朱庆育老师-民法总论教案大纲
民法总论教案大纲
备课人：朱庆育
授课时间：2007年3月—7月授课对象：中国政法大学2006级本科生课时数：54
导言
一、前提观念
二、教学目的
三、教学思路
四、讲授体例
第1章民法与民法典（1—2节）
第一编基础理论第2章私法自治（3—5节）
第3章私法规范与法律方法（6—9节）
第4章自然人（10—14节）
民第二编人第5章自然人的团体构造：法人（15—19节）
法第6章自然人的其他团体构造（20—21节）
总第7章权利的一般原理（22—26节）
论第三编权利第8章权利的救济（27—28节）
第9章权利的时间属性（29—30节）
第10章法律行为的规范构造（31—38节）
第四编法律行为第11章法律行为的效力瑕疵（39—45节）
第12章代理（46—48节）
五、建议阅读之课程教科书
（一）体系教科书
1．张俊浩主编：《民法学原理》（上下册），修订3版，中国政法大学出版社，2000，定价45元；
2．梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998，定价34元；
3．王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社，2003，定价48元；
4．迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社，2006，定价66元；
5．王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社，2001，定价27元；
（二）专题教科书
6．谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社，2007，定价28元；
7．梁慧星：《民法总论·2001年版》，法律出版社，2001，定价19元；
8．迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000，定价62元；
9．卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上下册），王晓晔等译，法律出版社，2003，定价69元；
10．王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001，定价39元；
11．黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社，2002，定价32元；
12．史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000，定价39元；
13．郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社，2003，定价36元。
第一编基础理论
第一章民法与民法典
第一节民法的概念
一、“民法”语源
das bürgerliche Recht (Zivilrecht), Diritto Civile, Civil law.
罗马法：市民法与万民法；
中世纪：“市民法”与“教会法”相对；
启蒙运动，法国市民阶级；
日本译为“民法”。
二、“调整对象”学说
《民法通则》第2条：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”
（一）定义的由来
（二）平等
《民法通则》第3条：“当事人在民事活动中的地位平等。”循环定义。
（三）财产关系与人身关系
亲属法的归属。
（四）主体关系
张俊浩：社会普通成员关系。
三、公法与私法
（一）各种学说
“利益说”、“隶属说”、“主体说”。
今日德国，“主体说”为主流学说。
（二）区分价值
决策受限制的法与决策自由的法，确保私法自治。
（三）区分的相对性
任何标准都不能一劳永逸地解决问题。
（四）“调整对象”学说与公法私法之区分
四、民法的功能
《慎子逸文》：“一兔走街，而人追之，贪人具存，人莫诽者，以兔为未定分也。积兔满市，过而不顾，非不欲兔也，分定之后，虽鄙不争。”
（一）民法与行为规范
（二）民法与裁判规范
五、民法的法源
（一）形式民法与实质民法
《民法通则》第2条：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公
民和法人之间的财产关系和人身关系。”
“中华人民共和国民法”。
（二）制定法
《民法通则》第6条：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”
法律的广狭两义。
《立法法》第8条：“下列事项只能制定法律：（七）民事基本制度”。
《民法通则》第151条：自治区、自治州、自治县皆有权制定变通或补充规则。
国家政策：“国家为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。”
（三）习惯
《民国民法典》第1条：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”
习惯与习惯法。《民国民法典》第2条：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”1928年最高法院判例要旨：“习惯法之成立，须以多年惯行之事实，及普通一般人之确信心为其基础。”
《民国民法典》立法理由：法理者，乃推定社交上必应之处置，如事亲以孝及一切当然应遵守者皆是。
（四）理论学说
（五）司法判例
大陆法系国家，一般不以司法判例为规范意义上的法源。
英美法系，遵循先例。
（六）法律行为
凯尔森：一般规范与个别规范。
六、民法的时空效力
（一）时间效力
不溯及既往。《立法法》第84条：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”
（二）空间效力
冲突法；中央立法与地方立法。
《立法法》第78条：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”
第79条：“（第1款）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。（第2款）行政法规的效力高于地方性法规、规章。”
七、民法与其他法域
“法律部门”：条块分割的观念
（一）宪法
《民法通则》第1条：“……根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”
（二）商法
民商合一与民商分立。
（三）经济法
社会主义国家，经济管制观念。
（四）民事诉讼法
实体法优先，或，“通过程序而思考”。
（五）刑法
最严重的侵权行为与背信行为（诈骗）。
第二节民法典编纂
一、民法典编纂史略
（一）欧陆民法典编纂史略
优士丁尼法典——拿破仑法典（民商分立）——德国民法典（总分则编制）——瑞士民法典（民商合一）。
（二）英美民法典编纂史略
1．英国
2．美国
（三）中国民法典编纂史略
1．大清民律草案
2．民国民法典
总则编，1929年5月公布，10月10日施行；债、物权编，1929年11月公布，翌年5月施行；亲属、继承编，1930年12月公布，翌年5月施行。
至今仍在台湾施行。
3．新中国民法典
1954一草：整风，反右，大跃进；
1962二草：四清，文化大革命；
1979三草：经济法之争；
1982单行法立法方针确定，1986民法通则；
当下民法典。
二、民法典编纂理念
（一）法典编纂的基础观念
1．民族主义
“单一不可分的共和国”应当拥有“单一不可分的法”。
2．法典完美主义
法典能够解决一切法律问题。
（二）两种立法取向
1．以管制为中心
2．以止争为中心
三、民法典的编纂技术
（一）民法典的体例结构
1．罗马式
罗马法：人法，物法与诉讼法（行为法）。法国、瑞士、意大利等国。
2．德国式
总则、债法、物法、家庭（亲属）法、继承。
（二）法典体系的科学化
1．“提取公因式”
2．生活上的相似性与规范上的相似性
四、民法典的语言风格
（一）两种风格
1．通俗型
《法国民法典》，《瑞士民法典》。
2．精确型
《德国民法典》。
（二）语言风格与法典读者
1．以民众为读者
2．以专家为读者
（三）风格选择与法典观念
1．语言风格与理性主义
2．语言风格与管制观念
光绪《编纂民法之理由》：凡私法上之法律关系须用法律明示，使人民知之与使人民由之也，不然则易生无益之争议而害及国家之秩序矣。
五、法典编纂与“后发劣势”
杨小凯：经济发展中的后发劣势又被称为“对后起者的诅咒”。
第二章私法自治
第三节私法自治的理论基础
一、自由主义理论
（一）自由主义的两种传统
（二）自由的两种面相
（三）自由主义与个人主义
二、私法自治的理由
（一）自治与管制
（二）消极自由
（三）有限理性
（四）主观价值论
《民法通则》第4条：“民事活动应当遵循（自愿、公平、）等价有偿（、诚实信用）的原则。”
《合同法》第5条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”
（五）价值多元论
（六）交易经济
（七）民主政制与少数人保护
第四节私法自治与民法属性
一、民法的自治法属性
（一）民法的任意法性质
（二）自治法与法律行为的规范品格
（三）典型法律行为的规范功能
二、民法的目的独立品格
（一）自由秩序与目的独立
