国际法与国内法关系的法理学思考

国际法与国内法关系的法理学思考

国际法与国内法关系的法理学思考

「内容提要」本文旨在从法理学的高度来探讨国际法与国内法的关系。以法律规范的和谐统一作为科学地认识国际法与国内法关系的逻辑点，通过对法的调整机制和内在特质所具有的普遍性进行分析，提出了关于国际法和国内法关系的“法律规范协调说”。

「关键词」国际法，国内法，法律规范，协调法

21世纪是一个充满挑战与机遇的新世纪，经济全球化和科技大发展、大融合，必然导致国内法的国际化和国际法的国内化水平与日俱增，并趋于前所未有的高度。如何认识和处理国际法与国内法的相互关系，不仅是国际法学中最重要一个论题，而且也应引起整个法学理论和法律实践的广泛关注。一百多年来，尽管西方法学理论界作出了种种设想和求证，但迄今为止尚未达成共识。尤其是对以新兴发展中国家居多的亚洲地区来说，更是一个相当薄弱的理论研究领域，也是国家法律体系中规范不足甚至模糊不清的问题，严重地制约着国家在国际社会中的生存与发展。为此，深入探讨国内法与国际法的关系具有重大的现实意义和深远的历史意义。

一、法律规范的和谐统一是科学地认识国际法与国内法关系的逻辑起点

关于国际法与国内法关系的观点，最典型的是一元论和二元论。其中，一元论又分为国内法优先说和国际法优先说（注：对此，各派权威学者均作为了较系统归纳，兹不赘述，详见［奥］阿。菲德罗斯等：《国际法》（上），商务印书馆1981年版，第140～153页；［英］劳特派特修订：《奥本海国际法》（上），第一分册，商务印书馆1981年版，第24-32页；周鲠生：《国际法》（上），商务印书馆1976年版，第16-27页；等等。），而二元论似乎是现代国际法学界的主流观点。（注：二元论几乎成为较为流行、较有权威的观点。如劳特派特修订的《奥本海国际法》就指出“本书作者极同意这种见解。”虽然二元论还有不完善之处，但总的说来，它关于国际法和国内法的重大区别的观点是比较接近客观现实的。正因为如此，许多从事司法实践的法官，特别是国际法院法官主要是基于国际法与国内法在法律渊源和适用范围方面的区别，也支持二元论的观点“（余先予：《国际法律大辞典》，湖南出版社1992年版，第9页）。”二元论比较符合现实，它既承认国家主权，又承认国际法在国际关系中的作用，认为国际法与国内法是两个不同的法律体系“（程晓霞主编：《国际法》，中国人民大学出版社1999年版，第25页）还有学者通过对二元论的扬弃，提出”

自然调整说“（注：周鲠生：《国际法》（上），商务书馆1976年版，第20页。在此作者指出”从法律和政策的一致性的观点说，只要国家自己认真履行国际义务，国际法和国内法的关系总是可以自然调整的。“与此观点一脉相承，今天有学者在批判以往各派观点的基础上，直接提出了国际法与国内关系的自然调整”这一命题（程晓霞主编：《国际法》，中国人民大学出版社1999年版，第25页）。）。

