5布朗利认为，虽然一元论与二元论是两种相互对立的学说，但是它们却有一个共同点，即它们都推定，就两者的关系而言，存在一个国际法秩序和国内法秩序同时运行的一个共同领域，由此而产生的问题是，在这两种法律秩序中，哪种法律秩序处于优先的地位。布朗利（Ian Brownlie）, 《国际公法原理》（Principles of Public International Law），牛津大学出版社(Oxford University Press)，2003年，第六版，第31页。

6周鲠生，《国际法》，商务印书馆，1981年，第18页。

7布朗利，注4引书，第32页。

8布朗利，引书同上。

9达姆罗斯等（Lori F. Damrosch, et al,），《国际法案例与资料》（ International Law Cases and Materials），西方出版集团（West Group），2001年，第四版，第159页。

10《奥本海国际法》第九版，第一卷，第一分册，詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译，中国大百科全书出版社，1995年，第31－32页。

11卡赛西（Antonio Cassese），《国际法》（International Law），牛津大学出版社（Oxford University Press），2001年，第163页。

说在国际法学界中曾占优势，对一些国家处理国际法与国内法关系的实践产生过一定的影响。

二、一元论（Monism）

与二元论的主张相反，一元论主张国际法与国内法同属于一个法律秩序。在此前提下，一元论又分为所谓“国内法优先说”和“国际法优先说”。“国内法优先说”的见解虽然不否认国际法规则的法律性质，但是认为国际法只是从属于国内法的次一等法律，甚至将国际法视为“对外公法”（?usseres Staatsrecht）。13按照这一学说，国际法的效力和权威出自国内法；惟有依国内法，国际法乃成为法律。这样的推论，最终将导致从根本上否定国际法的存在。国际法优先说的一元论是在十九世纪末和二十世纪初为德国公法学界所倡导，其代表人物主要是佐恩（Zorn）和温策尔（Wenzel）等人。理论上，这种一元论的学说源自黑格尔绝对主权的国家理论。按照黑格尔的理论，国家是“伦理观念的现实”，是地球上的“真神”，因此不能有任何更高的法律秩序可以限制它自己的法律秩序。14由于这种学说反映的是一种极端民族主义和军国主义思想，因此从未被国际法学界一般地接受。

一元论的主要代表是“国际法优先说”。这一学派主要是在批判自十九世纪末叶以后长期流行的二元论基础上所形成的。它的倡导者虽然在理论根据上存在着较大的分歧，但是在国际法优于国内法的见解上则是一致的，15其中最有影响的是规范法学派创始者凯尔森的理论。凯氏的理论不承认国际法所规范社会关系一定不同于国内法所规范的社会关系，16认为世界上存在着一个单一的类似金字塔结构的法律秩序，国际法处于这个法律秩序的顶端，而一切法律，包括国际法在内，无论形式上的主体如何，所规范的对象最终都是个人。17国际法规范的对象虽然在形式上是国家之间的关系，但是实质上“一国的行为可以还原为代表该国的个人行为”，这在本质上与国内法并无不同。18此外，国际法的渊源只是属于一个等级上高于国内法的法律体系，而性质上同国内法并无截然区别。凯氏的理论也不认为国际法和国内法在效力根据上有何不同，因为在它看来法律不是意志的产物而是一种规范体系，其中，一种规范的效力来自于在其之上的另一种较高的规范，这种较高规范的效力最后追溯至位于规范体系顶端的所谓“基本规范”（Grundnorm）。19据此，它提出了国际法优先说的主张。按照这一学说，国际法

13周鲠生，注书同上，第16－17页。

14李浩培，《国际法的概念和渊源》，贵州人民出版社，1994年，第42－43页。

15例如，劳特派特所主张的国际法优先说是建立在个人是国际法主体基础上的，认为国际法同国内法一样，最终所关注的是个人的行为和福祉。由于国家作为一抽象物，不为人们所喜欢，作为维护人权的工具，不为人们所信任，因此，国际法才是维护人权最可用的裁断者，同时也是国家在法律上的存在，从而导致在国家法律权能范围内，国内法体系存在的逻辑条件。布朗利，注4引书。

16对凯尔森来说，如果接受国际法是真正的法律这一假说，就不可能否认国际法和国内法是与法律科学统一体相对应的现实法律统一体的组成部分。见谢莱尔（I. A. Shearer），《斯塔克国际法》（Starke’s International Law），巴特尔沃尔斯出版社（Butterworth），第11版，第65页。

17凯尔森认为，国际法主体并不与国内法主体决然不同。无论在国际法体系还是国内法体系中，个人都是它们的主要主体，虽然在国际法中，个人经常以国家官员的身分得到重视。凯尔森，《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社，1989年，第333－334页。

18王铁崖，注2引书，第187页。

19按照凯尔森的思想，一元论是依科学方法建立起来的。它的前提是：国际法与国内法是同一规范体系的

律体系与国内法律体系是同属于一个普遍法律秩序的两个部分，其中，“国际法律决定各国国内法律的属地、属人和属时的效力范围”，20也就是说，在法律的效力等级上，国际法优于国内法，国内法的效力来自于国际法，而不论国际法本身有多么不完善。因此，凡是违反国际法的国内法规则均属无效。21就国际法本身的效力而言，它来自位于这个普遍法律秩序顶端的“基本规范”，这个“基本规范”就是所谓“条约必须遵守”（pacta sunt servanda）。至于这个“基本规范”的效力出自何处，则不属于法律科学的范畴。22凯尔森的这种理论源于自然法思想和新康德主义，他所信奉的国际主义和和平主义则是这一理论的思想基础。23

在实践中，这种“国际法优先说”倡导国际法规则不须经过转换就可以直接为国内法律适用机关作为国际法来适用。但是，如果一国宪法要求该国法律适用机关只能适用本国立法机关制订的法律，该国法律适用机关则只能通过把国际法转换成国内法的方式来适用国际法。然而，按照凯氏的理论，这只是国内法的问题而不是国际法的问题。照此推论，如果一国法律适用机关适用了与国际法相抵触的国内法，这只是表明了国际法的软弱性，国家仍然要为此承担违法的责任。凯尔森学派的另一积极倡导者菲德罗斯对此作了修正。受到国家实践的影响，菲德罗斯反对违反国际法的国内法当然无效的主张，而从国家在行使管辖权时应受到国际法拘束的角度来维持国际法的优先说。24

三、对传统学说的评价

无论是二元论还是“国际法优先说”的一元论，都反映了传统国际法学者为从理论上解决国际法与国内法的关系所付出的努力。这两个对立学派的争论反映了国际法学中两种不同的价值理念和意识形态。主张二元论的学者大都是从维护国家主权角度出发，主张应在国际法与国内法之间划有一条明确的界限，只有通过一些特定的机制和程序才能将这两个不同的法律秩序联系起来。而“国际法优先说”的一元论则代表了国际法学中的理想主义。主张“国际法优先说”的一元论学者大都是国际主义及和平主义强有力的支持者。25需要看到的是，这两种理论虽然都不乏学术上的价值，对学者探讨国际法与国内法关系的理论，以及对国

朗利，注4引书，第32页。

20王铁崖，注2引书，第187页。

21引书同上，第188页。

22按照凯尔森的理论，法律科学的对象属于“应当”的范畴，而非“存在”的范畴。因此，“基本规范”是整个法律体系的原始假设。接受了这个原始假设，整个法律体系的全部法律规则的有效性便得到了满意的解释。因此，法律科学的范畴只到作为原始假设的“基本规范”为止。然而，这种“基本规范”并不是可以武断地假设，“正如国家惯常的行为那样，它是国家应当的行为”（The states ought to behave as they have customarily behaved.）。菲德罗斯将“基本规范”进一步解释为客观规范，自身即具有前定的客观价值，不依人的意志而自有效力。此外，它还是一个源自自然法的伦理规则。见李浩培，《条约法概论》，法律出版社，1985年，第344页；布朗利，注4引书，第32页；周鲠生，注5引书第26页。