（二）“私法社会化”
1．现象
社会主义运动。“私法公法化”。
2．学说
胡长清：（1）所有权之限制：所有权包含义务；（2）契约自由之限制（契约自由之衰落、意思自治之衰落）：形式主义复活，契约内容限制，强制缔约，劳动契约；（3）无过失损害赔偿责任之确立：侵权法，甚至契约法；（4）遗产继承之限制：遗产税的征收，继承数额的限制。
3．理念
个人本位与社会本位；形式正义与实质正义；交换正义与分配正义。
三、立法意图与民法属性
《民法通则》第1条：“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”
第五节私法自治的规范意义
一、私法自治的基本内涵
所谓私法自治，是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则。
李浩培：《法国民法典》“人”、“财产及对于所有权的各种限制”、“取得财产的各种方法”三编，分别贯彻了自由和平等的原则、所有权原则、契约自治原则。
二、人法与私法自治
（一）效果承担的独立性
（二）法律上的人
三、财产法与私法自治
所有权绝对，契约自由，过失归责，遗嘱自由。
四、身份法与私法自治
相较而言，管制色彩更为浓厚，但仍有大量自治表现。
第三章私法规范与法律方法
第六节概说
一、法学任务与法律思维
拉伦茨：法学的任务就是解释法律、发展法律以及整合法律资料。
二、法律教义学
直接从事现行实在法的研究和阐述的法学学科，称为法律教义学（Rechtsdogmatik）。
“概念法学”。
三、法律方法论
学科划分的根据是对象与方法，方法论也就成为法学流派的核心。
法律哲学与法学方法论。
四、法律规范的一般理论
（一）规范的逻辑结构
完全法条（完全规范）：T（构成要件）→（包含）R（法律效果）。
例：民通125条：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”
（二）不完全规范
不完全法条。
（三）法律规范的类别
1．任意规范与强制规范
2．行为规范与裁判规范
第七节法律适用
一、司法三段论的适用模式
（一）操作规程
T→R（法律规范：对T的每个事例均赋予法效果R）
S=T （S为T的一个事例）
S→R（对于S应赋予法效果R）
例：
I 民通125条：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”
II 民通130条：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”
III 民通131条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”
（二）特点
是一个追求必然地得出的推理形式。
二、司法三段论的理论基础
（一）目的
（二）根源
三、司法三段论的系统要求
第八节法律解释
一、解释的必要性
（一）解释之禁止
法典完备主义禁止法律解释。
（二）解释之必要
1．法律语言的多义性
《民法通则》第9条：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。”
2．法律精神的变迁
3．规范冲突
《民法通则》第58条：欺诈行为无效。《合同法》第54条：欺诈行为可撤销。
二、解释目标
（一）主观主义
立法者意志。
（二）客观主义
规范意旨，“法律比立法者更聪明”。
三、解释方法
“自萨维尼之后，图书馆中关于方法的文献可谓汗牛充栋。但是，其认识却举足不前”。
第九节法律续造
一、法律解释与法律续造
法律解释活动的继续，法官造法的尝试。
二、法律漏洞的类型
（一）初始漏洞与嗣后漏洞
（二）公开漏洞与隐蔽漏洞
三、法律漏洞的填补（法律续造）
（一）类推
将法律针对某构成要件（A）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定的而与前述构成要件相类的构成要件（B）。
（二）举重明轻或举轻明重
（三）反面推论
明示其一，排除其余。
（四）目的性限缩或扩张
第二编人
第四章自然人
第十节民法上的人
一、“人”在法典中的位置
民法规范不仅将其法律效果指向“人”，它更是直接对私人的主体地位作出了规定。
二、民法观念中的人
（一）以自然人为模型
基于自然生理规律而出生的人称为自然人。
张俊浩：“公民作为民法概念反映了民事生活的某种封闭性和‘非私法’性。”
（二）两种“观念自然人”
1．“天赋人权”观念上的自然人
2．“理性人”观念上的自然人
第十一节自然人的权利能力
一、权利能力与自然人的主体地位
（一）权利能力
1．权利能力的含义
权利能力：成为权利与义务承受者的能力。
《民法通则》第9条：根据民事权利能力，能够“依法享有民事权利，承担民事义务。”
2．权利能力与当事人能力
当事人能力是诉讼法上的概念，指合法地成为民事诉讼当事人（原告或被告）的能力。
（二）权利能力的性质
1．先验性
2．完全且平等
《民法通则》第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”
3．不得让与或抛弃
二、权利能力的开始
依《民法通则》第9条，自然人的权利能力始于出生。
（一）出生之完成
1．性质
出生之完成属于法律事实中的事件。
2．出生完成的判断
我国通说认为，出生须同时具备“出”与“生”两项要素，即，全部露出且为活体。
3．出生的证明
“民通意见”第1条：出生的时间以户籍为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证
明为准，没有医院证明的，参照其他有关证明认定。
（二）胎儿的权利能力
《继承法》第28条：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”
三、权利能力的终止
（一）死亡的法律性质
死亡属于法律事实中的事件。
（二）死亡的判断
心脏停止跳动说、呼吸停止说与脑死亡说等。
（三）死亡时间的推定
“继承法意见”第2条：“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”
四、死亡宣告
自然人生死不明达到法定期间，经利害关系人申请，由法院宣告其死亡，从而清理以其生前住所地为中心的私法关系的制度。
（一）死亡宣告的要件
1．自然人生死不明达到法定期间
2．须经利害关系人申请
3．由法院作出宣告
（二）死亡宣告的效力
1．死亡之推定效力
2．死亡日期
3．效力范围
（三）死亡宣告的撤销
1．死亡宣告撤销的要件
2．死亡宣告撤销的效力
第十二节自然人的行为能力
一、行为能力与自然人的主体地位
行为能力不涉及自然人的主体地位。
行为能力的广狭两义。广义还包括不法行为能力。
二、行为能力的界定
（一）行为能力的界定依据
“年龄主义+有条件的个案审查”。
（二）行为能力的程度分界
1．完全行为能力
《民法通则》第11条，18周岁。
婚姻行为能力。《婚姻法》规定，男未满22周岁，女未满20周岁，不得结婚。
《民法通则》第11条第2款：“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”“民通意见”第2条，“以自己的劳动收入为主要生活来源”是指“能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平”。
2．限制行为能力
《民法通则》12条1款，10周岁以上的未成年人。
“民通意见”第3条。
3．无行为能力
《民法通则》12条2款，不满10周岁的未成年人。
4．精神病人的行为能力
《民法通则》第13条，精神病人可被宣告为无行为能力人或限制行为能力人。“民通意见”第5条。
三、行为能力欠缺者的制度保护
（一）概说
（二）监护人的顺位
《民法通则》第16条规定了未成年人的监护人顺位：（1）父母；（2）（外）祖父母；（3）兄姐；（4）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的；（5）无上述监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
成年精神病人的监护人顺位则为《民法通则》第17条所规定：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近亲属；（5）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。（6）无上述监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。精神病人可能是未成年人，其监护人的设定适用《民法通则》第16条之规定（“民通意见”第13条）。
（三）监护义务
《民法通则》第18条，“民通意见”10条：保护被监护人的身体健康；照顾被监护人的生活；管理和保护被监护人的财产；代理被监护人进行民事活动；对被监护人进行管理和教育；在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。
（四）监护人的指定