毋庸置疑，上述诸种观点中包括着一定的合理见解，但总的来说，都有片面与欠妥当之处。难以反映并回应日益复杂的现实国际社会关系。究其原因，主要有二：一是方法论的偏误。要么单纯地强调国际法与国内法的相互区别，如二元论；要么人为地在此两者之间绝对化地分出孰高孰低，如一元论；要么消极地将它们的关系置于法律规范之外进行任意思考，如“自然协调论”。而共同存在的一个问题便是几乎都从实在法的片断引用来求证两者的关系或以实证法的随意摘取来验证预想的理论假定。所以“引起这样的争论，其主要原因在于对问题提法过于简单而且错误，如果不是从形式逻辑出发，而是实事求是地进行缜密的研究，便可知道它们的关系是极其复杂的。……对国际法和国内法的有关部分的实际情况进行具体分析，把其结果综合起来，便可以了解其复杂的全貌。这是研究这一问题今后应遵循的方法。”二是本体论的狭隘：支撑上述论断的法学理论基础往往比较薄弱，如凯尔森的纯粹法学提出的国际法优先说，便将国际法设想为是一个效力高于一切法律规范的“最高规范”，至于这种最高规范的效力又是来自何方，却无从得知。而二元论将国内法与国际法的区别绝对化后又设计出使两者联结的种种方式，认为前者是“法的效力”问题，后者属“法的适用”范畴，并认为应将国际法的“国内有效性”和“国内适用性”这两个议题区别开来.的确，法的效力与法的适用不是同一个法学术语，但以此来概括国际法与国内法的关系问题未免过于简单、绝对，实际上，两者的关系既关涉法的效力的有无和效力层次有无问题，也属于法的适用应考虑的对象，分析国际法与国内法的关系应同时考虑此两者。即使是“自然协调论”，看似全面，实则回避了国际法与国内法关系的实质，即“国家如何在国内执行国际法的问题，也就是国家履行依国际法承担的义务的问题”.如果缺少一种保证国家履行国际法义务的法律机制，作为国家意志反映的国内法又何以能与国际法自然而然地协调起来呢？进一步论之，它势必会滑向自愿义务论的误区，正如哈特所言：“确有必要……斟酌那些因‘自愿主义论者’而知名的国际法理论和那些‘自律’论。这些理论把所有国际义务都看作是自我施加的义务，就像由承诺所产生的义务一样。……此类理论实际上是政治学中的社会契约论在国际法中的仿制品”.

因此，我们既不同意一元论和二元论，也不完全赞同“自然协调论”。只要用单纯部门法的方法和理论以及从既往的和／或现在的各别规范性法律文件出发来研究这一主题，就永远也无法跳出上述诸种论点的束缚，难以达成共识，即使偶有所得，充其量也不过是上述观点的变种而已，如相对一元论。只有依据法理学的基本原理和方法论，从理论深层全面系统地进行探究，（注：英国著名学者詹宁斯和瓦茨于1992年修订的《奥本海国际法》第9版，较之1955年劳特派特第8次修订时所持的激进二元论，已悄然作出方法论上的重大妥协并不再明确坚持二元论。他认为：“对各种不同的国家实践的考察表明，可能除了辩证法的说法以外，认为国际法规则非经国内法明示采用就不能作为国内法的一部分而运用的观点，或者认为国际规则总是可以这样适用的相反观点，都是不能接受的”（［英］詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》，中国大百科全书出版社1995年版，第32页）。）才是出路所在。我们认为，法律规范的和谐一致是准确把握国际法与国内法关系的理论起点，法的内在特质的普遍性与形式特征的共同性以及法治社会对法律体系融合协调的基本要求，决定了国际法与国内法必须且只能在法律规范的统领下和谐共生、协调一致。具体表现为，首先，从规范上看，既可以是单个规范之间的一致，也可以是由个体规范组成的规范群的调适，还可以是规范性法律文件间的妥协，而决不是在“法律体系”、“法律秩序”乃至抽象的“法”意义上的协调一致。但也不能反其道而行之，在无法自治的条件下自然、自发地达到两者关系的和谐状态。其次，从方式上讲，国际法律规范与国内法律的协调既可以是直接的，也可以是间接的，即两者互为立法与司法直接效力渊源，或者互为创设法律规范与适用法律规范时的参考与借鉴材料，前者可称为作为法律效力的渊源，后者可称为作为法律成长的事由。在此，我们无意于创建什么流派，如果非要对这种观点进行简约的归纳不可，便可姑且称之为“法律规范协调说”。

法是不同层级的规范组成的有机统一体，尽管法律规范所调整的社会关系纷繁复杂，有时甚至十分零乱，但它们之间必然存在着由其调整对象与作用机制所决定的相互同一性，体现为在高位阶法律规范的统摄下形成门类齐全、结构严谨、层次分明、内容协调的法律格局，并在微观上表现为不同法律规范之间在效力上具有时间的继起性和空间的并存性，即各法律规范相互连结成一个错落有致的整体，对一些法律规范的遵守或违反会导致另一些法律规范效力的启动；高层次和普遍性的法律规范既在低层的具体法律规范中得到具体化又是保持其纵向一致的前提；效力相同、范围相当的法律规范之间维持着横向上的相容性并互补、互助。而这些纵横交错的具体又统一于由具有普遍性和抽象性的法律思想所凝炼成的基本法律原则、规则和范畴之中。所以，不仅根本法与