23卡赛西，注10引书，第165页。凯尔森认为：“一个以民族主义或帝国主义为其政治态度的人可能倾向于接受本国的国内法秩序的基础规范作为假设，换句话说，他可能从国内法第一位出发。而一个同情于国际主义和和平主义的人则可能倾向于接受国际法的基本规范为假设，而从国际法第一位出发。从法律科学的观点看来，一个人选择哪个假定是没有关系的。但从政治观点看来，可能是重要的，因为选择是与主权的意识形态有密切联系的。”凯尔森，《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社，xxxx年，第374－375页。王铁崖教授认为，凯尔森选择了国际法优于国内法。这一选择肯定是“受伦理或政治偏向所指导的”。王铁崖，注2引书，第186页。

24王铁崖，注2引书，第xxx页。

家处理国际法与国内法关系的实践，都曾产生过相当的影响，26但是，从今天国家实践的角度来看，这两种传统学说都存在着明显的缺陷，无法正确地反映当代国际法与国内法之间的关系。

就二元论而言，虽然它比较能为实在法学派所接受，但是它所反映的仅仅是十九世纪末和二十世纪上半叶国际关系的现实。此时，主权国家是国际社会的唯一成员，也是唯一的国际法主体。国际法所规范的国家间关系主要是政治关系，因此，相对简单。当时，国际法规则的适用基本上不涉及国内法，加之当时国际条约为数不多，很少发生在国内法秩序中履行国际条约义务的问题。27然而，当代国际法律关系的复杂程度远非过去时代可以为之相比。首先，由于国家在国际法上承担的各种义务大量增加，从而使“纯属国内管辖事项”的范围相对变小。由此而产生的国际法与国内法关系的问题绝非简单地通过二元论就能解决。其次，二元论关于国际法与国内法完全分离的主张明显地不符合当代国家实践的现实。

至于“国际法优先说”的一元论，虽然从其方法论和价值取向方面确有不少值得借鉴之处，尤其是它强调国内法规定必须符合国际法观点在今天的国际关系中具有重大的意义，28但是总体上它毕竟只是建筑在应然基础上的一种纯理论，在许多方面根本脱离国际关系的现实，充满着乌托邦式的理想。诚然，随着晚近国际法的发展，国际法与国内法之间相互依赖（interdependence）的关系日趋密切，但这种情况并没有从根本上改变国际法和国内法在规范对象、渊源、效力根据和本质方面的区别，国际法并没有取代国内法。

尤其应当看到的是，二元论与一元论之间的理论分歧并没有在国家实践中得到解决。这是因为，国家如何处理国际法与国内法的关系问题，并不是按照这些传统的学说来解决的，而是取决于国家自身利益的需要以及本国的法律和相关的国际法规则是如何就此问题加以规定的。因此，有些学者甚至认为一元论和二元论之间的争论原本是一些事实上本来不存在的东西，是为了引起争论却而被认为是必须存在的，因此，这种争论是不真实的、人为的、严格说来是不得要领的。为了消除二元论与一元论的影响，这些学者提出了认识国际法与国内法关系的一种新见解，即所谓“对等论”（theories of co-ordination）。按照“对等论”的观点，国际法与国内法两种法律体系并不在一个共同的领域中运行，因此，作为不同的法律体系，两者并不发生抵触，并不存在谁高谁低、谁优于谁的问题。每个体系在其自己运行的领域内都是最高的。国家在国际关系的场所，依国际法行事；在本国国内，则依其国内法行事。一国在国内法秩序的范围内，如未能按照国际法要求行事，其结果并不是使国内法无效，而是该国家要承担国际法上的违法责任。29今天，越来越多的国际法学者在讨论国际法与国内法关系问题时，都尽量摆脱二元论与一元论这两种传统学说的影响，注重分别从国际法和国内法的不同角度来探讨二者之间的关系。

26虽然这种影响至今还在继续，但是，其作用不是决定性的。布朗利，注4引书。

27王铁崖，注2引书，第178页；卡塞西（Cassese），注19引书，第165页。

28菲德罗斯认为，一个违反国际法的[国内]法律只是在国内并且只是暂时地具有拘束性，因为由于这样的法律而受到损害的国家按照一般国际法有权要求将这个法律废除或者至少不予适用，而另一个国家有义务应允这种要求。菲德罗斯，《国际法》上册，李浩培译，商务印书馆，1981年，第142页。

中国国际法学者大都认为，国际法与国内法属于两个不同的法律体系，但是不同意二元论过分强调国际法与国内法两者之间的分离，而忽视了它们之间的内在联系。30这种联系，首先在于这样一个客观事实：国家既是国内法的制定者，同时也同其他国家一起参与国际法的制定过程。31这就使国际法与国内法之间存在着相互渗透、相互影响、相互依赖和相互补充的关系。这种关系，在国际法日趋复杂的今天，变得日益明显。这就要求国家在制定国内法时，必须充分考虑到国际法的规定，使本国的法律不与国际法发生抵触，不得以国内法为由，拒不履行国际法上的义务；而在参与制定国际法时，又要切实考虑到其国内法的立场，使其在国际法上承担的义务能够在国内法中得以有效的实施。32

第二节：从国际法的角度来看国内法

国际法在其形成和发展的过程中，在不同的方面都受到来自国内法的重要影响。这一点明显地表现在国际法初创时期，当时，不少国际法规则就是借用罗马法规则而产生的。在国际法的发展过程中，许多概念和制度也是借鉴相应的国内法概念和制度而形成的。例如，国内法中的财产概念、国民概念、习惯法概念、契约制度和侵权责任制度，就曾分别对国际法中国家财产概念、国民概念、习惯法概念、条约法制度和国家责任制度的形成起了重要的借鉴作用。此外，一国涉及国际法问题的国内立法、司法和行政实践不仅可以被视为该国对国际法的态度，而且往往是国际习惯法的构成要素—国家实践的唯一证据。33更不用说，作为国际法一个独立渊源的“文明国家承认的一般法律原则”，就是各国法律制度所共有的原则。当然，这些国际法的概念和制度一旦形成之后，其意义和内容与相应的国内法概念和制度肯定会有所不同。34

就国际法的适用和实施而言，一项久已确立国际法原则是：一国不得以国内法规定作为其不履行国际法义务的理由。联合国国际法委员会在1949年制定的《国家权利义务宣言草案》第13条规定：“各国一秉信诚履行由条约与国际法其他渊源而产生之义务，并不得借口其宪法或法律之规定而不履行此种义务。”1969年维也纳《条约法公约》第27条规定：“一国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。”35根据这一原则，如果一国的国内法存在瑕疵，或者含有与国际法相抵触的规则，从而使该国不能履行其国际法义务，该国则不得以此为由，在国际法上为无法履行其国际法义务进行辩解，相反，该国要为此承担国际法上的违法责任。36这是因为，这种义务是国家承担的义务，国家的一个机关，如立法机关或司法机关因国内法上原因不履行这种义务，不能成为该国不履行其国际法义务的理由。37

30周鲠生，注5引书，第19页。

31引书同上，第19－20页。

32王铁崖，注2引书，第192页。

33布朗利，注4引书，第52页。

34《国际公法百科全书》，注3引书，第1187－1188页。

35根据《条约法公约》第46条规定，一国不得援引其同意受条约拘束的表示因违反其国内法关于缔约权限的规定的事实以主张其同意无效，除非这种违反是明显的而且涉及其具有基本重要性的国内法规则。

36《奥本海国际法》认为，在大多数国家内，对于与国际法相抵触的国内法，国内法院仍然必须作为法律予以适用，国内法院本身无权修改国内法，使其满足国际法的要求。《奥本海国际法》，注9引书，第47页。

这一原则一贯得到国际实践支持。例如，在“上萨瓦及杰克斯自由区案”中，常设国际法院判称：“确定的是，法国不得依据它自己的立法来限制其国际义务的范围。”38在“希腊－保加利亚社区咨询案”中，常设国际法院认为：“在条约缔约国的国家间关系中，国内法的规定不能优于条约的规定，这是一项一般接受的国际法原则。”39在“关于但泽境内波兰国民待遇咨询案”中，常设国际法认为，当一原本属于国内管辖的事项（本案中，指但泽宪法）变成一国际条约所规范的对象时，该事项在该条约缔约国之间便成为国际法所关注的事项。因此，国家不能凭借国内法来规避其在国际法上或已生效的国际条约上所承担的义务。这项原则同样适用于一国宪法的规定。40美洲人权法院在一项咨询意见中认为：“根据国际法，国际法所施加的所有义务必须得到善意的履行，不可援引国内法作为不履行的理由。这一规则可被认为是法律的一般原则并一直被常设国际法院和国际法院所适用，即使在涉及宪法条款的案件中亦是如此。”41