《民法通则》第16条第3款与第17条第2款规定了监护人的指定程序：（1）对担任未成年人监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定；对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。（2）对担任成年精神病人监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定；对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。
第十三节人格的保护
一、人格的法律意义
（一）作为主体资格的人格
（二）作为人的尊严的人格
《德国基本法》第1条第1款：“人的尊严不可侵犯，尊重与保护该尊严是所有国家公权力者的义务。”
二、人格权
在各项人格因素上成立的“权利”，被称为“具体人格权”或“特别人格权”。
最高法院通过2001年发布的“关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”接纳了一般人格权理论。
三、具体人格权
（一）概览
生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权。
（二）生命权
生命权是自然人以其生命安全为内容的人格权。
（三）健康权
健康权是自然人以其身体器官及其机能为内容的人格权。
（四）身体权
自然人以其肢体、器官等物质组织的完满为内容的人格权。
（五）姓名权
姓名权是对其标记符号独占而不可让与之权利。
《民法通则》第99条第2款：法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。
（六）肖像权
肖像权是自然人对其形象再现形式所享有的权利。
《民法通则》第100条：未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。“民通意见”第139条：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”
（七）名誉权
最高法院曾于1993年、1998年专就名誉权问题先后发布了“关于审理名誉权案件若干问题的解答”与“关于审理名誉权案件若干问题的解释”两个司法解释，此后，在2001年的“关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”中又有关于名誉权保护的规定。
（八）隐私权问题
隐私是否具有独立的保护价值，我国不同时期的规范性文件给出了颇为不同的回答。
四、死者人格问题
“关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”第3条：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”
第十四节户籍与住所的民法意义
一、户籍
户籍与迁徙自由。
二、住所
住所是自然人生活和进行民事活动的主要基地或中心场所。
《民法通则》第15条：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所”。
《民法通则》第15条：“经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”
“民通意见”第9条：“（第1款）公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治疗的除外。（第2款）公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。”
三、失踪宣告制度
（一）失踪宣告的要件
1．受宣告人下落不明达到法定期间
2．须有利害关系人申请
3．须由法院判决宣告
（二）失踪宣告的效力
1．为失踪人设立财产代管人
2．财产代管人的义务
（三）失踪宣告的撤销
第五章自然人的团体构造：法人
第十五节法人概说
一、法人与民法上的“人”
法人并无自身独立存在的价值，它是为自然人的需要而设置的。
二、作为法律构造物的法人
（一）法人的概念
1．法人的规范定义
民法承认其主体资格的团体。
2．法人的功用
通过独立名义、独立财产责任的法律构造，现代法人制度最终得以形成并完善。
（二）法人的构造
1．依法成立
2．必要的财产或者经费
3．名称、组织机构和场所
4．章程
三、法人的分类
（一）公法人与私法人
（二）社团法人与财团法人
1．划分标准
2．构造差异
（三）营利法人、公益法人与中间法人
（四）企业法人、机关法人、事业单位法人与社会团体法人
1．企业法人：全民所有制企业，集体企业，“三资企业”，公司。
2．机关法人：机构（德国民法典89条，瑞士民法典52条）。
3．事业单位法人：《事业单位登记管理暂行条例》2条。
4．社会团体：《社会团体登记管理条例》（1998）2条。
法人型民办非企业单位。《民办非企业单位登记管理暂行条例》
四、法人的内部结构
（一）意思形成机关
1．社员大会
2．社员的权利义务
社员权利有一般社员权与特别社员权两类；社员的义务亦包括一般义务与特别义务。
3．社员资格的取得与丧失
（二）意思表达机关
1．董事会（理事会）
《公司法》第38条、103条，《基金会管理条例》第10条。
2．意思表达方式
《民法通则》第38条：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”《基金会管理条例》第20条：“理事长是基金会的法定代表人。”
《公司法》第13条：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。”
（三）监督机关
《公司法》第52条、第118条。
五、法人的变更
（一）概说
（二）法人的合并
吸收合并与新设合并。
（三）法人的分立
存续分立与新设分立。
（四）法人的形态变更
（五）法人的目的事业变更
第十六节法人的权利能力
一、法人权利能力的根据
（1）拟制说，（2）受益人说，（3）真实的组织体人格说，（4）人格化目的财产说，（5）类推说。
二、法人权利能力的开始
《民法通则》第36条第2款，法人权利能力始于“成立”。
（一）法人的设立原则
1．特许主义
2．任意主义
3．许可主义
《社会团体管理条例》第3条：“成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记。”第9条：“申请成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，由发起人向登记管理机关申请筹备。”《民办非企业单位登记管理暂行条例》第3条：“成立民办非企业单位，应当经其业务主管单位审查同意”。《基金会管理条例》第9条：“申请设立基金会，申请人应当向登记管理机关提交……业务主管单位同意设立的文件。”《公司法》第6条第2款：“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”
4．准则主义
《公司法》第6条第1款：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。”
5．强制设立主义
（二）法人的设立方式
1．命令设立
2．发起设立
《公司法》第78条第2款：“发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。”
3．捐助设立
4．募集设立
《公司法》第78条，《基金会管理条例》第3条。
（三）法人的成立标志
1．登记的创设效力
《民法通则》第41条、第50条第2款，《民办非企业单位登记管理暂行条例》第12条，《基金会管理条例》第11条。
2．登记的宣示效力
（四）设立中法人
《公司法》第95条：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；……”
三、法人权利能力的消灭
（一）法人权利能力消灭的标志
《民法通则》第36条第2款，法人权利能力“到法人终止时消灭”。
（二）法人终止与法人清算
1．概说
《民法通则》第40条规定：“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。”
清算的广狭两义。
2．清算人
执行清算事务者，称为清算人。
《公司法》第185条：“清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）通知或者公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（四）清缴所欠税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；（七）代表公司参与民事诉讼活动。”
3．清算中的法人
“民通意见”第60条第2款：“对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自己的名义参加诉讼。”
《公司法》第185条第7项：“代表公司参与民事诉讼活动”。
（三）法人终止的原因
《民法通则》第45条：“企业法人由于下列原因之一终止：（一）依法被撤销；（二）解散；（三）依法宣告破产；（四）其他原因。”
《公司法》第181条：“公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。”
四、法人权利能力的范围
（一）法人权利能力与法人“人格权”
《民法通则》规定了法人的“名称权”、“名誉权”与“荣誉权”。
富井正章：“法人有无名誉权，为二说（拟制说与实在说）不同之根本地也。”
