民法笔记王利民

第一编绪论

第一章民法概述

引言：

民法是什么民法要解决什么问题民法就是要回答一个问题：在平等的人与人之间，我有什么权利别人应该给我怎样的尊重我才能存在、良好生存它不涉及普通的人与国家的关系，也意味者包括平等、普通的人之间的一切关系。但普通人之间的关系无非是财产、人身关系。即对财富的尊重和身体的尊重，人才能存在、良好发展。

一．民法的含义

（一）民法的含义：

1．作为部门法的民法：调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律部门。

作为法学学科的民法：即民法学，是指以民法为研究对象的法学分支学科。

2．实质民法：是指一切调整民事性社会关系的法律规范的总和。甚至宪法中亦有之。

形式民法：指一国立法机关制定的以“民法”命名的法律文件。如果日本民法典、法国民法典、德国民法典等。一国可以没有形式民法，但不可能没有实质民法。近代之前以及当今的英美都没有形式民法，但都有实质民法。以民法命名的文件是欧陆资产阶级革命的伟大成果——专门确立了人的权利体系。

3．广义民法：此意义上的民法包括一切民事关系的法律：所有权关系、劳动关系、继承关系、商事关系等。

狭义民法：只包括部分调整民事关系的法律，即不包括商法、劳动法、婚姻家庭法等。

民商分立：法、德、日等。

民商合一：瑞士、意大利等。

（二）民法的语源：

大陆法系的民法起源于古罗马民法。

the civil law ——市民法——与万民法相对应。212年卡拉卡拉皇帝（王利明认为是查士丁尼皇帝）把罗马市民权赋予所有罗马公民，至此市民法与万民法合一。

汉语“民法”一词源自日本，日本则源自古罗马、法国、德国对“市民法”的翻译。为什么日本人翻译为“民法”而并不翻译为“市民法”

古罗马是城邦国家，国民主要居住在城市，即国民等于市民。在农业化的中国、日本，情况并非如此。为什么古罗马的民法异常发达以致成为当今大陆法系民法的祖先

不要以为凡是奴隶社会就是君主制！罗马在奴隶社会曾经长期实行共和制。从前510年第七王塔克文被贵族驱逐，至前27年屋大维被尊为奥古斯都之前。屋大维被尊为奥古斯都意味着进入了君主时代。古希腊更未实行君主制，公元前594年梭伦被选为首席执政官，为了平息平民和贵族之间的矛盾，进行了法律改革，他说“我甚爱财，但我不欲取不义之财以致富。”为了维护私有制，促进商品经济，制定了相应的法律，涉及民事、也涉及政治权力分配。由此可见，自由、平等的观念在古希腊和罗马是多么久远。

三．民法调整的对象：

民法调整平等主体的自然人之间、法人之间、公民与法人之间的人身关系和财产关系。平等主体之间的社会关系为民事关系（与国家权力有关的，可称为国事关系。）民法调整的民事关系分为人身关系和财产关系人与人的关系，无非基于身体或身体之外的存在体（身外之物皆被人家的财产）而发生，因此，人与人之关系即人身关系和财产关系。

（一）民事财产关系：

基于人与人之间基于财产而发生的关于财产的归属、利用、流转等关系。

（二）民事人身关系：

基于人的身体、身体要素而产生的人与人之间的关系。

四．民法的历史沿革（现代大陆法系作为部门法的民法的形成）

（一）奴隶制商品经济的发展、以及特有的古希腊、古罗马法律文化促成了最发达的古罗马私法

1．公元前451年—前450年，《十二表法》

背景：之前适用习惯法、司法权操纵于贵族，任其解释，于是平民展开长期斗争，最后迫使统治阶级于前452年，组成“十人委员会”，制作成《十二表法》，公布于罗马广场。

2．查士丁尼皇帝（527—565）于公元529年颁布《查士丁尼法典》，事件是罗马法成熟的重要标志。

533年查士丁尼还下令编写《查士丁尼法学总论》，又名《法学阶梯》是一本法学教材。《查士丁尼学说汇篡》（简称《学说汇篡》）由特里波尼亚主编，于533年出版。特里波尼亚当时为罗马宫廷财务大臣和大法官，另有来自君士坦丁堡等地的16名专家组成一个法典编篡委员会编成。

《罗马法大全》、《查士丁尼民法大全》包括：《查士丁尼法典》、《查士丁尼法学总论》（《法学阶梯》、《法学总论》）、《查士丁尼学说汇篡》、《查士丁尼新律》（收录了查士丁尼皇帝新律180余件而成，565年出版）（二）罗马法的复兴：