普通法、实体法与程序法应该相互协调，而且具体法律规范与抽象法律规范，低位法律规范与高位法律规范及同位法律规范之间也应互相配合，体现了差别性与整体性的有机统一。“在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现”。尽管国际法与国内法存在着适用方式、调整对象等诸方面的不一致，但谁也否认不了它们在法律属性和法律地位上的普遍性。国际法律规范与国内法律规范既分别在各自的法律系统范围内达到内部的和谐一致，又在总体上相互关联、互为因果、互相渗透、互相促进。纯粹法学的代表凯尔森对此指出：“国内法和国际法的统一是一个认识论上的准则。一个法学家把这两者当作两套有效力的规范，就必须试图把它们理解为一个和谐体系的各组成部分。这在两种不同的任何一种方式下，都是先天地可能的。两套规范可以是一个规范性体系的各组成部分”。作为这一理论的结果的一元论（凯尔森正是据此提出一元论的）无疑是不正确的，但这一论断所包含的法律规范的内在关联性思想无疑又是合理的。同时，作为这一理论的前提的“国际法与国内法之间并无绝对的界线”的命题总体上讲是十分模糊、难以证明的，但在个体法律规范的层面上讲又是可取的，“一些规范就其创造来说，因为是由际条约所建立的，因而具有国际法性质；而就其内容来说，可能是有国内法的性质。”.

法规范的矛盾统一性取决于规范的调整机制与对象所具有的协调性，从法的内在特质看，法是多重利益分化与协调的产物。各种利益关系转化为权利与义务关系以及实在规范后，法便产生了。主体的利益分化与自我利益主张是社会分工甚至分裂以及社会关系得以形成的基础，也是法存在的外部条件。法存在的内在根据则是多重利益的定位与协调，即衡平与协调利益关系、缓和与消除利益关系的紧张与对峙。正如，美国社会学法学派的杰出代表庞德所说，法律的任务在“根本上必须在合作本能与利已本能之间维持均衡。社会控制的任务就在于使我们有可能建立和保持这种均衡，而在一个发达社会中法就是社会控制的最终有效的工具。国内法是不同利益与意志在主观权力与客观规律强制下达成一致的结果，国际法也是作为国际社会利益主体的主权国家之间利益衡平的产物。在维持国家主权与加强国际连带性的冲突和国家利已主义与加强国际共同体组织的冲突中，国际社会形成了双重结构，它”在维持国家间体制的同时，部分地靠拢国际社会的一体化“.尽管不存在统一的”世界法“或人类”共同法“，尽管国际法与国内法在各个环节均有显著差异，但抽去这些具体的外表，潜藏于其后的调整内容（社会利益关系）-调整机制（社会利益衡平与协调）在法理学意义上是趋于一致的。可见，国际法与国内法在一定意义上都是主权者意志与利益冲突与调适的产物，不存在何者优位，何者低级的问题。只

有从作为法的组成的法律规范的个体关联入手分析，才会准确地发现，国际法与国内法之间的这种渗透、转化与协调特性。”实现法在国际上的统一，并不在于用一位世界立法者颁布的统一超国家的法取代各国的国别法；……人们可以通过各种不同的方法，诸如订立公约，采用标准合同或标准条款，实现一些进步，以逐步改善国际的法律关系制度“.”法的统一是以在若干法律秩序中导入相同内容的法律规范为目的的、有意识的过程“.作为法之间相互关系的极端形式的”法的统一“尚且如此，那么作为法之间尤其是存在着较大差异性的国际法与国内法之间的关系更是如此，也就是说此两者之间很难以做到整体的直接同一，而主要是规范的和谐存在。这一方面表明国内法同化为国际法是不可能的，另一方面国际法也不可能整体地进入到国内法之中。作为整体的或法律体系意义上的国内法与国际法的同一、统一、协调一致的命题不是一个全称肯定的逻辑判断。

