比较法与国际法的关系

比较法与国际法的关系

一、将比较法的方法论运用于国际法

比较法(Comparative Law)，是对不同国家或地区的法律制度的比较研究。在英文中，还有Study of Comparative Law(比较法的研究)和Comparative Study of Law(法律的研究方法)的称谓。但比较法是法学的一门学科，而不是国家的一个部门法。比较法没有它所调整的社会关系，也没有相应的具体法律规则。而国际法作为主要规范国家之间关系的行为规则,本质上是一种超越国家之外的世界性法律体系。

众所周知,人类法律意识及其经验首先成熟于国家内部,因此,国内法的产生就比国际法出现于由国家结成的国际社会要早得多。因此，国际法的形成和发展就必不可免地要受到已经成熟和发达的国内法的影响。由于罗马法是欧洲各国法律的基础,它的完善和发达程度达到了“一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”的极峰,所以它是国内法的“典型表现”,它给予了国际法较大的影响，也为比较法在国际法学上的运用提供了广阔的背景。

格劳修斯将罗马法中的许多概念、规则、制度或原理引入国际关系的调整和规范,使其法律化、系统化和科学化,近代意义上的国际法因而得以确立。就其方法论而言,则可全部归功于比较法。没有比较法的方法及其运用,国际法不可能有今日这样一系精细的国际规则。将罗马法运用比较法的方法论进而影响国际法的形成,可举三例来说明：

一是名称的比较：罗马法上有关于外国人以及外国人与罗马人之间关系的“万民法”,于是国家与国家之间关系的法,就叫做“万国法”。

二是国家领土主权与罗马法上所有权之间的比较：将国家领土比作私有财产,使得罗马法中关于私有财产所有权的概念、规则或观念为国家领土主权的理论和实践所吸收。

三是关于国际法上条约与罗马法上契约合同之间的比较：奥本海将条约比作国家之间的一种契约,所以罗马法上一些关于契约的规则和观念也被引入国际法,例如格老秀斯曾把罗马法中一般解释规则适用于条约的解释。

二、国际私法与比较法的关系

国际私法所要解决的问题是，在不同国家涉外民事关系的法律规定发生冲突时，确定应该选择哪一国家的法律的准则。其对象的涉外性意味着它与两个或两个以上国家的法律体系均有联系。较之其他法律部门,国际私法的适用更需要运用比较法方法进行实体法的比较和冲突法的比较;比起其他法学分支,国际私法的研究更需要运用比较法方法,以探究不同法系的异同和各种方法的特点;国际私法规则的国内立法和国际统一也离不开比较法。

（一）国际私法与比较法的联系

从根本而言,国际私法和比较法都是以多元法律体系为它们存在的前提和基础。多元的法律体系是相对于一元法律体系而言的。它是指在世界上存在着多种不同的法律体系,这些法律体系相互之间处于一种平等的地位。正是因为存在着这种多元的法律体系,国际私法和比较法才有生长的土壤。同样的道理也适用于比较法,比较法的核心就在于比较,这种比较也必须有着不同的法律规定作为比较的素材,因此,多元法律体系的存在给比较法以存在的基础和意义。

（二）国际私法与比较法的区别

1、两者目的不同

国际私法的目的在于适用冲突法方法或实体法方法,解决在国际民商事交往中产生的法

律冲突问题。

而比较法的目的却在于通过对各种不同法律体系法律的比较研究,得出他们之间的共性或者差别,以及解决相关问题的更好的法律手段。

2、研究方法不同

国际私法可以归纳为以下三种:单边方法、多边方法和实体方法。

而比较法的方法可以分为以下几种:宏观比较和微观比较、规范比较和功能比较、文化比较。

3、存在形式不同

比较法是法学的一个学科,而不是国家的一个部门法。

国际私法的主要存在形式还是各国的国际私法的立法以及国际上有关国际私法的相关国际公约。

（三）将比较法的方法论运用国际私法中

1.实体法和冲突法的比较

各国实体法的比较研究,就是要发现内外国实体法的异同以及其所以如此的缘故。虽然国际私法的任务只是确定涉外民商事法律关系所适用的法律体系,其本身并不能起到调整任何私法关系的作用,但涉外民商事案件的最终解决,并不以找到准据法为已足,而是必须在确定所适用的法律体系之后,再进一步找到该法律体系中最适合于本案的实体法规范,否则,当事人的权利义务无法确定,案件也不算了结。可见,各国实体法的比较对于涉外民商事案件的处理具有特殊的意义。