进而言之，无论从国际条约还是国际习惯法的性质来讲，每个国家都有责任，使其宪法和法律符合其在国际法上承担的义务要求。42如果一国的国内法规则与其承担的国际法义务相抵触，该国则应设法消除这种抵触，即使这样做会在该国国内产生法律、政治或实际上的困难。在“希腊与土耳其居民交换咨询案中”，常设国际法院指出，一国如果在国际法上承担了有效的义务，它就必须对其立法做出必要的修改，以保证这些义务得到切实履行，这是不言自明的。43当然，一国的国内法规定并不因为与国际法规则发生抵触，或一国适用国内法的方式与国际法义务的要求不相符合，就认为该国国内法无效。44

以往，国际法所强调的是一国在其国内法秩序中履行国际法义务的结果，至于一国的国内法是否有助于该国履行其国际法上的义务则不为国际法所关注。一般认为，一个国家是否遵守国际法取决于国家的实际行为，而非国家制定的法律。有关国家只是在具体的行为中拒绝履行其国际法义务时才发生违反国际法的情势。因此，一国国内法的规定未能符合其国际法义务的事实本身尚不构成对国际法的直接违反。45

38 Case of Free Zones of Upper Savoy and District of Gex, PCIJ Seris, A/B, No. 46, at 167.

39 Greco-Bulgarian “Communities”, Advisory Opinion, PCIJ, Series B, No. 17(1930), P. 32.

40 Treatment of Polish Naitonals and Other Persons of Polish Origin or Speech in the Danzig Territory, Advisory Opinion, PCIJ, Ser. A/B, No. 44 (1932), at 24.

41 Advisory Opnion, OC-14/94, Ser A, No. 14, para 35, 116 ILR 320.

42布朗利，注4引书，第35页。

43 Exchange of Greek and Turkish Populations, Advisory Opinion, PCIJ, Ser. B, No. 10 (1925) at 20。

44维也纳《条约公约法公约》第27条的规定表明，与国际法相抵触的国内法规则并非在国内法秩序中自

动无效或失效，而只是不得援引来对抗国际法规则。“不得援引”一词则表明，与国际法相抵触的国内法规则起码在国内法秩序中时一有效的规则。

45在“拉?戈兰德案”（LaGrand Case: Germany vs. United States）中，国际法院认为，美国关于“程序欠缺”（procedural default）的宪法规则本身并不违反1963年维也纳《领事关系公约》第三十六条的规定。但是，由于美国国内主管机关未能按照公约第三十六条第一款迅即向德国领事提供必要的信息，从而使拉?戈兰德无法及时从德国领事寻求和获得帮助。此时，如果仍因“程序欠缺”的宪法规则而不允许拉?戈兰德对定罪和判刑表示异议，那么美国则违反了《领事关系公约》第三十六条第一款。法院认为，如果美国以后再违反公约第三十六条的话，仅仅道歉不足以赔偿。美国必须根据违反公约义务的情况，允许对定罪和判刑进

然而，在这个问题上，当代国际法则有一些新的发展。某类国际条约除了对缔约国规定一系列的义务之外，还对缔约国的国内法施加了特别的要求，即缔约国有责任制定相应的国内法来实施这些条约的义务，从而使违反这些特别要求的国内立法本身也可以构成对国际法的直接违反。46也就是说，如果一国一项国内立法所允许的行为违反该国承担的国际法义务，或者该国没有制定履行其国际义务所必需的国内立法，这种情势则有可能构成该国对国际法的违反，并成为其他受到影响的国家提出正当国际交涉的对象。47

国际法在这方面的发展较为明显地体现在国际贸易、人权的国际保护等制度中。如《关税贸易总协定(1994)》第24条第12款规定：“每一缔约方应采取其可采取的合理措施，保证其领土内的地区和地方政府和主管机关遵守本协定的规定。”1999年，欧盟就美国贸易法第301至310条款授权美国贸易代表对其他国家采取某些单方面行为一事，向世界贸易组织争端解决机构专家小组提出指控，认为美国贸易法第301至310款的规定违反了美国在关税贸易总协定和世界贸易组织协定下承担的义务。世界贸易组织争端解决机构专家小组在审议了欧盟的指控后指出，美国贸易法第301－310条款的规定违反了世界贸易组织争端解决规则和程序。48

在人权的国际保护制度中，1966年《公民权利和政治权利国际公约》第二条第二款规定：“凡未经现行立法或其他措施予以规定者，本公约每一缔约国承担按照其宪法程序和本公约的规定采取必要步骤，以采纳为实施本公约所承认的权利所需的立法或其他措施。”因此，一国一旦成为该公约的缔约国，它就有国际法上的义务通过本国立法机关制定相应的法律或采取相应的措施使该公约中关于保护人权的各项规定在其国内法秩序中得以实施。此外，某些具有国际强行法性质的人权保护规则亦要求各国为实施这些规则制定必要的国内立法。例如，联合国1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》就明确要求各缔约国承担义务，采取有效的立法、行政、司法或其他措施，防止在其管辖的任何领土内出现施行酷刑的行为。49按照公约的规定，各缔约国应保证凡公约所界定的一切酷刑行为均应定为触犯该国刑法的罪行并应采取必要的措施，确立其对该罪行的管辖权。一旦缔约国在其管辖的领土内发现有被指控犯

46布朗利，注4引书，第35页。

47《奥本海国际法》注9引书，第48页。

48专家小组认为，根据传统的国际法，一项国内立法，虽然在后来可能或甚至将会造成违反国际法的义务，但正常情况下，该立法存在的本身并不会引起该国的国家责任。例如，一国承担了未经适当补偿不得征收外国人财产的义务，只有在国家未经适当补偿而征收外国人财产的案件实际发生时，才引起该国的国家责任。就规范两国间关系的条约而言，只有缔约国违反条约的事实实际发生时才引起该国的国家责任。与此不同的是，当一条约所产生的利益部分地取决于条约各个操作者的活动时（benefits of a treaty depend on the activity of individual operators），立法本身就可以被解释为违反国际法义务，因为仅是立法的存在就可能对个人的经济活动具有可观的恐吓效果。…… 一项法律，如果保留了采取单方面措施的权利，而这样做又违背了世贸组织争端解决规则和程序，就可以构成持续存在的威胁，并产生在不同方面造成严重损害的恐吓效果。本案中，只是由于美国后来做出保证，其贸易代表不会以与关税贸易总协定的要求不符的方式行使美国贸易法第301至310条款所授予的自由裁量权，这一违反关税贸易总协定的法律本身所导致的国家责任才得以解除。见WTO专家小组报告，WT/DS152/R(Dec. 22, 1999), paras. 7.80－7.81, 7.88.