（二）法人“限制权利能力”
第十七节法人的行为能力
一、法人本质学说与法人行为能力
（一）学术见解
拟制说：法人无法拥有行为能力。
实在说：法人是一个具有意思能力和行为能力的“现实的整体人”（reale Gesamtperson）。
（二）立法例
《德国民法典》。《瑞士民法典》。
《民法通则》第36条：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”
二、法人行为能力的范围
通说认为，法人行为能力的范围与权利能力一致。
三、法人不法行为能力
《民法通则》第106条第2款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”
第十八节法人目的限制的法律性质
一、经营范围与法人目的
《民法通则》第42条规定：“企业法人应在核准登记的经营范围内从事经营。”
二、法人目的与法人能力
（一）权利能力限制说
1．越权规则及其继受
2．《民法通则》中的经营范围限制
（二）行为能力限制说
三、法人目的与代理理论
最高法院“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）”第10条：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”
第十九节法人行为的效果归属
一、意思表示：机关理论与代理理论
《民法通则》第38条：“依照法律或者法人章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”
第43条：“企业法人对它的法定代表人和其它工作人员的经营活动，承担民事责任。”
二、代表人越权行为
《合同法》第50条：“法人或其它组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”
三、法人人格否认
第六章自然人的其他团体构造
第二十节家庭
一、家庭的法律意义
“户”主要在公法上作为计算单元，但亦可能具有私法意义。
二、农户
《土地管理法》第62条1款：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”《农村土地承包法》第15条：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”
三、个体工商户与农村承包经营户
（一）个体工商户
1．特征
2．法律地位
（二）农村承包经营户
1．特征
2．法律地位
（三）债务承担
第二十一节非法人团体
一、概说
非法人团体是指法人之外的其他团体。
二、独资企业
《个人独资企业法》第2条：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”
三、合伙
（一）合伙契约
（二）个人合伙与合伙企业
《民法通则》第二章第五节关于“个人合伙”的规定有两种：纯然以契约连接的合伙与“起字号”的合伙。
《民法通则》第30条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”
“合伙型联营企业”。《民法通则》第52条：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”
《合伙企业法》第2条：“（1款）本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。（2款）普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。（3款）有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”
（三）合伙的主体资格讨论
四、无权利能力团体
（一）无权利能力社团
（二）无权利能力财团
独立财产：为实现特定目的而设立的特别财产。
“江平奖学金”。
五、有权利能力的人合团体
《德国民法典》第14条第2款：“称有权利能力的人合团体者，乃被赋予取得权利承担义务之能力的人合团体之谓。”
第三编权利
第七章权利的一般原理
第二十二节法律关系与权利
一、法律关系的规范结构
（一）法律关系的定义
由法律调整的社会（生活）关系。
（二）以权利为纽带的规范关系
构成法律关系内容的，不是“事实关系”，而是规范意义上的“权利关系”。
二、权利与私法自治
私法自治以取得某种正当结果为旨归，亦以某种正当结果为出发点。
第二十三节权利概说
一、“权利”的语源
（一）“权利”的西方语源
ius，right，diritto，droit，Recht。
（二）“权利”的中国语源
“本国固有”与“东瀛输入”两派主张。
二、权利的概念
康德：问一位法学家“什么是权利？”就像问一位逻辑学家一个众所周知的问题“什么是真理？”同样使他感到为难。
（一）意思说
（二）利益说
（三）法力说
三、权利的取得
（一）原始取得与继受取得
（二）个别继受与概括继受
（三）自权利人处取得与自非权利人处取得
四、权利的消灭
（一）绝对消灭
（二）相对消灭
第二十四节权利的实证法体系
朱庆育老师民法总论教案大纲(1)
朱庆育老师民法总论教案大纲(1) 本篇文章将以“朱庆育老师民法总论教案大纲”为基础，分别对该课程的背景、教学目标、教学内容、教学方法、教学评价等方面进行探讨。 一、教学背景 民法总论是法学、经济学等相关专业的重要基础课程之一。朱庆育老师作为著名的法学教授，有着深厚的学术造诣和教学经验，在民法总论教学方面有独到的见解和经验。本课程旨在深入探讨民法总论的基本概念、原则和机制，培养学生对法律思维和法律逻辑的理解和把握能力。 二、教学目标 本课程的教学目标包括以下几个方面： 1.理解民法总论的基本概念、原则和机制，掌握其基本精神和主要内容； 2.了解民法总论在我国法律体系中的地位和作用，以及其与其他法律学科的联系和相互关系； 3.通过案例分析和实践操作，培养学生运用法律思维和法律逻辑分析和解决问题的能力； 4.通过综合考评等方式，评估学生的学习成果，发现和解决教学中存在的问题，不断完善教学内容和方法。
三、教学内容 本课程的主要内容包括： 1.民法总论的基本概念和原则：包括民事主体的基本概念和分类、法 律行为和意思表示的要件、民事权利和义务的性质和内容、民事法律 关系的要件和内容等方面。 2.民法总论的基本机制：包括民事法律关系的产生、变更和消灭，民 事法律关系的性质和效力等方面。 3.民法总论与其他法律学科的联系和相互关系：包括民法总论与合同法、侵权责任法、物权法、继承法等法律学科的关系，以及宪法、行 政法、刑法等公法学科与民法总论的关系。 4.案例分析和实践操作：选取一些具有代表性和实际意义的案例进行 分析和研讨，在实践操作中巩固和运用所学知识和技能。 四、教学方法 本课程的教学方法主要包括： 1.课堂讲授：授课教师介绍和讲解民法总论的相关知识点和案例，说 明其理论和实践意义，引导学生系统地理解其内容和形成相应的思维 能力。 2.讨论研究：通过案例分析、小组研讨等方式，鼓励学生交流和探讨，共同解决问题，发挥其自主学习和探究能力。
贸大考博辅导班：2019对外经济贸易大学民商法学考博难度解析及经验分享
贸大考博辅导班：2019对外经济贸易大学民商法学考博难度解析及 经验分享 根据教育部学位与研究生教育发展中心最新公布的第四轮学科评估结果可知，在科教评价网版2017-2018民商法学专业大学排名中，民商法学专业排名第一的是中国政法大学，排名第二的是中国人民大学，排名第三的是北京大学。 作为对外经济贸易大学实施国家“211工程”和“985工程”的重点学科，对外经济贸易大学的民商法学一级学科在历次全国学科评估中均名列第十六。 下面是启道考博辅导班整理的关于对外经济贸易大学民商法学考博相关内容。 一、专业介绍 民商法专业是研究民商法及其发展规律的法学二级学科，是以民事和商事法律及其发展规律为研究对象的科学。它主要包括民法学、商事法学、知识产权法学、婚姻家庭法学、劳动法学和社会保障法学。它是一门具有悠久历史、最富于学理性和实践性的实用法学，是保障公民民事权利，促进社会主义市场经济发展的基础性法律，在发展民主、保障人权、繁荣经济、促进社会进步中占有重要地位，起着巨大作用。民商法学通过对民商法理论和各种民事商事法律制度的研究，为我国民商事立法、司法和律师实务提供法律理论指导，为改革开放、现代化建设、法制国家建设实践服务。 对外经济贸易大学法学院的民商法学专业在博士招生方面，分为2个研究方向 030105 民商法学 研究方向：01 民法，02 商法 考试科目：第一阶段考试（初试）：① 1101英语第二阶段考试（复试）：②2204 二阶段专业基础课考核③3301 二阶段专业综合课考核 专业备注：法学类专业第一阶段只设置科目一《1101 英语》。科目《2204 法学专业基础课考核》与科目一《1101 英语》同一天考试。法学类专业将根据科目一《1101 英语》和《2204 法学专业基础课考核》两门科目的综合成绩排名确定复试名单。 二、考试内容 对外经济贸易大学民商法学专业博士研究生招生考试分为两个阶段。其中，综合考核内容为: （一）第一阶段考试（初试）
民法总论授课教案 课程概要 1.课程性质与任务 民法学是以民事法律规范