始于11世纪末发现《学说汇篆》至资产阶级革命达到高潮。

1．1804年法国民法典制定。以《法学阶梯》为蓝本，收民法分为人、物、财产取得三大卷。

2．1896年德国民法典制定。以《学说汇篡》为蓝本，收民法分为总则、债、物权、亲属法、继承法五编。较之法国民法更科学、完善。

3．1907年通过的瑞士民法典和1942年的意大利民法典。最大特点在于开辟民商合一之后体例，即将公司、票据、劳动等社会关系纳入民法的调整范畴。

五．民法和民法学的体系

（一）我国民法的立法体系

1．《民法通则》为基本法

2．《合同法》、《婚姻法》、《继承法》为主干

3．《公司法》、《票据法》、《担保法》等为特别法

（二）民法学的体系：即民法学的内容结构、以民法的内容为基础。

1．总论：民法的概念、调整对象、民事法律关系、民事主体、民事法律行为和代理等。

2．物权

3．债券

4．知识产权

5．人身权

6．亲属

7．继承权

8．民事责任

五．民法的性质

（一）民法是私法

1．公法与司法的划分标准：——所调整的社会关系性质（江平主编《民法学》）：社会关系是否为公共利益，是否涉及公共权力。

2．公私法划分意义：

通过确立私法上的意思自治、平等原则，排斥公权力的肆意干预，保证私人财产的安全、私生活的安宁、人权的实现。

中华民族是一个非常缺少民法文化的民族——农村土地的征收、城市房屋拆迁——正是民法意思自治理念缺失的体现，公共利益高于一切！

（二）民法是权利法——民法的目的在于规定平等人与人之间的自由、尊重，为人实现自己提供保障。

民法的本质目的是在为商品社会的平等的人与人之间的利益、自由作一勾画，所以民法的使命在于宣布平等的人与人之间的权利。权利的本质是受到法律保护的利益、自由等。

民法为什么是以为权利为本位人是为着一定的利益、自由而活、而不是为了他人而活，所以权利是首要的，义务是第二位的，义务是获得权利的条件，权利是目的。二者之间并不是没有地位之分的。

（三）民法是市场经济的基本法

1．民法确立的市场主体是市场经济的参与者。

2．民法确立的私权神圣、意思自治、平等、公平、诚实信用等原则是市场主体之间市场活动的基本准则3．民法确立的财产权制度体系是市场活动的目标

六．民法与相邻部门法律的体现：

（一）民法与商法

1．什么是商法

（1）内容主要涉及公司法、破产法、票据法、保险法、海商法等。

（2）形成原因：.中世纪欧洲发达的商业活动；教会法对商业活动的抑制；商人为保障正常商业活动、维护自身利益、制定自治商业规则、处理商事纠纷，于是商业出现

2．民商统一与分立之争论

（二）民法与劳动法：劳动关系的本质是劳动者出卖劳动力，用人单位付给报酬。

1．劳动法涉及的主要问题：工作时间、最低工资、社会保险等

2．劳动法单独立法的原因：由于劳资双方经济实力悬殊，在双方关系、劳动者无法依。民法上的意思自治更获得应有的权利，于是国家强制干预。我认为劳动法更宜认定为经济法的性质，不论其产生的背景、对象、调整方式皆符合经济法的特点。

3．劳动法不同于民法：

（1）前者多位强制性的，体现国家干预、对弱者（同工同酬、休息权、社会保障等）的保护，后者主要是任意性的，贯彻意义自治。

（2）前者又行政执法部门，后者没有。

（三）民法与婚姻家庭法

社会主义国家把婚姻家庭法独立民法而立法，但我认为如此一来民法中身份关系的一块则几乎没有了。

七．民法的渊源（不讲）

（一）直接渊源：制定法——具有直接性和优先性

（二）间接渊源：习惯与法理

我国最典型的体现习惯法理作为民法渊源的是合同法，该法61条规定，当事人对合同条款没有约定或约定不明确的，可以补充约定，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。

在农贸市场，购买农贸产品都习惯由卖方提供包装袋。假如你去买米的时候，在归途中，米袋子由于不结实并破裂，米洒了一地，这该由卖方还是买方承担首先，双方都没有规定由谁提供包装，其次也没有法律规定由买卖一方提供包装。这时依据习惯是恰当的。这时你可以把习惯当成法的表现形式，也可以把习惯的做法当成当事人应尽的注意义务，在后者是事实问题，在前者是法律问题。