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公约对什么是酷刑做了详细的界定。公约第一条规定：“就本公约而言，“酷刑”系指为了向某人或第三者取得情报或供述，为了他或第三者所作或被怀疑所作的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦又是在公职人员或以官方身分行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。

有酷刑罪的人，如果不对其引渡，则应把该人交由本国主管当局起诉。50前南斯拉夫国际刑事法庭在Furndzija一案中指出，禁止和惩治酷刑的国际法规则具有强行法性质，该强行法规则的后果之一就是国家必须制定法律，禁止这类十恶不赦的行为在该国国内发生。这一点已经成为国家所承担的国际强行法义务中不可分割的组成部分。51

在国际司法实践中，当事国的国内法通常被认为是适用国际法必须参照的事实，而不是在国际关系层面上应予适用的法律。当事国虽然可能要求国际裁判机关对国内法规则的效力表示意见，但是该裁判机关仍是将这种要求视为应予确定的事实问题，而不是由其裁判的法律问题。52常设国际法院在“波属上西里西亚地区中某些德国利益案”中判称：“从国际法和作为其（司法）机关的本法院立场上讲，国内法同（国内）法院判决和行政措施一样，仅仅是表达国家意志和构成国家活动的事实”。53

从国际法的角度讲，“国内法仅仅是事实”的原则只是表明国际法与国内法之间的本质区别，而不在于一般地否定国内法规则所具有的规范价值。54实践中，国内法规则对国际裁判机关正确裁判案件起着重要的作用。许多国际法上的义务，诸如人权保护、环境保护、外国人待遇、战时占领期间平民的待遇、用尽当地救济等等，都要具体落实到国内法的规定中，并通过国内法来履行。因此，实践中，国际裁判机关为确定一争端当事国是否违反其承担的国际法义务时，往往需要考察该国国内法的相关规定和司法机关的判决，并将这些作为确立该国是否违反国际法义务的重要证据。55例如，国际法规定用尽当地救济是国际求偿的前

50不仅如此，公约还设立了反对酷刑委员会，以监督公约的义务得以切实履行。按照公约的规定，缔约国必须定期向该委员会报告公约其执行的情况和为履行公约义务所采取的国内法措施。

51前南国际刑庭在该案的判决中申明，鉴于国际社会对保护个人免遭酷刑的重视，禁止酷刑是一项特别严格和彻底的国际法规则。国家在此方面的义务不仅是要禁止和惩治酷刑，而且还要防止酷刑的发生。在酷刑发生后才介入是不够的，此时，个人身心健全已经受到不可弥补的摧残。因此，国家必须使可以预防实施酷刑的各种措施到位。就此而言，国际法不仅禁止酷刑，而且还要求国家必须采取为实施禁止酷刑的规则所必要的国内措施，并且不得维持违反这种禁止的法律的效力或使立法机关通过这种法律。……在禁止酷刑方面，要求国家迅速制定国内实施措施是禁止这种作法的国际法义务不可分割的组成部分。ICTY, Tial Chamber II, Prosecutor vs. Furundija, Judgment of 10 December 1998, paras 148-9.

52《奥本海国际法》，注9引书，第46－47页。因此，一项以违反国际法的方式规定外国人待遇的国内法，仅仅是有助于确定该国违反国际法义务的事实之一，在国际层面上，不能以该国内法来确定国家行为的合法性，但是在该国的国内是可以这样做的。在“诺特鲍姆案”中，国际法院强调，该案的法律问题并不在于列支敦士登的法律制度或诺特鲍姆本人归化入籍的效力，而是列支敦士登根据其国内法准予诺特鲍姆入籍的事实是否所产生了危地马拉必须承认的国际法效力。ICJ Report, 1955, at 4.

53 Case of Certain German Interests in Polish Upper Silesia, PCIJ, Ser. A, No. 7 (1926), at 19.

54布朗利认为，国际裁判机关将国内法仅视为事实的一般主张，最多是一种有争议的主张，其效力和明智

之处仍需要进一步讨论和审查。在国际法院和其他国际裁判机关的实践中，“国内法仅仅是事实”的概念包括六个不同的方面。其一，国内法可以作为一国违反条约或国际习惯法的证据；其二，国际裁判机关审理的案件涉及国内法事项时，有关当事国必须对相关国内法规则的内容举证说明，也就是说，国际裁判机关不对国内法事项给予“司法注意”（judicial notice）；其三，国内法院对其本国法的解释对国际裁判机关具

有拘束的效力，这一原则，一方面是基于国内管辖保留范围（reserved domain of domestic jurisdiction）的概念，另一方面则是基于避免对来自不同渊源的国内法的说明产生矛盾的实际需要；其四，国际裁判机关援引国内法的意见在一定范围上是基于这样的推定：要求其确定的任何国内法问题，必定有可适用的国内法规则，确定这些国内法规则就如同确定案件的事实一样；其五，由于国际法必须尊重国内管辖保留范围，因此国际裁判机关不能宣布一国的国内法在该国内无效；其六，国际裁判机关不把国内法作为法律来解释。布朗利，注4引书，第39页。

55例如，由国家领土、领海范围、管辖权、个人和法人的国籍等所代表的并由国家主张的权限范围，就需要通过国内法来加以划定。因此，一国“国内管辖”范围是否符合国际法的要求只能以国内法的规定来加

提条件。国际裁判机关在审理这类案件中，就必须考察有关当事国的国内司法和行政程序是否足以满足国际法上用尽当地救济规则的要求。56此外，大量的国际条约或者含有直接参照国内法的规定，或者使用诸如财产、国民、公共秩序保留等，这些需借助特定国家的国内法才能正确理解的概念。因此，国际裁判机关为确定某种情势的存在，界定某种问题的性质或解释某一条约的规定，必须参照相关的国内法规则。例如，前南斯拉夫国际刑事法庭规约和卢旺达国际刑事法庭规约在刑罚问题上就都要求法庭重视这两个国家刑法的量刑实践。57正如国际法院在“巴塞罗那牵引机公司案”中指出：“本法院不仅要注意国内法，而且还要参照它。……但是，在参照这些（国内法）规则时，本法院不能对其稍做改动，更不能使其变样。”58至于在“塞尔维亚公债案”和“巴西公债案”中，常设国际法院虽曾适用国内法作为解决争端的法律，但这样做主要原因是因为案件所涉及的问题不是国际法的问题，而是国内法的问题。此外，这样的案例在国际法院审理的案件中实属个别的例外。即使这样，法院也仍然认为它无权来解释国内法。59

第三节：从国内法的角度来看国际法

在许多情况下，国内法需要从国际法原则、规则和制度中得到补充，才能使其完善和发展。例如“领土”这一国际法的概念和制度就被国内法所吸收，用来确定国家行使刑事管辖权的范围。此外，如国家和外交豁免、引渡、外国人的待遇、贸易、投资、人权保护、环境保护、领海、专署经济区、大陆架等制度在国际法上形成后，相关的国际法规则就被许多国家的国内法所采用。这不仅是因为一国的国内法要符合国际法的要求，而且还因为国内法的规定在许多情况下只有参照诸如上面提到的相关国际法规则的要求，才能得以具体化，从而具有可实施的效力。60

至于在国内法制度中如何适用国际法则是一个比较复杂的问题。原则上，国际法要求各国必须忠实履行其承担的国际法义务。但是，各国如何实现这一要求，一般来讲则不是国际法所关注的问题。就此意义而言，一国在本国国内法中如何适用国际法规则属于一国国内管辖事项。61

首先，这个问题的答案取决于国家对国际法和国内法的价值所取的不同态度。这是影响国家在本国国内法秩序中适用国际法规则的决定因素。有些国家，

国相关的国内法规定。布朗利，注4引书，第36页。

56达姆罗斯，注8引书，第162页。

57引书同上。

58 Case of Barcelona Traction, Light and Power Company, Ltd, Second Phase, Judgment, ICJ Reports (1970), at 3. 59PCIJ, Ser. A, Nos.20/21, at 5, 40-47, 120-125. 在这两个案件中，所涉及的争议是确定用黄金还是金法郎支付债务的法国立法的效力。法院认为这个问题不是国际法的问题而是国际私法的问题，因此必须适用国内法。法院判称：“一旦法院得出适用一特定国家的国内法实属必要的结论，它就如同该法在那个国家被适用一样必须试图适用它，这一点看起来是没有疑问的。… 法院必须极度重视一国国内法院的判决，因为只有在这些判决的帮助下，才能使法院决定在那个国家事实上所适用的法律规则是什么，（因为）那个国家的法律被承认可适用于一特定的案件中。”值得注意的是，法院对这两个案件的管辖权都是根据当事国的特别协定来建立起来的，该特别协定符合常设《国际法院规约》第36条第一款关于法院管辖权的规定。按照这一规定，法院对当事国通过特别协定所提交的案件，不论是否涉及国际法的问题，都有管辖权。

60王铁崖，注2引书，第195页。

出于自身利益的需要以及其历史、文化、传统的影响，非常重视国际法，愿意从国际法的规则中寻求保护自身利益的手段，因此，国际法规则便能够在其本国法律秩序中得以有效地适用，即使当该国承担的国际法义务同其国内法规定产生抵触时，国际法的义务也往往优于国内法的规定。相反，有些国家更加看重维护本国国内法的价值，在处理国际法与国内法关系方面，也就总是倾向给予本国国内法留有较大的余地，尤其是当国际法规则与本国国内法规则产生抵触时，往往使其国内法规则优于国际法规则。62