民法总论授课教案 课程概要 1．课程性质与任务 民法学是以民事法律规范为研究对象的学科，是法学专业的基础课程，被教育部全国高等学校法学教学指导委员会列为高等学校本科法学专业的十四门核心课程之一，是法学专业本科学生的必修课程。作为法律体系中重要的法律部门，民法是市民社会最基本的法律规范，为社会主义市场经济的发展提供基本的法律保障。本课程通过系统、全面地介绍民法学的基本原理、基本制度、基本知识、基本概念，让学生领会民法的精神，培养学生运用所学知识独立分析和解决现实生活中的具体民事法律问题的能力。 2．教学特点 本课程的教学以课堂系统讲授为主。在讲授过程中，注意理论性与应用性的结合，通过案例教学、课堂讨论等方法激发学生对民法学习的兴趣与热情。 3．课时分配：学时数：50 4．课程要点 第一章民法的概念和适用通过本章的学习，理解民法的调整对象和调整方法、民法
的性质；了解民法与商法、经济法的关系及民法的适用范围；掌握民法的渊源理论，尤其是习惯法和判例对于补救成文法局限性的意义；熟悉并会运用民法的解释方法。 民法基本原则通过本章的学习，了解民法基本原则的概念、特征和功能，掌握作为民法基本原则理论基础的法律局限性理论及各项民法基本原则，尤其是意思自治原则与诚信原则，把握各基本原则间内在的逻辑关系。 第二章民事法律关系通过本章的学习，获得对民事法律关系及其构成要素的全面认识，重点掌握权利的分类和物的分类。能够结合实际把握民事法律事实，区分事件和行为。 第三章自然人通过本章的学习，掌握自然人的民事权利能力和民事行为能力的一般理论，掌握监护制度、住所制度，掌握宣告失踪与宣告死亡制度，把握宣告失踪与宣告死亡的关系。 第四章法人通过本章的学习，对法人制度有一个全面的了解。掌握法人的概念、分类、成立条件和程序、权利能力与行为能力、法人的机关与责任及法人的变更、消灭和清算制度。法人的能力与自然人的能力的区别、法人的有限责任及“撩开法人的面纱”制度需要重点把握。 第五章物通过本章的学习，掌握物的概念和意义，特征、物的分类、货币和有价证券第六章法律行为法律行为制度是民法理论的重中之重。通过本章的学习，掌握法律行为的一般理论；掌握法律行为的成立、生效、无效与可撤销的条件及后果，能够区分无效的法律行为与可撤销的法律行为；掌握法律行为的样式，能够结合实际情况区别条件、期限与负担。 第七章代理通过本章的学习，掌握代理的一般理论，掌握代理人的义务、对代理权的限制、复代理、无权代表、代表关系的消灭等基本问题，重点掌握表见代理理论，能够区分狭义的无权代理与表见代理。 第八章诉讼时效和期限通过本章的学习，掌握诉讼时效和期限的一般理论，重点掌握诉讼时效与除斥期间的区别；记忆法律对具体诉讼时效期间的规定，尤其是关于特别诉讼时效期间的规定；掌握诉讼时效的效力；掌握诉讼时效的起算，重点掌握诉讼时效中止与中断的区别。 第九章继承制度通过本章的学习，了解继承制度的本质，掌握继承的概念、把握继承制度的基本原则，并能实际运用。理解继承权的概念和法律特征，掌握法定继承的概念和适用范围和遗嘱继承的概念和特征、遗嘱的形式、内容和有效条件，遗嘱的变更、撤销和执行，掌握遗赠的概念、掌握遗赠扶养协议的概念、特点及其与遗赠的区别。
民法总论试题(朱庆育)
2012-2013学年第二学期《民法总论》（302010053） 期末考试试题（A卷） 考试对象：本科2012级法学实验班 一、不定项选择（每小题3分，共8小题，计24分） 15岁的甲与51岁的乙系忘年交，两人有共同的书画爱好。甲有一幅赵孟頫的书法真迹，乙鉴赏后赞不绝口，遂提出以自己一幅八大山人的国画作交换，甲应允，但未征得甲的法定代理人丙的同意。在区分负担行为与处分行为的前提下，回答下列问题： （1）设，双方均已履行完毕。 （1-1）整个交易过程中，双方当事人实施的法律行为数量是（）。 A．1项 B．2项 C．3项 D．4项 （1-2）以下各项行为，属于法律行为中的处分行为的是（）。 A．甲将书法的占有移转于乙 B．甲将书法所有权移转于乙 C．乙将国画的占有移转于甲 D．乙将国画所有权移转于甲 （2）设，双方履行完毕的次日，丙获悉实情，对甲乙之间的交易表示反对。（2-1）关于丙的反对所生影响，以下判断正确的是（）。 A．丙的反对使甲乙之间原本有效的互易合同变得无效 B．丙的反对使甲乙之间原本效力待定的互易合同变得无效 C．丙的反对不影响乙取得书法所有权 D．丙的反对不影响甲取得国画所有权 （2-2）丙表示反对后，以甲的名义要求乙返还书法，以下判断正确的是（）。A．丙有权要求乙返还书法，请求权基础是所有权返还请求权 B．丙有权要求乙返还书法，请求权基础是不当得利返还请求权 C．丙无权要求乙返还书法，因为丙不是书法的原所有权人 D．丙无权要求乙返还书法，因为移转书法所有权系处分行为，基于分离原则与
抽象原则，处分行为效力不受负担行为影响 （2-3）以下关于国画所有权移转的说法，正确的是（）。 A．国画所有权未移转，因为丙对交易表示反对 B．国画所有权已移转于甲，因为这是一项处分行为，基于分离原则与抽象原则，处分行为效力不受负担行为影响 C．国画所有权已移转于甲，因为处分国画所有权的行为是乙的单方行为，不需要对方当事人的同意 D．国画所有权已移转于甲，因为甲之获得国画所有权系纯获利益的行为，不需要丙的同意 （2-4）丙表示反对后，乙要求返还国画，以下判断正确的是（）。 A．乙单独向甲作出要求返还的意思表示即可生效，而不必令丙知悉 B．乙单独向丙作出要求返还的意思表示即可生效，而不必令甲知悉 C．乙要求返还的请求权基础是所有权返还请求权 D．乙要求返还的请求权基础是不当得利返还请求权 （3）设，互易合同订立次日，丙获悉实情，对互易合同表示同意，随即出门而去。两天后，丙回到家中，告知甲遇到高价买主，却发现甲乙在自己离家期间已将合同履行完毕，颇为不悦，遂对双方的履行行为表示反对。 （3-1）丙表示反对后，同时授意甲要求乙返还书法，以下判断正确的是（）。A．甲无权主张返还，因为之前丙已对买卖合同表示同意，移转书法所有权行为有效 B．甲无权主张返还，因为丙想将书法卖与出价高的第三人，有违诚信，反对无效 C．甲有权主张返还，请求权基础是所有权返还请求权 D．甲有权主张返还，请求权基础是不当得利返还请求权 （3-2）关于互易合同之履行，以下判断正确的是（）。 A．如果甲移转书法所有权的行为无效（有效），那么，乙移转国画所有权的行为亦无效（有效），因为这两项行为同为合同履行行为，效力一致 B．如果甲有权要求返还书法所有权，即意味着，甲不再负有合同的履行义务C．即使甲有权要求返还书法所有权，在返还后，乙仍然有权要求甲履行合同D．互易合同因为丙之后的反对而变得无效，甲乙均无履行义务 二、法条分析题（共6小题，每小题6分，计36分） 《民法通则》第66条第1款第1句与第2句：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经
朱庆育老师-民法总论教案大纲
民法总论教案大纲 备课人：朱庆育 授课时间：2007年3月—7月授课对象：中国政法大学2006级本科生课时数：54 导言 一、前提观念 二、教学目的 三、教学思路 四、讲授体例 第1章民法与民法典（1—2节） 第一编基础理论第2章私法自治（3—5节） 第3章私法规范与法律方法（6—9节） 第4章自然人（10—14节） 民第二编人第5章自然人的团体构造：法人（15—19节） 法第6章自然人的其他团体构造（20—21节） 总第7章权利的一般原理（22—26节） 论第三编权利第8章权利的救济（27—28节） 第9章权利的时间属性（29—30节） 第10章法律行为的规范构造（31—38节） 第四编法律行为第11章法律行为的效力瑕疵（39—45节） 第12章代理（46—48节） 五、建议阅读之课程教科书 （一）体系教科书 1．张俊浩主编：《民法学原理》（上下册），修订3版，中国政法大学出版社，2000，定价45元； 2．梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998，定价34元； 3．王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社，2003，定价48元； 4．迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社，2006，定价66元； 5．王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社，2001，定价27元； （二）专题教科书 6．谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社，2007，定价28元； 7．梁慧星：《民法总论·2001年版》，法律出版社，2001，定价19元； 8．迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000，定价62元；
9．卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上下册），王晓晔等译，法律出版社，2003，定价69元； 10．王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001，定价39元； 11．黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社，2002，定价32元； 12．史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000，定价39元； 13．郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社，2003，定价36元。