第二章民法的基本原则

一．概念

是集中体现市民社会和商品经济的根本要求（高度抽象，内容不确定），贯穿于民事立法、司法、守法始终，具有普遍效力的指导思想和根本准则。

1．是高度抽象的指导思想

2．基本原则的内容不完全确定

3．效力贯穿民法始终，具有普遍效力

二．基本原则的功能：

（一）指导立法：统摄民法典和其他民事立法

（二）指导、约束审判和民事行为：在十七、八世纪资产者革命成功后目的尤为明显，其目的旨在防止法官滥用权力，以至完全背离法律之基本目的。

（三）克服成文法之局限，弥补民法漏洞

《法律的训诫》：老太太立遗嘱的案例。

人的理性是有限的，世界（社会）是无限的。作为人类理性之体现的法律也不能反映社会之全部，于是法律必然有漏洞。（这大概是十七、八世纪的法学家、政治家没想到的）

“罪刑法定”与民法基本原则的关系。

第二节各基本原则内容

一、平等原则——是市民社会、商品经济的基石

1．在民事交往中所有主体之间无隶属关系（无内在隶属关系）

2．在民事交往中，所有主体的法律地位平等（外在地位平等）

3．所有主体的权益受到同等的保护

二、意思自治原则——并不完全等同于“自愿”，其内容更广，包括对自己的一切民事权利的处分，而“自愿”主要体现在与他人达成契约时。

（一）文化意义：（1）是人追求自由的法律保障，不受他人肆意干预是人的天性

（2）人总是在考虑自己的利益的时候，其考虑是最周全的。

（3）意思自治是宪法上人民主权原则的文化基础

（二）内容：1．决定是否参与某种民事关系

2．决定交易对象、条件、方式

3．自己处分自己的民事权利

三、公平原则

1．要求当事人之间权利义务的分配应当对等

2．特殊体现：（即除对所有民事行为的指导外，兼特别适用于下列领域）

（1）情势变更制度

（2）显失公平制度

四．诚实信用原则

要求：1．善意：对他人的利益，社会公共利益尽到起码的注意义务。

2．诚实：不欺诈。

3．信用：恪守当事人之间约定，严格履行自己义务。

《民法学》（江平主编）认为，诚实信用原则，可以被理解为立法者用以排斥任何非道德的、不应当的行为。

徐国栋认为诚信原则要平衡二对利益关系：（1）尊重别人利益，对他人利益尽到应有的注意义务；（2）尊重社会或第三人利益，不以损害该利益为目的

与公平原则的区别：公平原则是从结果评价当事人之间的民事关系，诚信原则是从主观上评价因此而产生的民事关系。

五．禁止权利滥用原则

构成要件：（1）以损害他人或给他带来不便为目的——主观上

（2）损人不利己或利己很少——客观上

历史脉络：（1）罗马法——行使自己权利，无论对于任何人，皆非不法；（2）资本主义早期：针对封建时代对人性和私人财产的践踏，提出私权神圣；（3）二十世纪初期：社会本位抬头。

理论基础：法律赋予权利不是要让权利主体享有绝对的、无限的支配力，而是要让权利主体能享受权利客体带来的利益。假如行使权的目的不是为了获得其中的利益，而是给别人带来不便，这显然违背法律的基本目的。

六．不得违背公序良俗原则：

公序良俗：社会公共秩序、善良风俗

作业：联系民法基本原则与宪法上的平等、主权在民理念，说明民法文化对宪政文化的影响。

第三章民事法律关系

一．概述：

（一）概念：由民法调整而形成的社会关系

（二）特征：1．是平等主体之间的法律关系

2．是对私权的保护

3．主体间权利义务通常是对等的（不同等行政关系，或国家与公民之外的其他关系）

（三）民事法律关系作为一种方法的意义：

1．是民事立法方法：即将民事关系抽象化、系统化

2．是民事研究方法：民法学主要研究各种民事关系，即各种民事关系应有的权利、义务关系

3．是适用民事法律的重要保证

二．民事法律关系的要素：

（一）民事主体：能参加民事关系、享有民事权利、承担民事义务的人。

自然人、法人、非法人组织、国家等。（法学院是主体吗宠物狗是吗）

（二）客体：民事权利义务指向的对象，是民事法律关系产生的原因、是联系主体的纽带。

物——物权关系客体；行为——债权关系客体；智力成果——知识产权客体；人身利益——人身关系客体（三）内容：即民事主体所享有的权利和承担的义务的内容

三．民事法律事实：

（一）概念：引起民事权利义务产生、变更、消失的事实

（二）分类：

1．自然事实：事件和状态：前者如地震、海啸、台风、人的出生或死亡；后者如时间的经过等

2．行为：合法行为和违法行为

四．民事权利——民法所保护的利益、自由

（一）分类

1．财产权、人身权、综合性权利

财产权：以财产利益为客体，行使权利的目的是为了获得一定财产利益的权利，如物权和债权。一般得转让、继承。

人身权：以人的身体要素为核心而享有，行使权利的目的是为了身体及由身体延伸的生命价值的自由安全存在的权利，包括人格权和身份权。一般不可转让、继承，但某些权利，如肖像权、姓名权例外。