其次，从技术层面上讲，这个问题在很大程度上与一国宪法制度中关于立法、司法、和行政机关的权限分配密切相关。63就此意义而言，国际法规则在国内法中适用的问题，主要是由于这些权限不同的国家机关，在国际法规则的制定、国际法义务的履行等方面所扮演的不同角色引起的。因此，国家在这方面的制度差异，往往导致国家在本国国内法中适用国际法规则的模式不同。许多国家在解决这个问题时，往往都以其宪法规定作为出发点。当然，这并不是否认国际法的法律拘束力，而只是表明在这些国家里，如何在其国内法中适用国际法规则是一个由其宪法来加以调整和规范的问题。64此外，在一些国家中，除了宪法之外，立法机关的制订法和法院的判例法也可以成为解决这一问题的国内法依据。65

再次，一个国家法治发展的状况对解决如何在本国法律秩序中适用国际法规则也会产生很大的影响。实践表明，凡是法治较为发达的国家，一般都非常重视这个问题，不仅将其纳入法治的轨道，而且还为解决这个问题确立了较为完备的国内法机制，从而使其具有规范性、可操作性和可预见性，并在此基础上形成了较为确定和一致的国内司法实践。66

基于上述原因，各国在其国内法中适用国际法规则的实践不仅没有固定的模式或统一的标准，而且差异往往很大。有些学者甚至断言，世界上有多少种国内法制度，就会有多少种在国内法中适用国际法规则的模式和标准。67但是，为了使这个问题的研究具有规范性，学者们往往把国际法规则在国内法中适用的过程一般地归纳为三种方式，即所谓“纳入”（incorporation）、“转换”（transformation）和“采纳”（adoption）。需要注意的是，这三种方式只是学者们从适用法律的技术角度对在国内法中适用国际法规则所做的一般性归纳。它们虽然或多或少地受到一元论或二元论学说的影响，但是并不等同于这些具有理论特征的学说。68

“纳入”是指国际法规则，包括国际习惯法和条约规则，得到国家国内法的接受，继而并入到国家的国内法中的过程。由于国际法与国内法是性质不同的法律体系，一般说来，要在国内法中适用国际法，就首先需要将国际法纳入到国内法中来，这是在国内法中适用国际法的前提条件。国家在国内法中履行国际法义务的一切方式，不论是通过制定相关的国内立法，将国际法规则转换为国内法规

62 John Jackson, Effect of Treaties in Domestic Law, American Journal of International Law, Vol. 1991

63布朗利，注4引书，第49页。

64 Eileen Denza, the Relationship between International and National Law, in INTERNATIONAL LAW, ed, by Malcolm D. Evans, Oxford Univ. Press 2003, at 421。

65李浩培，注21引书，第380页。

66Ko Swan Sik, Asian Yearbook of International Law, 1994

67注63引书。.

则，还是将国际法规则直接赋予国内法的效力，都要通过“纳入”来实现。“纳入”本身可以具体分为“转换”和“采纳”。 69

“转换”是指通过国内的立法行为把国际法规则转变成国内法规则。有些国家之所以采取“转换”的方式，是因为国际法规则本身并不具备国内法效力。要想在国内法秩序中适用国际法规则，必须首先将这些规则转变成国内法规则。“转换”既可以通过制定与国际法规则相同的国内立法来完成，也可以通过在立法公告中公布相应的国际法规则，使之直接转变成国内法规则来实现。70经过“转换”后，国际法规则在一国国内法秩序中的效力便直接来自国内立法机关的权威；相关国际法规则的主体也为国内法主体所取代；国际法规则在国内法秩序中的效力等级一般也与转换国际法的国内立法相同。71“转换”的长处在于，国际法与国内法之间的关系变得十分清晰，因此，更利于国内法律适用机关在国内法秩序中适用国际法规则，而且国际法规则一旦发生变化，“转换”则可以避免这种变化对国内法秩序带来的直接影响。72

“采纳”是指具有法律效力的国际法规则，无须经过“转换”，即被直接赋予国内法的效力而自动成为国内法的一部分。73“采纳”使得国际法规则，不论是习惯国际法还是条约规则，都可以被国内法律适用机关作为法律直接适用，而不改变这些规则的国际法性质、主体，内容以及同其它相关国际法规则的内在联系。74通常，哪些国际法规则可被国内法所“采纳”是由国家自己来决定的。有些国家在宪法中明确规定一般国际法规则为本国国内法的组成部分；而另外一些国家则是通过其它国内立法将国际法规则赋予本国国内法的效力。至于经“采纳”的国际法规则在国内法秩序中的效力等级则可由国家通过制定法律来加以规范。例如，有些国家明确规定国际法规则的效力低于本国的宪法。一般来说，“采纳”的方式使得国际法与国内法之间的关系变得更加和谐，因此能更好地满足实践中的需要。75

第四节：国际法规则在国内法秩序中的适用

在国内法秩序中适用的国际法规则既包括国际习惯法也包括国际条约。由于习惯和条约是国际法的两个独立的渊源，因此，有关在国内法秩序中适用国际法规则的讨论通常分为两个部分，即国际习惯法规则在国内法秩序中的适用和国际条约在国内法秩序中的适用。

69引书同上。

70引书同上。

71因此，“转换”只能适合于那些具有“自执行”（self-executing）性质的国际法规则。引书同上。

72传统的学说甚至认为，国际法规则经过“转换”成国内法后，其国际法规范的内容也发生了变化并与国际法秩序的其它规则失去了关联。一国应根据其国内法来解释被转换成国内法的国际法规则，因此同一国际法规则，由于各国国内法的解释不同，在内容上有所不同。然而，今天的情况则不同。为适应国际社会的实际需要和国内法律适用机关的当前实践，一般不以国内法的标准来解释被“转换”成国内法的国际法规则，同时，“转换”也不完全使这些规则与国际法秩序失去关联。引书同上，第1191－1192页。

73引书同上。

74不仅如此，经“采纳”的国际法规则仍与国际法秩序保持着联系，条约可以全部在国内法秩序中得以适用，从而避免了“转换”对其规则的统一性所可能造成的破坏。引书同上。

1、国际习惯法规则在国内法秩序中的适用

就适用国际习惯法规则而言，尽管各国在本国国内法秩序中适用国际习惯法规则的具体方式有很大的不同，但是原则上，一般都将国际习惯法纳入本国国内法的秩序中，成为本国法的一部分（law of the land）。很多国家的宪法、制订法和司法判决都规定，国际习惯法规则，依据事实本身（ipso facto），在本国法律秩序中具有拘束力，也就是说，一旦国际习惯法规则在国际关系中形成的事实得以确立，它们就在国内法体系中自动具有法律拘束力。诚然，有些国际习惯法规则需要国内立法的补充才能使其在国内法层面上的适用具备可操作性。

有些国家通过宪法规定，主张如果本国一般法律与国际习惯法相抵触，国际习惯则优于该一般法律。（意大利、德国、日本、希腊、乌兹别克斯坦、土库曼斯坦、白俄罗斯）。另外一些国家（如意大利、德国和日本）则委托本国宪法法院对立法行为实行司法审查，并负责保证与宪法相抵触的法律不得通过。这种方式对避免制定与国际习惯法相抵触的一般法律提供了制度的保证。还有些国家，如美国和英国等，则通过司法判决来规定国际习惯法为本国法的一部分。但是如果与本国的制订法发生抵触，其效力低于本国的制定法。但是，一般来讲，这些国家都把本国法解释为不与国际习惯法相抵触。

2、国际条约在国内法秩序中的适用

就在国内法秩序中适用条约规则而言，一般说来有“转换”（transformation）和“采纳”（adoption）两种方式。“转换”一般是指将国际条约规则通过立法机关转换成国内立法的方式纳入到国内法体系中，使其成为国内法的一部分并具有国内法的效力。“采纳”一般则是指将具有国际法效力的条约规则不通过事先转换而自动纳入到国内法中，使其具有国内法的效力。目前英国和英联邦国家都采取“转换”的方式在本国国内法中适用国际条约。