民事行为和法律行为的概念梳理
民事行为和法律行为的概念梳理 民事行为和法律行为的概念梳理 李敏 [摘要]《民法通则》的民事行为在涵义上等于传统民法学的法律行为。二者混淆的原因是望文生“训”，把法律行为中的“法律”一词解释为合法性，导致法律行为原有内涵的缺失，需要用民事行为的概念来填补。“法律”一词正确的涵义是法律约束力。这一理解基于法律行为的特点：法律行为是具体法律行为的概括，是意思自治的体现，和法律规范的联系与区别。法律行为和国家立法的共同点是：形式上制定的都是思想关系，内容上都确定权利义务，效力上都产生法律约束力。基于二者的差别，法律行为是当事人之间的立法行为。 [关键词] 法律行为、民事行为、具体法律行为 民法学是比较古老而成熟的法学门类，法律行为虽然不古老但也是历史较久的概念，但是许多法学教材让教师和学生充满困惑。例如魏振瀛主编的《民法》（普通高等教育“十一五”国家级规划教材，全国高等学校法学专业核心课程教材）在结构上明确地把法律行为置换为民事行为，在写作实践中完全以民事行为的概念来统辖“民事权利变动”，实际主张抛弃民事法律行为的概念。[1](P136)江平主编的《民法学》一方面依照《民法通则》的体例，以民事法律行为的概念为统辖，另一方面，明确认为“民事行为是民事法律行为的上位概念”。[2](P184)但是教材在体系上并没有按照这一逻辑关系去安排。造成这种困惑的原因是民事行为与法律行为的混淆，实质上是如何训诂法律行为这一概念中的“法律”一词。 一、《民法通则》中的民事行为就是传统民法学的法律行为。 法律行为面临的第一个困惑是，它在立法上的用法和传统民法中的用法相去甚远。在立法上它转化为民事行为和民事法律行为两个概念。 1、民事行为的含义 民事行为是民事主体制定民事关系的行为。依据有两种，一是立法规定，二是学界观点。 （1）民事行为在我国《民法通则》(以下简称为《通则》)中的含义。《通则》多处使用了民事行为这一概念，但是没有具体定义。根据《通则》的相关规定，可以推断出民事行为的含义，但前提是确定民事行为和民事法律行为的关系。 第一、立法表述。《通则》详细规定了民事法律行为，同时规定了无效民事行为和效力不完全的民事行为（即可变更和可撤销的民事行为）。其中第五十五条规定了民事法律行为的条件，“（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）
朱庆育：意思表示的特殊错误形态
朱庆育：意思表示的特殊错误形态 转载自：朱庆育《民法总论》P273-275 1.签名错误 若当事人未阅读或未完全阅读、未理解或未完全理解书面文件却签名其上,而书面意思表示所指向的法律效果其实非其所欲,可能存在签名错误。签名错误是否构成撤销理由,须视具体情形而定。 (1)误载无害 若当事人口头约定法律行为内容,而以书面确认,在书面内容与口头内容不一致时,首先应运用解释手段确定表意人真意。若通过解释得知,当事人所追求的法律效果存在于口头约定而非书面记载,即便发生签名错误,亦依真实的口头合意发生效力。不存在撤销问题。其间道理,如同“误载无害真意”规则。 (2)行为担受 行为人签名时本可从容阅读书面文件却在未受他人不当干扰的情况下放弃阅读，事后若以未了解书面文作内容因而存在签名错误为由主张撤销,不能获得支持。因为,签名之时,表意人并未形成明确的意思表示,不存在外部表示与内心真意不一致的情形,非但如此,其放弃阅读而签名之行为可推断为对所签署文件的概括同意,有义务担受由此带来的后果。 (3)文件误签 签名人签名时发生误解,以为所签署的是文件甲,其实签的却是文件乙。此时,签名人内心意思与表示行为发生偏离。效果意思错误不影响意思表示之生效,但表意人享有撤销权。此亦适用于签名人亲自草拟或由其口授的文件存在错误、未经阅读即予签名之情形。 2.空白签名 行为人签名于空自文件可能基于不同考虑:或者授权对方填入任意内容或者授权对方填人之前约定的内容。若为前者,法律效果相当于行为担受，无权撤销。有疑问的是后者。 当事人于空白文件签名,后该空白文件却被填入违反约定的内容。
例如,出卖人甲与买受人乙约定售价为3000元,乙在甲提供的空白买卖契约上签名,并嘱甲自行填上售价,甲遂填作5000元。此时,甲无权向乙请求5000元价款,乙亦不必诉请表示错误而撤销,双方买卖契约仍以3000元生效。原因在于,3000元オ是双方合意内容,甲的背信行为不能得到保护。但如果书面内容涉及善意第三人,则法律关系有所不同。甲以书面记载的5000元债权让与善意第三人丙,丙可类推表见代理取得5000元债权,唯乙得依《合同法)第82条之规定对丙作出抗辩,而丙若要寻求教济，在证明甲构成欺诈的前提下适用《合同法》第54条第2款,将债权让与契约撒销。 3.法律效果错误 法律效果错误是表意人对意思表示之效果所生错误。泛泛而言,行为人之所以出现错误,即是因为意思表示所指向的法律效果与其内心真意不一，在此意义上,包括表示错误与内容错误在内的所有意思表达错误,均属法律数果错误。不过,越是无所不包的概念,意义越是有限。此处所称法律效果错误,仅是一种特殊的观察角度。依其与意思表示的关联程度,法律效果错误可能只是无关紧要的动机错误,亦可能构成内容错误。 (1)法律效果之动机错误 法律行为的效果由行为人自决,但这不表示,行为人必须巨细无遗地设定法律行为所带来的一切法律效果。为便于法律适用并节省交往成本,制定法根据法律行为的主法律效果,类型化出若干有名法律行为(契约),如买卖、租赁等,然后参的交往惯例或公共政策,就相应有名契约的间接法律效果一并加以规定,如出卖人的瑕疵担保义务或租货物受让人的法定契约承担义务等,此等间接法律效果不必由当事人明确约定,因此,若双方买卖汽车,却未约定物的瑕疵担保责任、出卖人据此误认为不要承担该项责任,或双方买卖房屋,买受人未意识到自己必须承受出卖人的出租人地位(买卖不破租货),出卖人或买受人即不得以法律效果错误为由主张撤销。当中所涉错误,仅构成动机错误不影响法律行为的效力。 (2)法律效果之内容错误 如果表意人明确通求某项法律效果,却因为误认意思表示的法律意义面产生他项法律效果,则法律效果错误构成内容错误。例如,买卖双方
法律行为与私法自治
法律行为与私法自治 关于法律行为的定义可谓众说纷纭［2］250。主流学者认为：“法律行为是以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实”［2］250；“法律行为的概念是以私法自治原则为基础的”［18］；“私法自治,应当是指个人享有在法律行为上进行自主决定的自由”［19］。因此，人们说私法自治是法律行为的内核应属妥当。 然而，法律行为由一种法律思想进化为一种法律制度之后，在法律行为之中，除了私法自治之外，又介入了许多国家管制的因素。这种现象自20世纪“私法公会化运动”起尤为明显。 法律行为的内核是私法自治，但是法律行为要想使行为人的意思表示发生私法上的效果，需要经过法律行为制度内在机制的评价。评价的内容主要包括：是否符合法律行为的成立要件，是否符合法律行为的生效要件，是否存在效力上的瑕疵。 关于法律行为中包含的国家管制因素，我们应当如何看待呢？王泽鉴先生认为：“私法自治在现代市场经济的机能发挥须以当事人的自由平等，及由此产生的自由竞争及机会均等为前提条件。”［2］247也就是说，国家管制因素介入法律行为是为了在市场经济条件下充分发挥私法自治的机能。苏永钦教授指出：“从民法典到外于民法典的民事规范，国家的限制处处可见，只是强制的性格、目的和效果不尽相同而已。”［20］3-4那么，国家管制因素介入法律行为是为了达到什么目的或者效果呢？苏永钦教授认为：“表面上和任意规范对立的强制规范，实际上只是在强制性上显著不同，就其功能而言，则在大多数情形下，只是从另一个角度去支撑私法自治而已。”也就是说，国家管制因素介入法律行为在大多数情形下是为了支撑私法自治。 可见，主流学者主张国家管制因素介入法律行为是为了充分切实实现私法自治。不过，我们在欢庆共识之余，不能忽视善意的提醒：国家管制因素介入法律行为是否“为公权力管制入侵私人领域制造合
朱庆育民法总论读后感
朱庆育民法总论读后感 朱庆育民法总论（ZhujingyuIntroductiontoCivilLaw）由朱庆 育编著，是一本经典的民法总论，被认为是中国民法总论中的第一本，其编写和出版在20世纪90年代开始，第一版于1995年出版。 《朱庆育民法总论》从民法总论的基本原理出发，围绕现实的法律实践，梳理清楚的民法总论的运行机理，并结合当下社会、政治发展的背景，详细论述了民法学的最新成果。在《朱庆育民法总论》里，朱庆育先生从民法总论的制度架构方面，详细研究、分析了现实中的法律实践，这既让当下的民法律师学术界受益匪浅，也让其学术成果的价值被世人认可。 《朱庆育民法总论》以实事求是的方式，用精炼的语言，系统地介绍了中国民法学发展的历史背景及理论体系，详细研究分析了民法的实践，重点介绍了中国民法学的新发展趋势，并对未来民法学的发展趋势及影响给出自己的分析，为中国民法学的发展憧憬了新的前程。 此外，朱庆育先生在《朱庆育民法总论》里还为中国民法学提供了全新的视野和思路，尤其是他对法律演化和发展模式的理解。他提出，民法学的发展不仅仅是把一些法律原则组合起来，它还应该从深层次探索法律的本质，试图从法律本身探索法律的发展，从而找到新的发展方向。这是朱庆育先生对法律的本质的深刻理解，也是朱庆育先生为中国民法学的发展所作的贡献。 总体来说，《朱庆育民法总论》系统地介绍了民法学的发展历史、理论体系及其现实的实践，为中国民法学的发展提供了重要的理论指