各国国际私法的国内法性质决定了其冲突法体系之间的差异性,换言之,在国际条约统一冲突法所未及的范围内,一国的冲突法不同于他国的冲突法;世界上有多少个国家,就有多少个冲突法体系。本来,一国审理涉外民商事案件的法院在适用本国的冲突规范确定准据法时,只需找到适当的法律体系并适用其中的相关实体法规范,即可确定当事人的权利义务。但在由法院地国家的冲突规范指定某一外国的法律体系时,各国的做法并不一致。

2比较法对于各国制定、修改本国国际私法发挥着积极的促进作用。

在国际私法的制定方面:目前大多数国家的国际私法基本规则是通过各国所颁布的法律规则所确定的。这样,在颁布法律之前,各国无不对本国原有国际私法规定、外国相关国际私法规定以及相关国际公约进行了相关比较的研究。

在国际私法的修订方面:传统的国际私法不一定适合于目前的状况,许多国家的国际私法都进行了修改,在修改过程中参考他国法律也是必不可少的。同时,为了对判决进行国际调和,国际私法对各国的国际私法规定的研究也是不可缺少的。

3比较法对于国际统一国际私法发挥着积极的作用。

尽管当今国际私法存在的主要渊源仍是各国的国内立法,但是我们不可以忽视国际统一国际私法在促进国际民商事争议解决中发挥的巨大作用。

以荷兰海牙国际私法会议为例。这一会议是以欧洲各国为中心,每四年举行一次会议,制定了若干条约案,而且大多已经生效。在制定具体条约时,比较法无疑被纳入了考虑。常设事务局在进行条约的准备时,对各成员国发出关于这个主题的国际私法实况的调查问卷,根据它的解答而进行比较法的研究,并研究统一的可能性。

4比较法在国际私法适用中发挥着积极的作用

(1)识别:识别是国际私法案件中所要首先解决的问题。目前各国对于识别冲突的解决主要是按照法院地法进行识别,这是不能令人满意的。因为国际私法案件的特殊性使得案件和两个或者两个以上的法律体系相联系,而如果按法院地法进行识别,就使得国际性质的案件从一开始就被限定在国内法的框架中。

针对这个问题许多法学家提出了其他解决识别冲突的方法,如准据法说、分析和比较法

说等学说。目前最切实可行的方法,是采用比较法的功能主义方法对案件事实进行识别,尽可能消除识别的表面冲突而获得实质上的统一。尽管这种方法会给法官的工作带来巨大的负担,但它对于使案件取得令人满意的结果从而实现争议是起着积极的促进作用的。

(2)反致:反致是国际私法中的特有问题。反致问题要求法官根据外国的冲突规范来决定案件最终的法律适用。因此对于本国冲突规范所指向的外国冲突规范的了解是进行反致的先决条件。这就要求应用比较法对于外国的相关冲突规范进行分析。因此在反致制度上,比较

法发挥着不可替代的作用。

(3外国法的查明:外国法证明问题,是在经由法律选择规则确定案件的准据法之后法官

所要进行的必要步骤。如果无法查明外国法,就无法保障先前的法律选择能够得到确定的实现。

事实上,外国法的查明、解释和适用给法官提出了巨大的难题,但是,如果要利用法律选择程序公正合理地解决国际民商事法律问题,外国法的查明和解释就是无法逾越的环节。对于

这一难题,只有比较法给法官提供更多的关于外国法的知识,从而保障案件的最终合理解决。（四）总结

国际私法作为调整国际民商事冲突的学科,离不开对外着密切的联系,那就是公共秩序保留。如果本国的冲突规则指向外国法,法官就需要审查外国法及其适用是否违反本国的公共

政策。如果外国法规则与本国的公平及正义观念相抵触,或其适用结果令法院地的法官难以

接受,那么就可以代之以法院地法或寻求别样的冲突法方法。这里就存在着一个法律比较的

问题,即用法院地法相关的法律原则和规则来评价冲突法的研究。

比较法不是对一个外国法律制度或一个外国法律制度中的某一部分的研究,不是各国法

律体系的一种综述,而是对世界各个法系的一种综合观察,或者对作为两个或更多法系之间的个别规则或法律部门的比较。在现阶段比较法对于国际私法的促进作用事毋庸置疑的。同时也只有充分发挥比较法的作用,才能保障国际私法调整国际民商事法律冲突这一目的的实现。

三、国际公法和比较法的关系

比较法的方法并非只是局限于各国私法。它还广泛使用于各国公法（宪法、行政法、刑法）和程序法之间的比较，以及使用于各国法院司法判决之间的比较,甚至使用于各国外交

政策和外交实践之间的比较。

（一）国际公法和比较法之间的相互联系

1、条约和国际惯例的缔结和实施都有赖于对各缔约国相关国内法的比较研究。

条约和国际习惯是国际公法的两个主要渊源。条约内容，关系到国内法的问题，必须对缔约国之间的有关国内法进行比较研究。为了解释一些抽象的国际习惯，如“约定必须遵守”、“不得滥用权利”等原则，必须比较研究国内法中这些原则的应用。早在1900年,就有人指出了比较法的两大作用：它既是“解释法律的宝贵工具”，又是“立法进步的有力工具”，用这句话来说明比较法对国际法的作用,也同样正确。劳特派特指出为了理解和解释的原因，