至于国际法与国内法之间发生抵触的情况则是一个复杂的问题。各国的解决办法不同。总的来讲，首先在解释上，推定国内法与国际法并无抵触。如果国内法与国际法之间确实存在着明显的抵触，在国内法中有三种可能的解决办法：第一，国际法优于国内法；第二，国内法优于国际法；第三，国内法与国际法处于同等的地位，后法优于先法，即时间在后者优于时间在前者。但是，如果采用第二和第三种解决办法，国家则要在国际法上要承担违反条约义务的国家责任。

当出现条约与本国宪法发生抵触时，条约是否可以优于一国的宪法？这个问题可以从两个方面来回答。一方面，国家应最大限度地避免其缔结的条约与本国宪法发生抵触。许多国家在批准条约之前都要对条约是否与本国宪法相抵触进行仔细地审查，并尽可能在条约生效之前，消除这种抵触。例如，法国和德国在批准建立欧盟的《马斯特里赫特条约》之前，为了避免本国宪法与条约规定相抵触，都对本国宪法做了相应的修改。另一方面，从目前的国家实践来看，除了荷兰以外，尚没有其他国家允许条约优于本国宪法的例子。从有些国家修改宪法的目的是为了使其与所缔结的条约不相抵触这一点来看，在国内法秩序中，宪法的效力等级是最高的。

实践中，不少国家法院在审理涉及国际法问题的案件时，都要请求国家行政主管部门对案件所涉及的国际法问题给予咨询或指示，特别在涉及承认、管辖、外交豁免和国家豁免这类重要问题时，行政主管部门的意见尤其关键。之所以这样，主要是为了在这类重要的国际法问题上，避免出现不同的声音，从而维护国家的统一立场，防止国内法与国际法发生抵触，不使政府处于尴尬的地位。

第四节：处理国际法与国内法关系的国家实践

下面选择包括中国在内的八个国家来做一比较。

1、荷兰

根据荷兰于1953年制订的并于1987年修改的宪法，原则上，荷兰缔结的所有国际条约在对荷兰生效之前必须得到议会的批准，这种批准既可以是明示的也可以是默示的，但是，某些类别的条约可以通过国内相关法律免于须经议会批准的要求。由议会批准的国际条约在荷兰国内法秩序中的效力等级高于在先或在后制订的国内法律规定。按照荷兰议会的解释，“国内法律规定”包括宪法规定在内，也就是说，条约可以优于宪法。但是，条约在荷兰国内法秩序中的这种地位必须以议会批准作为条件。这一点，明确规定在荷兰宪法第65和66条中。荷兰议会审议条约的程序十分严密，不仅法律实际部门而且参与条约谈判的外交部门都要接受议会相关委员会就条约具体内容的详细质询。如果荷兰缔结的条约与荷兰宪法之间存在抵触，这类条约必须经过荷兰议会三分之二多数成员的批准。荷兰缔结的条约生效后，法院一般不再就条约与宪法是否存在抵触进行审议，而且将条约作为国内法来适用。荷兰宪法第93条还进一步规定，条约和国际组织的决议只有在公布之后方可对荷兰具有拘束力。值得注意的是，根据荷兰宪法第90条的规定，荷兰政府负有促进发展国际法的责任。

2、德国

根据德国1949年基本法第25条，国际法之一般规则成为联邦法律之组成部分。此等规则之效力在法律之上，并对联邦领土内的居民直接创设权利与义务关系。此处“国际法之一般规则”所指得就是国际习惯法规则。根据德国这一宪法规定，德国宪法法院负责保证国际习惯法得以统一适用得工作。如对确定国际习惯法规则的内容产生疑问，法院应请联邦宪法法院做出判决。德国基本法第23条和24条还允许联邦通过立法将德国主权的行使移转至国际机构中，特别是由1992年《马斯特里赫特条约》所建立的欧盟中以及一相互性的集体安全体系中，以产生和保证欧洲和世界各国间的和平和持久的秩序。根据基本法第26条，实行旨在扰乱国家间和平关系特别是准备侵略战争的行为为违宪行为。

根据德国基本法第59条，规定联邦政治关系或联邦立法事项的条约必须要得到联邦专为该事项立法的主管机关以法律形式表现出来的同意或参与。也就是说，这类条约成为德国联邦的立法对象。如果以这种方式缔结的条约，将由德国法院予以适用。然而，由于这种条约在德国联邦内的法律效力来自于联邦法律，因此没有优于其他联邦法律的地位，如果与其他联邦法律发生抵触，则适用后法

优于先法的原则。此外，德国缔结的条约还必须要符合德国基本法。

3、法国：

法国1946年第四共和国宪法序言规定，法国依其传统精神遵守国际法。1958年第五共和国宪法重申了这一原则。法国第五共和国宪法第55条规定，经正式批准的条约，在公布之后，其效力高于法国的立法。1989年，法国宪法法院认为条约高于法国立法的效力不仅适用于条约之前的法国立法，而且还适用于条约之后的法国立法。就国际习惯法而言，法国的司法实践表明，法国法院一向将国际习惯法规则作为本国法律适用。但是，如果国际习惯法规则与法国立法相抵触，则适用法国立法。不过，法院尽量将法国立法解释为不与国际习惯法规则相抵触。

根据法国的实践，法国外交部长可以向法院作出有关条约规定的解释。如果该解释具有一般适用的性质而且法院认为受此解释的拘束，该解释可适用于后来涉及同样规定的案件。此外，法国宪法要求条约的批准必须严格遵循法国的法律规定。宪法第53条规定，和平条约，通商条约，有关国际组织的条约和协定，使国家承担财政负担的条约，改变立法规定的条约，涉及个人地位的条约，产生领土割让、交换、或增加效果的条约，除了凭借法律之外，不可批准或核准。根据宪法第54条的规定，如果宪法委员会（亦称“宪政院”）宣布一国际条约含有与宪法相悖的规定，对其批准的授权只能在修改宪法以后给予。根据该条规定，法国在批准1992年建立欧洲联盟的马斯特里赫特条约和1998年关于建立国际刑事法院的罗马规约之前，都对本国宪法做了适当修改。1985年，法国宪法法院（Conseil d’Etat）曾作出结论，关于废除死刑的欧洲人权和基本自由公约第六议定书与法国的宪法不相抵触，尤其是，与法国国家主权的实质条件不相抵触。

4、英国

英国是一普通法系国家，没有成文宪法，并奉行议会至上的传统。在英国，制订和变更法律的最高权力在议会，而从事对外关系，包括缔结和终止条约的权力则由政府（行政机关）行使。

英国普通法制度中一项有效的原则就是国际习惯法为本国的法律。这一原则在英国司法实践中得到一贯奉行。具体讲，就是“所有被普遍或者至少被英国所接受的国际习惯法规则本身就是英国法律的一部分”，可以为法院所适用，而不需要议会的立法行为将这些规则“转换”成英国国内法。但是，不论这些国际习惯法规则是形成于英国制订法（statutory law）之前，还是在其后，均不得与英国制订法相冲突。此外，如果一项国际习惯法规则已经为英国最高权威法院所接受，各下级法院均受此拘束，纵然有后来的新的国际习惯法规则与之相抵触。同美国一样，虽然国际习惯法为英国法的一部分，但是当与英国制订法相抵触时，法院则适用制订法。当然，在解释上，总是推定英国立法机关无意违法国际法。

就条约而言，由于缔结条约的权力传统上属于王室特权，为了避免王室利用条约来改变国内法，从而侵犯议会最高立法权力，英国所缔结的条约不是国内法的一部分，不能成为英国国内法上权利和义务的渊源。因此，在理论上，英国政

府（行政机关）虽然有权缔结条约，但是如果这些条约要求改变英国的国内法或英国的管辖权，或影响私人的权利，或要求英国承担必须由议会投票表决的财政支付，它们在英国国内法中则没有效力。要想使它们在英国国内法中得以实施，则必须经过议会将其转换（transform）成国内法。转换的方法或是由议会制订法案（Act）或是由议会进行立法。76英国的这种实践对其他英联邦国家产生很大的影响。目前，其他英联邦国家在国际法与国内法关系问题上，基本采行英国的作法。