同时，法律规范之间的亲合力与承继性是法律进化的重要因子。“法律主要通过借鉴而发展[11]”，当然，这并不意味着否定法的创造性。国内法的发展如此，国际法的演进又何尝不是如此！而且，事实上国际法正是在吸收国内法律制度及法律原理的基础上成长起来的（注：劳特派特曾指出：“构成国际公法内容的各种法律关系通常是按照或者是类比于某种私法观念来塑造的”，国内私法理论“影响了国际法上平时法的几乎每一个分支”（law，the Collected Papers of ，，，）。），反过来又给国内法律制度的完善与变革提供了间接或直接的指导（注：“从国内法来看，它的某些原则、规则、制度是来自国际法的”（韩德培主编：《现代国际法》，武汉大学出版社1992年版，第51页）。）。一国既有的国内法律规范可能会因国际法对相同事项的规范更加理性与正义而随之变更，而国内法规范的普遍性意义经过一定的法律实践后可以扩展为国家之间共同遵循的法律规范。

二、法律价值的善恶与否是理性地判别国际法与国内法关系的基本标准

无论是国际法在国家主权范围内产生法律效力或法律实效，还是国内法对国际法的影响与制约，都离不开一个根本的识别标准-法律价值的良善性。一般而言，国际法的绝大多数规范只有转化为国内法成为国内法的渊源后，才能很好地在国内发生法律效力或作用于国内法，这是国际法的基本归属。即使是像联合国那样可以采取国际统一行动来执行国际法，有时也很难达到预期的效果，会出现法律时效与法律实效的倒错，甚至引发灾难性后果，科索沃就是一个典型例子。“国际法律秩序预定要有国内法律秩序的存在。没有国内法律秩序，国际法律秩序就会是法律秩序的不能适用的片断”[12].只有当国际法真实地被国内法所接纳并成为国内法律规范而为各国遵守时，国际法才会真正获得生

命活力。此时，它具有两重属性，既是国际法律规范，又是国内法律规范。事实上，与其说是国际法律规范，还不如说它是国内法律规范更现实些、合理些。正是在这个意义上，不少国家在宪法等规范性法律文件中将国际法列为本国法律体系中的一个法律部门或法律渊源。当然，如前所述，我们不同意国内法优先于国际法的观点，当年德国正是以此走向法西斯专制道路的；我们也不同意国际法优先于国内法，因为并非所有国际法规范都是正义的、合于人类共同利益的，难道像《大西洋公约》这样的国际法律也应被优先遵守吗？问题不在于国际法与国内法孰优孰劣、孰先孰后，也不在于两者不分是非地平行对待（因为二元论以转化、吸收等方式来联结两者时缺乏决定如何联结及能否联结的共同标准），关键在于法的本身（无论是国内法还是国际法）是优是劣的问题。只有从现代法治理论特别是良法论的高度来判明是非，才能决定孰先孰后，孰是孰非。

现代国际社会日益走向法治化，法治是人类社会的共同追求，而法治之法只能是“良法”，“恶法亦法”的价值观与法治社会格格不入，早已为时代所唾弃。自从亚里士多德在他那古老的法治格言中首次道出良法的独特价值后（注：亚氏指出：“法治应包括两层意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”（［古希腊］亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第199页）。），良法与恶法之争便为各国法学界一直争论不休的热门话题，并孕育出当今西方世界的主流法学派别即新自然法学派和新分析实证法学派。即使承认“恶性亦法”的新分析法学，也否定恶法的实际适用性，认可了“最低限度的自然法”[13].良法标准既是抽象的，也是具体的、可操作的，良法之法既要求形式合理，更强调实质正义，它是“秩序与正义的综合体”，即当“法律旨在创设一种正义的社会秩序（just social order）”[14]时，它才是良法。

国际法与国内法互为依据的理性前提是这种法律规范内涵着的增进秩序与正义的法律精神。其中，秩序是衡量国内法律规范与国际法律规范关系的外在标准。作为社会存在的基本形式，秩序总是意味着一定程度的一致性、连续性、确定性和普遍性。而“所有秩序，无论是我们在生命伊始的混纯状态中所发现的，或是我们所要致力于促成的，都可以从法律引伸出它们的名称[15].”法的秩序价值是法律价值体系中的基础性价值形态，因为它满足了法对人与人的社会关系进行调整和作出安排的社会功能，使社会主体存在于由其相互制约而形成的正常结构或变化模式之中，并籍以实现法的其他价值如平等、自由、人权等。当然，秩序标准本身并不等于公正与理性，从某种意义上讲，它是外在的、中性的，既可以有正义平等之秩序，也可以有专制极权之秩序。“而正义所关