以条约和习惯表现出来的国际法规则必须归因于既存的且十分发达的私法观念。他还极为赞同鲁格所说的一句话“并不要求一个已经通过的法律条文的定义，因为在所有语言地区它们都被认识并被视为罗马法起源的一部分。一个协定，通过挪用罗马法概念，已暗含地将它的解释留给了罗马法。”他接着说：“即使这句引言仅仅适用于那些规范私法关系的私法概念，也没有任何理由为国际‘公’法建立不同的解释规则。”一旦将某一国际法问题的解释留给国内法，由于各国的有关法律规定并不都是一致的，相反，它们往往是千差万别的，所以就不得不求助于比较法。

2、制定国际条约的步骤必须首先完成确认国际习惯和一般法律原则在国际法上的存在,

然后才谈得上将它们变成国际条约。这两个步骤,都离不开比较法的方法。

首先涉及国际习惯。根据《国际法院规约》38条第一款对于国际法的渊源的权威说明，国际法的表现形式有国际条约、国际习惯和一般法律原则，此外，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，可以作为确定法律原则的补助资料。国际习惯是“作为通例之证明而接受为法律者”，明白言之，它是在国家之间的长期交往中所形成的有拘束的、但不成文的规则。对它的确认，既需要肯定各国的重复的类似行为的存在,又需要肯定各国在这种行为中认为其有法律的义务。这就需要对各国的有关言论、实践和行为进行比较法的研究。一项法律原则即使为各国所共有但是它在各国国内法上也并不是完全相同的,相反,各国国内法的有关具体规定或多或少会有些差异。一般法律原则是经由比较的方法从各国法律体系的不同分支公法和私法中得到的共同原则。联合国国际法委员会是编纂国际法的主要机构。该机构1947年成立，1949年开始编纂国际法。《联合国国际法委员会规约》规定，联合国国际法委员会的主要任务是促进国际法的发展和编纂。国际法的编纂是在已有广泛的各国实践、先例和学说的领域内对国际法规则进行更精确的制订和系统化。国际法的发展则是指“对尚未为国际法调整的或在各国实践中法律尚未充分发展的问题拟定公约草案”。可见，对国际法规则的制订、修改，决定其取舍，最终也必须依靠比较法。我们完全可以这样说，没有比较法的方法，国际法就不可能丰富和发展。

3、国际法所追求的基本价，也与比较法不可分离。

国际法是各国共同遵守的准则，体现了国际社会共同的价值观。联合国大会与1970年通过的《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则宣言》中规定的国际法基本原则，实际上体现了人类共同的价值观。这些原则，例如，禁止非法使用威胁或武力原则，和平解决国际争端原则，不干涉内政原则，国际合作原则，各民族享有平等权利与自决权原则，各国主权平等原则，履行依宪章所承担义务原则等等，都体现了比较法的研究方法。例如，在国际法方面，格劳秀斯提出了两条战争法的原则：“坚持宣战的原则，反对不宣而战的行为；战争中要坚持人道主义原则，对非参战人员——妇女、儿童和老人等采取保护措施，对战俘要人道地对待。”把这些原则作为国际法的原则，不但采纳了国内立法的经验，而且包含了自然法的因素。具体说来，全人类都必须遵守自然法中的人类平等与公正，恪守偌言，履行契约等，把这些原则运用与国家关系，就产生了国际法的原则。又比如，人生来是平等的，独立的，自由的，所有国家也是平等的，独立的，自由的。可见，正是比较法将自然法的原理带进了国际法，从而产生了真正的国际法。

4、国际法的解释必须依靠比较法

国际法在执行过程中，因缔约国对约文的理解不同而往往产生分歧。因此，国际法和国内法一样，也有一个解释的问题。只不过这个问题比国内法更为复杂。在一个之内，因为有一个具有权威性的统一的立法机构，法律的解释其实只是一个技术的问题。但在国际法上，国际法的解释出了技术方面的问题外，更重要的是另外两个问题：第一，国际法由谁解释，究竟谁说了算？第二，国际法解释的依据是什么，也就是说，依什么样的规则对国际法进行解释？

古代罗马人在法律的解释上有一句格言：谁有权立法，谁就有权解释法律。这句格言在国内法上很好理解。国家存在着一个权威的立法者，因此，当法律规定不明确，甚至出现前后矛盾是，理所当然地应该由立法者来对之进行解释。当然，有的国家也可能委托另外的机关对法律进行解释。例如，美国的司法机关就有权解释宪法。博登海默说：“在那些把解释宪法规定之含义权力委托给某个独立的司法机关的国家中，政府的这个部门就承担了一项崇高的任务。”但是，国际社会并不存在一个专门的立法机关。很显然，国际法的解释，要用到比较法的方法。