在英国的司法实践中，政府从不对法院审理涉及国际法的案件提供任何指导。但是，它可以根据法院或诉讼当事人要求，由外交部就某些政府专属职能范围内的事实提供证明，例如，一外国或外国政府是否被英国承认，一个外国人是为一外国驻英国的外交人员等等。如果法院审理的案件涉及与英国利益有关的国际法问题，英国司法部则会提名一法律顾问，作为“法律之友”（amicus curiae），来协助法院。

5、美国

美国是一普通法系国家。在美国国际习惯法是本国法一部分。77这一原则一贯为美国司法实践所确认。1900年美国最高法院在（The Paquete Habana）一案中判称，国际法是美国法律的一部分，当有关国际法的问题提交法院来决定时，有管辖权的法院必须确定与适用它。此案所涉及的问题是，当两国处于交战状态时，一国是否有权拿捕没有武装的敌国渔船。由于这是一个国际习惯法的问题，因此，此案所说的国际法，实际上就是指国际习惯法。

就条约而言，美国宪法第六条第2项规定：“在美国的权力下缔结的一切条约，与美国宪法和根据该宪法制定的法律一样，都是美国最高的法律；即使任何州的宪法或法律与之相抵触，每一州的法官仍受其约束。”按照这一规定，美国缔结的条约是与美国国会制订的法律处于同等的地位。根据美国宪法第二条规定，“条约”（Treaties）一词在美国国内法中是指美国总统根据国会参议院的建议和同意，并在出席参议院三分之二议员同意的情况下，所缔结的国际协定。78至于其他国际法范围内的条约，不论名称如何，并不在一切方面都被视为国内法意义上的“条约”。79此外，美国缔结的条约虽然是美国国内法的一部分，但并不是所有的条约都可以由法院像适用国内法来直接适用。条约在美国国内法有效与条约可以由美国国内适用法律的专门机关像适用国内法那样来适用是两个不同的概念。在这方面，美国把条约分为自执行条约和非自执行条约。

自执行条约（self-executing treaties）

在美国的实践中，条约规定的内容，如果不属于美国宪法赋予美国立法机关职责范畴之内的事情，也就是说，条约不需要通过美国国会立法即可由美国法院

76由于议会制度的制约，在实践中，英国政府几乎从未缔结过无法在其国内法中能够被赋予法律效力的国际条约。这种制约也成为英国缔结的国际条约能够得以有效遵守的保证。见Evans, 第427页。

77注7引书，第 159-160页。

78引书同上，第451页。

79 Louis Henkin, Foreign Affairs and the United States Constitution, 2nd ed., Oxford University Press, 1996, at

像适用美国国内法那样直接适用，这类条约就属于自执行条约。实践中，凡是与自然人、法人直接相关的条约，如引渡条约、规定最惠国待遇的条约，惩治走私的条约，都属于自执行条约。

非自执行条约（non-self-executing treaties）

根据美国的实践，一个条约，在内容上属于美国宪法赋予美国立法机关，即美国国会的立法职责；或者由于其涉及必须经过美国国会立法才能实施的政府行动，因而美国法院不能直接适用，就属于非自执行条约。如需要美国支付金钱的条约，由于拨款的权力属于美国国会的职责，就属于非自执行条约。这类条约还包括规定关税的条约、需要改变美国现行法的条约、处分美国国家财产的条约、任命政府委员会的条约。

一个条约是否属于自执行或非自执行，除了上述区分的标准外，往往还取决于缔约国的意图。80如果在这方面有疑问，美国总统在批准条约时所作的声明，则起着决定性的作用。例如，美国于1994年批准了1966年《公民与政治权利国际盟约》。美国总统在批准时声明，宣布该条约为非自执行条约。

在美国，国际法的效力低于宪法。如果条约或国际习惯法与美国的国内法发生抵触，美国所采取的解决办法一般是后法优于先法。但是，在实践中，美国尽可能把美国国会制定的法律解释为不与国际惯法相抵触。如果国会在后制定的法律明确表现为与国际法规则相抵触，而且国会立法的意图在于使其制订的国内法优于国际法规则，美国法院则适用本国的法律。然而，这样做是则以违反国际法为代价，结果将导致美国在国际法层面上承担违法的责任。81

6、日本

日本宪法第98条规定：“凡日本国缔结的条约及已经确立的国际法规则，应诚实遵守。”日本学者们一般认为，“已经确立的国际法规则”就是国际习惯法。根据日本宪法第98条的规定，国际习惯法无需经过特别立法程序的转换就可以纳入日本国内法秩序，具有与国内法相同的效力。82但是，对于国际习惯法能否在日本法院得到直接适用的问题，以及当国际习惯法与日本国内法发生抵触时是否优于国内法的问题，从日本立法和司法实践来看，还没有明确的答案。83

80《美国对外关系法重述（第三版）》对于什么是非自执行条约确定了三条标准。根据这一标准，一个条约如果表明非经制订实施立法则不具有国内法效力的意图，或参议院在同意该条约时或国会通过决议要求制订实施立法，或制订实施立法是宪法所要求，就属于非自执行条约。见《美国对外关系法重述（第三版）》，美国法学所出版社，1987年，第一卷，第43页。

81根据《美国对外关系法重述（第三版）》，依国际法或美国缔结的国际条约所发生的案件属于美国司法权限范围，在满足宪法、制订法时效和可裁判性要求规定的条件下，由联邦法院管辖。美国法院必须给予国际法和美国缔结的国际条约以美国国内法的效力，而非自执行条约在没有必要的实施办法情况下不得被给予国内法的效力。引书同上，第42页。

82宫泽，芦部信喜：《全订日本国宪法》，第808页，1978年；芦部信喜：《宪法学》第89－92页，1992年。

83在“尹秀吉对东京入管审查官事件案”中，该案中的一审法院裁定，政治犯不引渡是国际习惯法的基本原则，当然具有国内法效力，对日本行政机关具有拘束力，应予适用。但是二审法院和最高院并不认为政治犯不引渡是国家习惯法的基本原则，所以撤销了原审判决。但是，没有就国际习惯法可否在日本直接适

就条约而言，按照日本宪法第98条的规定，一般认为，条约一经公布就具有和国内法相同的效力，无需特别立法程序将其转换为国内法。84但是，由于这个问题涉及日本国会立法权和内阁行政权的权力分配，如果条约的规定同国内法有明显抵触的地方，这些条约就需要经过特别的立法程序转换成国内法。85，与国际习惯法的情况相类似，关于国际条约在日本司法实践中是否可以直接适用的问题，或在与日本国内法发生抵触时是否可以优于国内法的问题，并没有得到完全解决。86

7、俄国

俄国于1993年通过新宪法。新宪法第86条规定了总统有权谈判和缔结条约。根据新宪法第106条的规定，俄国缔结的条约须经俄国议会两院，即杜马和联邦委员会的同意。按照俄国1995年制订的联邦国际条约法，条约只有在公布之后方能在俄国国内法中具有法律效力。俄国1993年宪法第15条第4款规定：一般承认的国际法原则和准则以及俄国联邦缔结的国际条约构成俄国法律制度的组成部分。如果俄国联邦缔结的国际条约确立了不同于俄国法律所规定的规则，国际条约的规则应予适用。这条宪法规定清楚地表明，在俄国国内法秩序中，国际习惯法和条约优于在先和在后的国内法规则。这一点较之1977年苏联宪法的规定有着根本的变化。1977年苏联宪法不允许在国内法院援引国际条约的规定。但是由此带来的问题是，在苏联解体之前，苏联政府未加保留地缔结的许多有关人权保护的条约今天都可以在俄国国内法院直接适用，从而给法院造成了很大的压力。在俄国国内法中，国际习惯法和国际条约虽然被赋予优于一般国内法的地位，但是它们不得优于宪法。俄国宪法法院可以对尚未生效的条约和已经生效的条约是否与宪法相抵触进行审查。

8、中国87

《中华人民共和国宪法》序言申明：中国坚持独立自主的对外政策，坚持互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处的五项原则，发展同各国的外交关系和经济、文化的交流。然而，在国际法与国内法的关系问题上，宪法至今却未作任何具体和明文的规定。这种情况对于研究国际法与中国国内法的关系问题带来了一定的困难。