注的却是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值[16].”同秩序价值的外在性相对应，正义是国内法规范与国际法规范关系定位的实质标准。

可见，当决定国际法规范与国内法规范究竟应当是互相排斥还是互相关联时，既不能仅凭国际社会成员自身的价值偏好与个体情感，也不能指望存在一个绝对同一的宏大法律结构。只有正义与秩序才是衡量法律之善的尺度，只有当以此为标准去调整个体利益、尊重他人尊严并据以去设计调整各种层次包括国际社会层次的群体生活的共存与合作的适当规则时，国际（或国内）法律规范才是良法，才可以为国内（或国际）法律规范所内化或认同。具体地说，这一标准具有以下基本内容：

第一，从评价项目看，在理论层面上，该标准可细化为秩序与自由、安全、平等四个子项，且都“应当在最大程度上与共同福利相一致”（注：《世界人权宣言》第29条已确定了国际法律规范与各国国内法律规范的社会正义准则：“在行使权利和自由时，每个人只服从于那些仅由法律为了确保相应地承认和尊重其他人的权利和自由并且为了确保实现一个民主社会中的道德、公共秩序和共同福利的正当要求而确定的限制”。而国际法学家菲德罗斯则将共同利益标准分解为，“共同利益既不是单个人所欲求的利益的总和，也不是人类利益的整体，而是一个社会通过个人的合作而产生的事物价值的总和。而这种合作极为必要，其目的就在于使人通过努力劳动而构建他们自己的生活，进而使之与人个性的尊严相一致”（Alfred Verdross，Abendlandiische Rechtspilosophie，，1963，））。在社会意义上，该标准“包括了防止不合理的歧视待遇、禁止伤害他人、承认基本人权、提供在职业上自我实现的机会、设定义务以确保普遍安全和有效履行必要的政府职责、确立一个公正的奖惩制度等”[17].在规范层面上，该标准存在于普遍公认的、强制执行的、符合正义与秩序价值取向的那部分法律规范之中。就国内法规范而言，该标准的边际在于，“当与普遍承认的国际法或自然法的原则发生冲突时，或当实在法与正义之间的分歧变得如此之不可忍受，以致实在法因不公正而必须服从正义时，就达到了其有效范围的尽头”[18].

第二，从评价机制看，良法标准以设定界线为前提、依择优舍劣即“两害相较取其轻，两利相较取其大”的机理发挥功能。作用方式主要有三：（1）取代。当识别出某一法律规范合于良法价值准则，而另一法律规范却与之背道而驰时，两者之间形成以前者强行替代后者的取代关系。国际法强行法律规范的这种替代功能就是一个典型，对此，国际法学界有两种不同主张：一是“目的说”，即以国际法律规范的目的来详判其能否超越国内法规范而直

接强行适用（注：此说以“国际良知”、“国际社会作为整体的利益”而存在、“社会需要”为依据来判断（of Yearbook of the Inter-national Law Commission，，1963，）。）；二是“效力说”，即以规范的法律效力作为判断依据，当存在效力层次高的国际法规范时，国内法规范与之冲突便无效。（注：该标准的特征被归结为：若规则被违反，任何国家均可提出主张，而不被视为是干涉；违反此类规则的条约或行为自始无效，并且不具有任何法律效力（参见张潇剑：《国际强行法论》，北京大学出版社1995年版，第54页）。）相比之下，效力说比目的说似乎更加合理，但似嫌过于抽象与单调。我们主张以法律价值体系为依据进行综合识别的“价值说”，将实在法律规范与应然法律规范统一起来，既要看违反国际法规范的国家行为应否归于无效，更要看其是否合于法的良善价值准则及由此派生的法律规则，这样才能全面理解《条约法公约》第53条对强行法所下的定义。