导。《朱庆育民法总论》对现实民法学的发展有着重要的意义，为中国民法学的研究工作提供了重要的参考，也为民法学者和解释实践民法的工作者提供了参考价值。 《朱庆育民法总论》中朱庆育先生以严谨的态度，精确的分析，系统的构思，详细的论述，成功地为我们揭示了法律本质的奥秘，提供了对互联网时代民法学的重要建设性意义。 因此，《朱庆育民法总论》不仅是一部伟大的经典，也是一部开拓着新世纪中国民法学思想的伟大著作。通读《朱庆育民法总论》，不仅能让读者了解和体会到民法及其历史发展，还能更好地了解和把握法律的发展和演变，为中国民法学的发展提供新的思路和指导。
冒名行为首要问题之法律行为的成立
冒名行为首要问题之法律行为的成立 内容摘要：冒名行为系假冒他人之名而为的法律行为，具有以下四个特点： 被冒名人存在且特定；为法律行为时，被冒名人不知情且未授权；冒名人系为自 己而行为；相对人对此不知情。冒名行为与其他制度最重要的区别在于相对人对 当事人发生混淆，因此，在讨论冒名行为的适用规范之前，应首先通过意思表示 解释的方法确定当事人是被冒名人还是冒名人，即解决法律行为成立的问题。 关键词：冒名行为法律行为成立确定当事人意思表示解释 一、问题的提出 冒名行为系行为人假冒他人实施一项基于表示的本意应当对自己生效的行为。 [1]民法未将冒名行为作为独立类型规定，有观点认为，原因主要有二，从现实层 面看，冒名人欲以假充真绝非易事，容易被相对人或登记机构识破，相对少见， 从解释层面看，运用解释方法，依据现有制度足以解决冒名行为，不必单独规范。 [2]但数量少并非不重要，且随着互联网的发展，冒名技术迅速“发展”，对此， 唯有积极运用解释方法找到合适规范方能解决该问题。 冒名行为既非无权处分亦非无权代理，但与二者具有相似性，学说上讨论应 适用何种制度的争议颇多。首先，无权处分系以自己之名义处分他人之物，而冒 名行为使得法律行为的“名”与“实”不具备同一性[3]，使对当事人是谁发生混淆，且冒名行为并非仅包含处分行为，还应包含负担行为，因此适用无权处分不 能解决冒名负担行为；其次，无权代理系以本人之名义，欲将法律行为效果归于 本人，而冒名行为欲将法律行为之效果归属自己[4]；但冒名行为与无权处分、无 权代理又十分相似，均涉及本人与相对人保护，需兼顾意思自治保护和善意信赖 保护两项价值[5]。学界对冒名行为的法律适用问题主要有四种观点：适用无权处分、类推适用无权代理、既可适用无权处分也可类推适用无权代理、既不适用无 权处分也不类推适用无权代理。[6]
公章行政管理及其对公章效力的影响【精编版】
公章行政管理及其对公章效力的影响 01 公章行政管理规范梳理 依规范目的和调整对象，可以将公章行政管理方面的规范性文件划分为两类，第一类是侧重于对刻制印章业和经营主体进行管理的规定，第二类是侧重对公章刻制、管理、使用方面进行规制的文件。 1. 第一类:刻制行业管理规定 包括1951年8月经政务院政治法律委员会批准并由公安部公布实施的《印铸刻字业暂行管理规则》、公安部2002年发布《印章治安管理办法(草案)》(该征求意见稿虽然始终未能颁行，且目前似乎已经被公安部2018年2月14日的《印章业治安管理条例(公开征求意见稿)》替代，但有较大的影响力)、《浙江省印章刻制治安管理办法》(2017)等全国或个别省市颁行的专门规定。 这些规定体现出，我国将刻章行业归入需要公安机关审
批许可的特种行业，对其如何规范经营，依法合规的作业进行了规定。但《印铸刻字业暂行管理规则》是1951 年开始实施的，虽然仍具有法律效力，但其内容已经太过陈旧，无法实际发挥作用，且已被列入拟清理废止的法规范围。全国性的新的专门规定却迟迟未能出台，或许一定程度上反映了政府在对该行业的管理上收放两难的纠结心态。 这类规定重在规范经营刻章业务的主体，虽然有的条文也规定了需要对刻制的公章进行备案，但强调的是从事刻章业者的义务，规定本身的意旨不在于公章需要经过备案才具有效力，并非关于公章效力的效力性规定，而且规定的效力层级属于部门规章或地方性法规。举例如下: 《印铸刻字业暂行管理规则》第6条规定:“凡经营印铸刻字业者，均须遵守下列事项:一、遇有下列各项印刷铸刻情形之一者，须将底样及委托印刷刻字之机关证明文件，随时呈送当地人民公安机关核准备案后方得印制。1、刻制机关、团体、学校、公营企业之关防、钤记、官印、公章、胶皮印、负责首长之官印、名章等。……” 《浙江省印章刻制治安管理办法》(2017)第8条规定:“公章刻制经营单位刻制公章，必须遵守下列规定:(一)交付公章
朱庆育民法总论教科书概览
朱庆育民法总论教科书概览 【作者按：讲授课上，我通常会介绍本门课程一些教科书，目的是，一方面帮助学生选择阅读书目，另一方面也通过教科书介绍，让初入课堂的学生对课程学科状况有个大致了解。这篇文字的底本，是我2018年浙大春夏学期民法总论课程录音的文字实录，实录由浙大法学院本科生郑涵彬同学完成。在此底本基础上，我参酌法大、浙大以及本学期南大的历次讲授修改整理。为了反映最新情况，讲授时间场合设定为今年（2019年）南大法学院春季学期。】 介绍具体的书目之前，先稍微铺垫一下。 民法文献，从分类上说，有讲求知识体系化的教科书，以及专题研究著作与论文，也有理论导向与实务导向的文献。数量之多，浩若烟海，无论是谁，都无法遍检。所谓书目介绍，只能受制于介绍者的阅读经验以及文献可获取程度。在此前提下，所介绍的文献又局限于教科书，原因很简单，对于初学者而言，教科书是进入专业之门的唯一合适知识载体。当然，对于体系研究者来说，教科书也是唯一合适表达学科知识体系的载体。也就是说，教科书是知识体系的起点和终点。 需要特别强调的是，读书，尤其是初学者入门第一本教科书，一定要选择最好的书。最好的书能够提供最经得起检验的知识，也是进入知识领域的最佳路径。第一次阅读必然会成为后续学习的知识基础，初学者缺乏鉴别力，如果从阅读中获取的知识是错误的，轻则增加学习成本，重则在错误的道路上迅奔，终于积重难返。《连城诀》里，好好的“唐诗剑法”被教成“躺尸剑法”，弟子平日里练功，看着像模像样，哪知越刻苦错得越离谱，等到临阵对敌，才发现章法全乱，自然免不了一败涂地。 经常有人觉得，对付初学者还不容易吗？他懂什么，随便说两句不就够他用的了？所以总以为给初学者读的书是最容易写的。这实际上是一种行骗心态。是的，要骗倒无知的初学者很容易，但要让他们真正懂得那个未知领域，却很难。这也是为什么越是入门的书，越讲
民商法实务书单 - 武汉工程大学法商学院
民商法实务书单 来源：武汉大学法学院研究生会 根据大家推荐的书目和自己阅读的体验，现制作此《民商法实务书单》，筛选标准为：1、读过觉得好的，列入；2、没有读过、但广泛推荐且少人强烈反对的，列入；3、全国人大法工委的法律释义书和最高院的司解理解与适用书，属当然书目，就不一一列入了。 具体书单如下，谨供大家参考（需要说明的是，下列不少书籍的最新版本已经是第二版、第三版等，请尽量阅读最新版本）： 一、民商法实务核心书目（八种） 《民事诉讼法学》（江伟、傅郁林） 《民法总论》（朱庆育） 《合同法总论》（韩世远） 《侵权责任法》（程啸） 《中国担保制度与担保方法》（曹士兵） 《亲属法原论》（余延满） 《中国公司法》（王军） 《民商法实务精要》（1、2）（「高杉LEGAL」系列精选集） 二、执业技能类 《公司并购文件撰写指要》（史凝祯，中信社） 《法律意见书的研究与制作》（张庆、刘宁） 《法律尽职调查指要》（康䶮、谢菁菁） 《合同与法律咨询文书制作技能》（吕立山、江宪胜） 《律师之道:新律师的必修课》（君合所） 《律师之道（2）：资深律师的11堂业务课》（君合所） 《律师执业基本技能》（律协培训配套教材） 《律师业务操作指引》（律协培训配套教材） 《Essential Lawyering Skills》（Stefen Krieger & Richard Neumann）《英文合同阅读与分析技巧》（范文祥） 《英文合同解读》（王辉） 《平易英文法律写作教程：课文与练习》（布莱恩•A•加纳） 《The Redbook: A Manual on Legal Style》（Bryan A. Garner） 《Writing a Legal Memo》(John Bronsteen) 三、部门法实务类 《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》（最高人民法院民事诉讼法修改研究小组） 《民事证据规则应用》（沈志先） 《民事执行程序注释书》（丁亮华） 《合同效力研究》（刘贵祥） 《买卖合同纠纷裁判规则与案例适用》（田朗亮） 《民法判例与问题研究》（丁亮华）
朱庆育：请求权基础探寻