国际法的解释，大体有这样两个特点。第一个特点是，既然国际法是由各国协议来制订，

那么，国际法的解释也只能通过各国的协商来完成。国际法解释的第二个特点是，无论是国际法的理论或实践，都没有，也不可能通过一套完整的、精细的规则。国际法的解释过程，就是一个对不同习惯、不同文明、不同国内法的比较法解释过程。《维也纳条约法公约》对条约的解释有四个规则：（一）善意原则。这一原则要求，对条约的解释应该是善意的，应该合理、合法；解释要前后一致并不得违反国际法原则及条约法规则。（二）整体原则。这一原则要求根据条约的全部条款而不拘泥于个别字句进行解释。（三）目的原则。它要求注重条约所追求的目的，有两种以上不同解释时，应采用最符合目的的解释。（四）通常意义原则。即文字必须按照其在上下文中的通常意义解释。遵守这四个原则，就要对各国法律进行宏观比较。

法律比较的方法，有宏观比较与微观比较、功能比较与概念比较、文化比较、动态比较与静态比较等。对条约的解释，显然要用到宏观比较法。宏观比较的方法是：在不同社会或不同法系之间进行比较，或者对不同国家的法律进行总的比较或整体比较。对条约进行解释，要考虑不同法系之间的分歧、不同社会制度的可接受程度、不同的文化背景、不同的民族心理、不同国家的特殊情况。

5、辩证的看待两者之间的关系。

比较法，不论是作为一门科学，亦或是作为一种方法，按照一般的见解，它都主要是对世界各国国内法律制度的比较研究。因此，决不能夸大比较法对于国际法的作用，尤其不能夸大它在对一各国国内法律体系的比较而形成国际习惯或一般法律原则这方面的作用。不过，话又说回来，尽管国际法与国内法存在着根本的不同，但是由于它们都属于同一门“善与正义之科学”，它们之间就有某种联系。这可以说是比较法作用的前提。

（二）国际公法和比较法的区别

1、研究的对象不同。

国际公法所研究的对象的是国际法主体之间的相互交往关系；

而比较法是指对不同国家的法律进行比较研究，包括对本国法与外国法之间或不同的外国法之间的比较研究。有些法学家把联邦国家中联邦法与联邦组成部分的法律以及这些组成部分法律之间的比较研究，也列入比较法学的范围。

2、存在形式不同。

国际公法是国际法的一个分支学科，是一个法律部门；

而比较法是一种研究方法，或者说是法学的一个分支学科。

3、目的不同。

国际公法是通过国际条约等对国际主体之间进行法律的调整；

而比较法则是通过对不同类型、时代等的法律进行比较从而达到完善法律的目的。

四、总结

比较法还有利于扩大本国国际法教育，培养国际法人才。每个国家的法学，不论在什么时期，都是以本国法为重点，但是，任何国家的法律教育，都不会以本国法为限。完全闭关自守，不研究国际法，则不仅会对国际社会一无所知，而且会妨害对本国法的研究。比较法的方法，无疑为我们学习和研究国际法提供了一个好的工具。

从方法论的意义上，比较法也应当作用于国际法学领域，这一点，一位比较法学者说得十分深刻。他说，“在各种经验科学的所有发现中最丰富的资源是比较和组合。只有多方面对比差异方能显露只有对相似与差别的观察以及对二者的推理,每种事物的特征和内在性质

才能彻底确立。正如通过对语言的比较,语言哲学以及语言学本身才得以产生一样,只有通过对不同时代、不同地域无论是近在咫尺还是遥距天涯各民族的成文法和习惯法加以比较，才

可以发展出最普遍的法学……。”所以,我们的结论是：只有通过比较法，才能发展出最完善的国际法学。

参考文献：

【1】孙娟，比较法在国际私法中的地位和作用，法学研究，2007（5）

【2】张文斌，比较法与国际法，比较法研究，1994年第3、4期

【3】陈卫佐，比较法对国际私法的意义---以国际私法的适用、研究和法典编纂为视角，环球法律评论，2008（5）

【4】高鸿钧、贺卫方主编“比较法学丛书”，清华大学出版社。

【5】[美]格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1992。

【6】[日]大木雅夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社，1999

【7】江平主编：《比较法在中国》，第一卷，法律出版社，2001

【8】[德]茨威格特、克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，清华大学出版社，2003

【9】高丽蓉朱景文《比较法作用的新领域》，《比较法研究》2003年第6期