（2）更新。当两类法律规范都符合法律价值准则时，如果其中之一更具有实质正义性与形式合理性，则成为价值位阶较低的另一类规范完善与更新自我的事实材料。它与第一种情形的最大区别在于关系双方都具有合价值性，只是价值大小不同而已；并且这种作用方式不象前者具有强制性，是由规范创立者依主观意志自由决定的。国际法规范可以利用价值更大的国内法规范使其构造日益精巧、高效；同时，国内法规范在这方面也不是消极被动的。例如，关于刑事管辖权原则，虽然各国刑事诉讼法律规范中早已存在相当丰富的管辖原则条款，但当制止国际航空犯罪的海牙公约、蒙特利尔公约确立了新的管理辖原则即永久居所地营业地原则以后，这一原则的便利性、合理性很快便被各国国内法所发现并将其吸引为各国国内刑事法规范。正是在日益频繁的价值比较与价值筛选过程中，国际法与国内法规范的内在才得以固化与强化。

（3）补漏。当一个法律制度体系中的某一法律规范在另一法律制度中出现空位，良法标准的功能便不在于进行价值评优与取舍，而在于将判别为与之符合的此一法律规范供给于另一法律制度作为另一法律制度的资源基础。“国际法可能本身就采纳一个国内法概念，在这种情况下，国际法由于自己没有任何相应的概念，而提升那些承认该概念的国内法律体系所一般接受的有关规则”[19].关于国家及其财产的司法豁免原则，就是国内法规范对国际法原则性规范的补充的例证，尽管各国的法律实践存在绝对豁免主义与限制豁免主义之别，但作为由各国成文法与判例法发展而来的一项制度，它已被国际法原则性规范体系所接纳；同时，国际法的某些规范也起着填补国内法规范空白作用，可以为各国确定为本国的国内法规范，如关于跨国公司监管的国际法文件（注：1974年联大第29届会议通过的《各国经济权利和义务宪章》第2款（b）规定，

每个国家有权“管理和监督其国家管辖范围内的跨国公司活动，并采取措施保证这些活动遵守其法律、规章和条例及符合其经济和社会政策。跨国公司不得干涉所在国内政”。）确立了跨国公司与所在国的一般法律关系及其监管主体，这一规定为各国国内立法提供了直接依据或参考。

三、国际法与亚洲国家国内法关系比较研究

（一）理论基础。亚洲各国在认识和处理国际法与本国国内法关系时，基于各自的背景及其在国际关系中的地位，分

别采取了不同的学说：1.一元论。主要代表为日本、印度、塞浦路斯等国，强调国际法与国内法属于同一法律秩序，而不是互相对立与排斥的两种法律体系。其理论依据为：国际社会结构和人类社会生活是多元的统一，“多元的法律秩序不是相互无关的、立场不同的，而在调整人们之间的关系这一点上，必须看做是一元的，具有统一意义的。国际法和国内法也是在这个意义上，必须看做是属于同一立场。两者的关系也必须认为是一元的[20].”其另一理由在于国家主权性质和结构的转变，即主权绝对观已让位于主权职能观念（a functional concept），“国家不能宣称自己有绝对的、排他的主权。它只能对足以使它有效地实现其职能的那一部分国家主权主张权利[21].”以“社会正义”为核心的人类共同利益是国际法与国内法统一的实质条件。在一元论中究竟是国际法优先还是国内法优先？又有不同的观点，如印度和以色列的国内制定法高于国际法规范，“印度的法律要求立法使条约可以创设法院可以执行的权利或义务，而如果制定法和条约（及国际习惯法）有抵触，给予制定法以优于条约的地位”；而塞浦路斯相反，主张国际条约优于国内法[22].日本的法理学对国际法优先或国内法优先存在着严重分歧，尚无定论，因为宪法对此规定得模凌两可。（注：在学理上分析，从日本宪法所倡导的和平主义、世界主义及条约并不在违宪章查范围之内诸方面看，“承认国际法规对国内的优越似乎已经明确。”然而，尽管“宪法在国际法与国内法的关系上采取一元论是如此明确，但是，承认国际法和国内法中哪一个优越呢？对这一点，没有特别的规定”（［日］宫泽俊义著、芦部信喜补订：《日本国宪法精解》，中国民主法制出版社1990年版，第704-795页）。）2.二元论。以泰国、巴基斯坦等国为代表。其理论依据是：国际法和国内法分别在不同的领域内发生作用并调整不同的问题[23]，主权国家的存在是两者区别的根本标志；国际法在国内的适用需要国家采取相应的行动，国际法规则无论其渊源是什么都不能自动成为国家法律的组成部分。此种理论还对一元论和协调说进行了分析与批判；对英、德、