朱庆育:请求权基础的探寻（暨南大学人文讲堂之暨众法律论坛）（2016-05-30 23:51：01） 主持人杨兢：“今天我们非常荣幸请到了中国民法学界的四大才子之一的朱庆育教授来给我们作请求权基础探寻的主题报告.朱教授在中国政法大学的民法学的讲坛上以他独特的风格和引 人注目的教学方法吸引了众多的法大的学子，现在他在浙江大学的光华法学院也是备受学生推崇的名师。所以我们今天可以说是非常荣幸地请到了他。接下来的论坛有来自珠海法院、律师事务所、财政局和企业的法律实务人士参加，欢迎你们的到来。（掌声）下面我们有请朱教授开始他的讲座。”(掌声） 朱庆育教授:我就站着讲吧。谢谢杨老师的吹捧，也谢谢各位老师,各位同仁，各位同学.我来暨南大学是受瑞栋之邀，我们是老关系了，跟兄弟一样,小的时候住在一起（笑声）。他们家兄弟三个是我们瑞金县的奇迹、传奇。兄弟三个都是博士，三个大学老师，其中现在有两个现在是我的同事,都在浙江大学。三个博士当中，其中有两个是法学博士，还有一个跟我一样也是在浙大光华法学院，所以他们家是我们瑞金县的传奇.我很荣幸能够跟他们三个一起长大.（掌声）那我们就开始吧。 定的题目是请求权基础的探寻。我们知道请求权在学习民法的时候到现在越来越是一个基础性的东西了.不仅仅能用请求权基础来串起我们的民法体系，在解决实际纠纷的时候,这也是一个非常有效的办法. 报告的要点主要分成这么几部分。我们就先简单地说一下什么是请求权的思维，请求权基础按照这个思路来往下走，请求权思路的大体是什么，然后为什么请求权思维会在民法的体系当中如此的重要,如此的基础，看起来它只是其中的一种权利而已.我们学民法的知道有很多种权利，民法其实就是权利之法，为什么单单突出请求权这个思维。所以我们第二部分就是先简单梳理
朱庆育物权法教案
朱庆育物权法教案 物权法教案 备课人：朱庆育 授课时间：2006年9月－2007年1月授课对象：中国政法大学2005级本科生课时数：45 导言 一、物权法的基础性 “人与人之间关系的规则必然是在一个限定了生活财富储量的世界中的人与物之间关系的规则，也就是物在人们之间分配的规则。由此，我们认识到了一个概念——物权（Sachenrecht），没有任何一个我们所能够想到的法律规则中可以缺少物权。”（拉德布鲁赫：《法哲学》，第137页。） “就物权之内容言之，虽不及债法之复杂，然其盘错邃密，则有过之。”（史尚宽：《物权法论》，“自序”） 二、讲授体例 第1章物权与物权法 第一编物权法总论第2章物权变动 物第3章占有 权第4章所有权 法第二编物权法各论第5章用益物权 第6章担保物权 三、建议阅读书目 1．张俊浩主编：《民法学原理·上册》，修订3版，“第三编物权论”，中国政法大学出版社，2000； 2．孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社，2003； 3．梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997第1版，2005第3版； 4．梅仲协：《民法要义》，“第三篇民法物权编”，中国政法大学出版社，1998；
5．史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000； 6．王泽鉴：《民法物权1·通则所有权》，中国政法大学出版社，2001； 7．王泽鉴：《民法物权2·用益物权占有》，中国政法大学出版社，2001； 8．迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，“第四编对权利和利益的一般性保护”，法律出版社，2006； 9．鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法·上册》，张双根译，法律出版社，2004； 10．曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社，2002。 第一编物权法总论 第一章物权与物权法 第一节物权法概说 一、物权法的私法属性 （一）物权法的调整对象 “物权法草案”第2条第1款：“本法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系。” （二）物权法的规范性质 物权法规范属自治规范，而非管制规范；若无法律依据，政府不得限制或剥夺私人财产。 二、物权法草案 （一）物权法草案的立法进程 1．草案拟订阶段 2．草案审议阶段 （二）物权法草案的基本内容 第四次审议稿共273条，分五编二十章，外加一附则。 （三）物权法草案制定过程中的重大争议 1．“财产法”与“物权法”之争 事件主角：郑成思教授
论狭义无权代理中善意对法律效果归属的影响
论狭义无权代理中善意对法律效果归属的影响 无代理权而以他人名义实施法律行为且欲将行为效果直接归属于该他人，称无权代理。无权代理可有狭义无权代理与表见代理之别。前者为通常所称之无权代理，代理行为属未决的无效，经被代理人追认后，行为效果直接归属于被代理人；后者则虽为无权代理，但具有相当于有权代理之效力，因而适用有权代理而非无权代理之规则。我国主要有三种狭义无权代理（《民法通则》第66条第1款第1句与《合同法》第48条第1款）：自始无代理权、超越代理权以及代理权终止。这三种无权代理在判断无权代理之构成时要件各不相同，但是其法律效果均为“未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。狭义无权代理发生三方面的关系：一是本人与相对人间的关系，涉及代理行为的效力问题；二是无权代理人与相对人间的关系，属损害赔偿问题；三是本人与无权代理人间的关系，乃内部关系问题。笔者将在下文着重分析狭义无权代理中各主体是否善意对法律效果归属产生的影响。 一、相对人是否善意对法律效果归属的影响 相对人在无权代理发生但法律效果未定时主要享有两项权利：一是催告权；二是撤回权。其均是为避免相对人长期处于不安定的法律地位而设。 （一）催告权 催告是相对人要求本人回答是否承认无权代理行为的意思通知，其法律效果基于法律规定而发生，性质上属于准法律行为。催告是由于相对人的一方行为，使法律行为的效力确定，故为形成权的一种。相对人得定相当期限，催告本人答复是否承认，如果本人逾期未为确答，则视为拒绝承认。具体可从《合同法》第48条第2款第1句（“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认”）的内容中得知。法条规定催告的除斥期间（1
请求权基础理论
请求权基础理论 作者：朱庆育（法学博士，浙江大学光华法学院教授） 作者说明：本文系拙著《民法总论》第50节，应高杉峻先生之邀发表于此。请求权基础理论深邃细致，远非本文之粗糙框架所能详述，敬请读者谅解。 一、权利救济概说 权利可能遭到不法干涉，此时，权利是否以及能够获得何种救济，将成为衡量其安全性的指标。在某种程度上说，没有安全保障的权利，几近于无权利。“有权利就有救济”（Ubi jus, ibi remedium），此之谓也。 以国家政治为特点的现代社会，国家作为公权力的享有者，垄断了强制力的享有与行使。其意义在于，由代表所有社会成员利益的国家依照法定程序统一行使强制力，可有效防止因私人强制所带来的无限报复之可能，从而维护社会秩序的安定与和平。因此，原则上，任何私人想要获得救济，皆不得依靠一己力量，而必须诉诸公权力——权利以公力救济为原则。私法权利遭到侵害，可求诸的公力救济手段遍及私法、公法与刑法。其中，公法与刑法救济非在本书讨论之列。 另外，公力救济虽为权利保障的常态，但公权力一旦被滥用，较之私人暴力的危害后果更为可怕。是以，公权力在对私人权利提供救济时，必须严格依照法定程序展开。由此带来的问题是，公力救济难以应对急迫情形。在某些紧急情况下，受到侵犯之人如果只能通过公力救济维护自己的权利，待得公权力介入时，权利可能早已无可挽回地被侵害了。既然公力救济是为替代私人强制而出现的救济手段，在力有不逮之处，承认私力救济的正当性便势所必然。于是，现代权利救济方式形成以公力救济为原则、私力救济为例外的基本格局。 二、民事诉讼与请求权 （一）权利之私法救济的样式
私法领域，权利遭到侵害或有遭侵害之虞时，公权力并不主动介入。权利人寻求救济的常规方式是向法院提起诉讼，因而，私法纠纷的解决，以诉诸法院为基本途径，相应地，法官的思考进路也就代表着私法救济的典型思维。 依诉讼请求的内容，民事诉讼可三分为给付之诉（Leistungsklage）、确认之诉（Feststellungsklage）与形成之诉（Gestaltungsklage）。其中，确认之诉有肯定确认之诉（positiveFeststellungsklage）与否定确认之诉（negative Feststellungsklage）之别，分别用以确认法律关系之存在或不存在。[1]确认之诉的实体规范基础如《物权法》第33条：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”形成之诉的效力在于直接改变法律关系状态，如撤销之诉、离婚之诉等。[2]确认判决的意义仅仅在于确认法律关系存在与否，并不指令当事人为某种行为，形成判决则一经生效，法律关系即为之改变，因而，两者均无执行的问题。[3]需要执行、同时也是对于权利救济最具普遍意义的，是给付之诉。原因在于，一方面，权利遭到侵害或有遭侵害之虞，寻求救济时，无论是要求妨害防止、妨害排除、返还原物，还是主张损害赔偿，均以给付请求的形式表现；另一方面，确认之诉与形成之诉一般不具有终局性质，其意义通常在于，为之后的给付请求铺垫前提。 给付之诉旨在实现实体请求权。[4]在此意义上，请求权构成权利救济的核心概念。 （二）两种请求权 1．作为原权的请求权 请求权可能是原权，如契约之债中的给付请求权即是作为债权的效力而产生，近亲属之间的抚养请求权与赡养请求权则是作为亲属权的效力而产生。原权意义上的请求权不具有权利救济功能。 2．作为救济权的请求权