首先，就国际习惯法而言，原则上，中华人民共和国应根据国际习惯法来解决其国内法中涉及国际法的问题，这是不成问题的。88例如，在1961年维也纳《外交关系公约》制定之前，有关外国外交代表的豁免的原则一直属于国际习惯

84日本宪法第7条第1项；参见宫泽，芦部：《全订日本国宪法》，第808页

85关于这一点，可参见，日本昭和36年批准的《与外国仲裁判决的承认和执行相关的条约》中第三条判

决的效力同民事诉讼法的关系，以及双边税收条约中免税规定与国内所得税法的关系。见村上《我国签订条约及国际习惯法在国内的效力》，时代法令第688号，1969年，第19－21页。

86例如，在关贸总协定和世贸组织领域，日本迄今尚未承认其在日本具有直接适用效力。在人权条约领域，日本曾表示国内法院将根据“条款的宗旨，含义和措辞”来决定具体案件中人权条约直接适用的问题。见日本提交至联合国人权委员会的第四期报告，U.N. Doc. CCPR/C/115/Add.3.4, para.9 (1997)。但是在司法实践中，很多日本法院在人权条约的直接适用问题上持含糊甚至消极的态度。Kimio Yakushiji, Interpretation and Application of Human Rights Conventions in Japanese Courts, 2003A.S.I.L.27, p.28.

87鉴于中国实行一国两制的方针，此处讨论的范围只限于中国大陆的法律秩序。

法原则。中国在加入该公约之前，其外国外交代表在华享有外交特权与豁免的实践就一直严格遵循这一国际习惯法原则。但是，确立的国际习惯法规则在中国国内法中具有什么样的法律地位？如果国际习惯法规则与中国国内法规则发生抵触，应当如何解决？在这个问题上，目前则乏明确的宪法规定，因此，一般国际习惯法规则在中国国内法律秩序中的效力问题仍然是一个不确定的问题。《中华人民共和国民法通则》第142条规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。这条规定中的“国际惯例”确切含义是什么？由于没有相关的立法解释和明确的司法实践，这个问题的答案至今尚不清楚。有些学者将国际惯例理解为“国际习惯”。这种理解的正确性大有疑问。从《民法通则》的英译本来看，第142条所说“惯例”译成英文的practice，即“常例”。由于国际惯例只是国际习惯法的一个构成要素，其本身并不是法律，因此，国际惯例不具有国际法上的拘束力。此外，从《民法通则》第142规定来看，“国际惯例”的效力不仅低于条约，也低于中国的国内法，它是“可以适用”，而不是“必须适用”。适用国际惯例往往是基于民事当事人意思自治原则的结果。《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”然而，条约的适用则不受公共利益影响的限制。既然如此，与条约具有同等国际法效力的国际习惯法规则的适用照理也不应当受到国内法律秩序中所谓“公共利益”的影响。因此，可以地认为《民法通则》第142条规定中的“国际惯例”指的肯定不是国际习惯法规则。89

关于条约，《中华人民共和国宪法》只对缔结条约的权力做了原则性的规定。按照宪法第67条（14）的规定，全国人民代表大会常务委员会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；宪法第89条 （9）规定，国务院管理对外事务，同外国缔结条约和协定；宪法第81条规定，中华人民共和国主席代表中华人民共和国，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。根据宪法这些规定，中国缔结的国际条约可分为三类：其一是名称为“条约”的条约，其二是重要协定，其三为一般协定。901990年《中华人民共和国缔结条约程序法》根据上述宪法原则对缔结条约的程序做了具体的规定。按照缔结条约程序法第七条的规定，所谓“条约和重要协定”是指友好合作条约、和平条约等政治性条约，有关领土和划定边界的条约、协定，有关司法协助、引渡的条约、协定，同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定，缔约各方议定须经批准的条约、协定，以及其他须经批准的条约、协定。

无论宪法和缔结条约程序法对于中国缔结或参加的国际条约在中国国内法中的效力都未作明确的规定。但是，从宪法的规定上看，中国人大常委会决定批准条约和重要协定的权力与其立法的权力是一致的，国务院所行使的缔结条约和协定的权力与其制订行政法规的权力是一致的。这样来说，中国人大常委会批准的条约和重要协定与其制订的法律在中国国内法秩序中应当具有同等的法律效力；同样，国务院缔结的条约和协定与其制订的行政法规在中国国内法秩序中也应当具有同等的法律效力。91此外，从许多中国国内法律的有关规定中可以推断

89引书同上。

90 Li Zhaojie, The Effect of Treaties in the Municipal Law: Practice and Problems of the People’s Republic of China, Asian Yearbook of International Law, 1994, at ?.

出来，中国缔结或参加的国际条约一旦在国际法上生效，则无须经过立法机关特别立法程序的转换即获得国内法上的效力，也就是说，中国缔结或参加的国际条约成为中国国内法的一部分。在这个问题上，比较典型的就是《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款的规定：

“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”

按照该款的规定，当中国国内民事法律与中国缔结或参加的国际条约发生抵触时，条约规定本身就可以由中国法律适用机关直接适用。目前，中国许多法律在涉及适用国际条约的问题上，都含有类似的规定。需要指出的是，这类允许条约可以直接适用的法律规定是以解决国内法与条约之间的抵触为出发点的。也就是说，如果法律适用机关所适用的国内法如果与中国缔结和参加的国际条约发生抵触，则应当适用条约的规定。但是，如何具体认定条约与国内法之间的抵触，尚需要通过司法实践来予以澄清。

此外，按照《中华人民共和国商标法》关于外国人在中国申请注册商标的规定、《中华人民共和国继承法》关于涉外财产继承的规定、《中华人民共和国外国人入境出境管理法》及《中华人民共和国公民出入境管理法》中有关边民出入境的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》中有关涉外民事诉讼送达和司法协助的章节、《中华人民共和国刑法》中有关管辖权的规定等，条约的直接适用则不必以国内法和条约之间的抵触作为前提。92

上述这些国内法条款是中国最高立法机关就国际条约在个别法律部门中的效力所做出的原则性规定。虽然它仅适用于个别法律部门，但就条约在中国国内法的效力而言，这些规定却带有普遍的意义。由于这些规定是以条约已经获得国内法上的效力为前提，因此，可以认为中国缔结和参加的国际条约在国际法上生效后，便自动地成为我国国内法的一部分，而不必将条约转换成国内法。93

然而，条约成为中国国内法一部分的结论并不意味着所有中国缔结或参加的国际条约都可以在中国国内法秩序中直接适用。条约具有国内法的效力和条约可以在国内法中直接适用是两个既有联系又有区别的问题。虽然，条约构成成国内法的一部分是条约可以在国内法秩序中直接适用的前提，但是由于条约在性质和内容上的多样化，国内法律适用机关一般不可能在宪法赋予的职权内适用所有的条约。目前，在中国国内法秩序中，究竟哪些条约可以直接适用，哪些不能直接

92例如，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第247条规定，中国法院对在中国境内没有住所的当事人送达诉讼文书时，可以依照受送达人所在国与中国缔结或共同参加的条约中规定的方式送达。该法第262条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，……人民法院和外国法院可以相互请求、代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为”；第263及266至269条进一步规定，请求和提供司法协助的途径，对外国法院作出判决、裁定以及国外仲裁机构的裁决的承认和执行应依照中国缔结和参加的有关条约办理。再如，根据《中华人民共和国刑法》第9条的规定，中国法律适用部门对中国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，在中国所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。

93这一结论也得到中国外交实践的支持。1991年11月14日，我国代表在联合国大会第三委员会就反对和禁止酷刑问题的发言中申明，中国作为联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道、或有辱人格的待遇或处罚公约》的缔约国，将忠实履行其条约义务。在谈及该公约与中国国内法的关系时，这位代表指出，依照中国法律制度，有关国际条约一经中国政府批准或加入并对中国生效后，中国政府就承担了相应的义务，不再为此另行制定国内法进行转换。因而，《禁止酷刑公约》已在中国直接生效。公约所定义的酷刑为已为中国法律来历禁止。引文同上，第？页。另见李兆杰，条约在我国国内法效力若干问题之探讨，中国国际法