比利时、爱尔兰等被公认为是奉行一元论的国家进行实际考察，“将清楚地表明就国际惯例而言，这些国家遵循一元论学说是存在疑问的，并且或多或少存在某种将国际习惯法自动吸收入国内法的现象。……根据宪法自动吸收国际惯例于国内法律体系中，在这种情况下确立的国际规则一般将优先于成文法。”[24]这里得出了有时国内法高于国际法，而有时又相反的悖论，故而优先说实际上是不成立的，应采二元论。

（二）宪政模式。以宪法为核心的国家法律体系依据各自的标准和方式对国内法与国际法的关系进行了不同程度的规定，依规范的确定性可分为如下三种模式：（1）具体明示型。不仅在国内法中直接规定这一问题，而且还对两者的关系进行具体定位。如塞浦路斯宪法第169条第3款规定：按照本宪法规定缔结的条约“应从其在《共和国公报》公布之时起，有优先于任何国内法的效力，但以这类条约、公约和协定为其他当事方所适用为条件”；大韩民国宪法第5条第1款明确规定：“按照本宪法正式批准和公布的条约和公认国际法规则应与大韩民国的国内法具有同样的效力”。这里又分为两种情形：一是以宪法直接明示，如上所举例证；二是以普通法或判例法明确规范，而宪法并无规定，如中国宪法对此就没有规范，只是在《民法通则》第142条中规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定……”。巴基斯坦则以判例法来体现这一点。（2）原则明示型。在国内法中作出明确地宣告和规范，但对国际法与国内法模式的选择却是抽象的、不明确的。如日本国宪法第98条第2款规定“日本国缔结的条约和业已确立的国际法规，必须诚实遵守”；叙利亚宪法第71条第5款规定：由人民议会批准“同现行法律的条款有抵触的条约和协定”。很显然，从宪法规范的基本精神，可以推断出与国内法相抵触的国际法规范一经批准便具有更高的法律效力这一结论，但在此并没明确规定，表明了国家对待这一问题的谨慎立场甚至暧昧态度。（3）原则推论型。法律规范中仅作抽象模糊的原则规定，且这种原则条款并没直接涉及国内法与国际法的关系，而仅仅可从中推论出该国家对待这一问题的一般法律精神与价值取向。不少亚洲国家特别是采取二元论的国家大都属于此类。如印度宪法第51条就是典型。（注：印度法学家马里评价道：“第51条措词表明它的规定留有许多期待。它混合了对外政策的目标和国际法的因素。毫无疑问，促进国际和平与安全是任何外交政策中值得称道的目标。……‘培养’对国际法的尊重是一个非正式的草拟”。在此并没有使用“遵守”、“服从”等限定性字眼（，Effectuation of International Law In the Municipal Legal Ord er：The Law and Practice In India，

Asian Yearbook of International Law；，1997，）。）当然，也有些国家的宪法根本没有对此作出任何明示或暗示的规定。

（三）司法实践。关于国际法与国内法关系的司法实践，亚洲国家有所关注的关键问题是国际法在国内的效力与适用，即国内法律机制如何对待国际法律规范，各国的司法实践涉及如下三个层面：

首先是没有国内法规定时国际法的适用问题。此时要解决国际法能否被适用及若能适用其适用方式如何这两个问题。对此，存在截然相反的做法，有的规定不能适用，因为无国内法规则时，可依其原则判案；无原则时可依法的精神进行判断。如科威特宪法第70条所规定的法律模式即是。有的则规定可以直接适用，判例法国家多趋向于此，因为其法官具有较大的自由裁量权和“造法权”。如巴基斯坦在Union of Soviet Socialist Republic一案中，最高法院在无国内法可依情形下，通过考察国际惯例及国家实践与法律学说，适用有限豁免权原则作出了判决。[25]