综合性权利：既有财产性，又有人身性，如知识产权、继承权。

（社员权是什么权利）

2．支配权、请求权、形成权、抗辩权

3．绝对权相对权

绝对权：又称对世权，义务人是权利人之外的全体人类，权利的实现无需义务人积极作为的权利。

相对权：又称对人权，义务人是特定人，权利的实现须义务人积极作为的权利。

4．主权利：在相互关联的两个以上民事权利中能独立存在的权利

从权利：在相互关联的两个以上民事权利中依存于另一权利的存在而存在的权利，如债权与债的担保权，债的保全权。

区分定义：主权利存在，从权利才能存在；从权利不能独立于主权利转让。

5．专属权：主属于某民事主体而不能转让的权利。主要是人身性权利。

非专属权：非主属于特定民事主体的权利。

6．既得权、期待权

既得权：权利成立的要件已全部实现——是现实的、立即可以行使的权利。

期待权：权利的成立要件尚未全部成就，因而其权利的到来只是可期待而非立即可行使。如附条件合同、保险合同中受益人权利、继承人权利等。

区别意义：期待权是未来生效的，但如果人为制造条件恶意阻碍期待权的实现或不实现，则法律作对行为人不利的推定。

7．依权利之间的派生关系：原权利和救济权

原权利：即民事主体之间的民事利益为直接内容的权利。

救济权：当原权利受到损害时，请求义务人或国家回复原权利的权利。

五．民事义务

（一）分类：

1．按照义务产生原因分为：法定义务和约定定义务

2．按照义务的方式分为：积极义务和消极义务

六．民事责任：

（一）概念：民事主体不履行或不恰当履行法定义务或合同义务所应承担的法律后果。

（二）民事责任的特征：

1．责任的承担以民事主体不履行、不恰当履行民事义务为前提。

2．承担民事责任的目的在于补偿受害人的损失，不具惩罚性。

——我国仅少数法律，如消费者权益保护法及合同法的违约金承担中具有一定惩罚性，但美国消费纠纷中人身损害的罚金没有上限。

（三）民事责任的分类：

1．根据责任的产生原因：（不讲）

合同责任：由于违反合同约定的义务或合同法规定的义务所应承担的责任。

侵权责任：

其他责任：缔约过失责任

2．根据责任的性质

财产责任：通过使责任人承担财产上的负担，使受害人在财产上得到补偿的责任。

非财产责任：通过使责任人承担财产之外的负担，恢复受害人的非财产利益的责任。

如：消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。

3．根据责任的程度

有限责任：责任人只在一定额度范围内承担责任。（如现有的财产或一定范围的损失）

无限责任：责任人须以其现有的、及收来的全部财产承担责任，直至损害得以弥补。

4．根据责任主体的数量

单独责任：一个主体承担责任

共同责任：多个主体承担责任。又分按份责任、连带责任、补充责任。

按份责任：各责任人只依法律规定或合同约定的份额各自承担责任；

连带责任：每一责任人都对全部责任负责的责任。某一责任人超出自己应承担份额清偿后可向其他责任人追偿；

补充责任：责任人只在直接责任人不能承担全部责任时对不足部分予以承担的责任。

5．根据是否以行为人具有主观过错作为其承担责任的要件

过错责任：行为人承担责任须以其有主观过错为前提的归责原则。

无过错责任：只要给他人造成损失，不论其主观是否有过错都应承担责任的归责原则。

公平责任：造成损害的各方当事人均无过错，可根据实际情况由各方当事人分担损失的归责原则。

第二分编民事主体

第四章自然人

第一节自然人的民事权利能力

一．自然人的概念：

（一）自然人：基于自然规律而产生的有血有肉的生物意义的人。区别于法人——法律拟制的人。

（二）公民：具有一国国籍的人。

在民事立法中用“公民”一词而抹去“自然人”一词是苏联之首创，体现了公共权力对私生活的渗透、干