其次是与国内法规范相冲突的国际法的适用问题。一旦国际法规范经国家认可，便具有国内法效力，这是毫无疑问的。分歧在于这种法律效力是否等于法的优先适用。从肯定论出发，就会得出国际法规范优先适用的结论；从否定论出发，则导致国际法规范与国内法冲突时便不能适用的结果。各国实践已采用了两种相向的方法：一是对国际法规范作了个别保留，避免与国内法冲突或不一致的国际法规范在国内适用；二是对国内法规范进行法律解释，使国内法规范与国际法规范保持一致。

再次是国际法规范与国内法规范就相同事项作出大体一致的原则规定时适用何者。当国家成为某一条约、公约、协定的当事国时，如何适用该国际法文件，各国做法不一。有的规定可以直接适用，不必非经国内法规范重述不可，有的规定不能直接适用，只有经转化为国内法规范时方可适用。如日本作为《经济、社会、文化权利国际公约》（ICE-SCR）和《关税及贸易总协定》（GATT）的当事国，尽管该公约对日本的法律约束力是不言而喻的，但日本法院在Shiomi 案和“KYoto Necktie案中却否认了其直接适用性[26]而只是间接地适用之。

（四）总体评价。为了适应国际关系的新发展、在强手林立的国际社会占有一席之地，亚洲国家法律对国际法的开放功能日益加大，并已被有的国家提升到宪法这一根本法高度来加以规范，以使国家与国际社会的关系步入法治化轨道。但是，仍面临着一些普遍性问题急需解决：

一是如何处理好自主性与开放性之间的关系。法律资源的本土化是亚洲国家独立于殖民统治的重要依据，但国际法对新兴的亚洲国家谋求自身在国际社会的应有地位也是一份十分珍贵的财富。尽管过去的几十年在这方面已取得了

不少成就，但应以一种全方位开放的大视野、大思路来看待与接纳国际法规范。既要看到效力层面上的关系，合理地规范国际法在国内法律体系中的效力，也要充分利用国际法规范的实体内容与程序机制中的科学成份，从事实依据和经验材料的视角去吸引国际法的养份以完善国内法，奠定国家法治化的法律基础。总体而言，可选择采取依照、参照和参考三种方式中的一种或几种，来直接或间接地运用国际法律规范处理国内法律事务或纠纷。

二是如何处理好概括性与层次性的关系。在作出概括性、抽象性规定的同时，不少国家都以制定法或判例法形式整体地或单独地对这一问题作出过规定。但总的来说其系统性和确定度尚不够，其中的一个重要问题就是不少国家只笼统规定国际法与国内法的关系，而对国际法的各种渊源的效力与地位缺少区别分析。实际上，国际公约、条约、国际习惯法、行政协定（重要协定和一般协定）之间既互相，又有较大区别，对它们与国内法规范的关系应分层次来规定还是统括地规定，应该予以明确。（注：日本已有学者认识到应分层规范，其中，条约优于国内制定法，行政协定“似不应拥有比国会制定的成文法更高的级别”，国际习惯法优于成文法低于宪法（cf Iwasawa Yjui，Effectuation of International Law In the Municipal Legal Ord er of Japan，Asian Yeabook of International Law，，））否则，如果国际法规范在国内的效力等级不明确，若低位国际法规范与高位国内法规范不一致时，“条约优于国内法”的抽象规定便无法适用。

三是如何处理好规范化与便利性的关系。既应考虑用宪法法律规范将这一问题的处理方案固定下来，又要为本国留下便利和余地。目前的问题是不少国家对此过于小心谨慎，开放度有待扩大。实际上，如果缺少宪法的明确规定，要么会出现立法空位现象，要么形成单行各自为政、甚至相互冲突的混乱局面，不利于法制之统一。所以在宪法典或宪法性文件中作出明确规范已势在必行。进一步讲，应构建一个以宪法为核心的调整国内法与国际法关系的立法规范体系，这一结构分三层：第一层是根本法即宪法上的原则规范，可以直接修改宪法条文或以宪法修正案形式来规定；第二层是单行规范，通过《立法法》或《国际法规范适用法》等单行宪法性文件专章专节专门规定这一问题；第三层是附属条款，国内各实体法与程序法可在宪法性文件赋予的权限内就该法调整的特定对象规定该法与相关国际法的关系。

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