我国应立法确立不方便法院原则
我国应立法确立不方便法院原则
作者：王祥修
来源：《理论与现代化》2013年第01期
摘要：不方便法院原则产生至今天，不仅被普通法系国家广为采用，也为少数大陆法系国家所借鉴。不方便法院原则被一些国家所确认有其法理基础。我国立法确立不方便法院原则也具有其必要性与可行性。我国立法确立不方便法院原则应严格规定该原则适用的条件与程序。
关键词：不方便法院原则；法理基础；必要性；可行性；适用条件；适用程序
中图分类号：D901 文献标识码：A 文章编号：１００３－１５０２（２０13）０1－０091－06
不方便法院原则是国际民商事诉讼中一项非常重要的管辖权制度。该原则自17世纪从苏格兰发源到被英国、美国、澳大利亚等普通法系国家普遍承认和适用，经历了曲折的历程。现在一些大陆法系国家对该原则也给予越来越多的关注，如日本、加拿大魁北克为代表的大陆法系传统的国家或区域也确立了本国的不方便法院原则。我国目前虽然在立法上没有“不方便法院原则”的规定，但随着国际交往的深入与司法实践的逐步适用，在国际民商事管辖权上，有必要淡化以往过于强调的“国家主权色彩”，在《民事诉讼法》修订中规定不方便法院原则，以协调解决国际民商事诉讼中的管辖权冲突。
一、不方便法院原则的法理基础
不方便法院原则（Doctrine of Forum Non-Conveniens），也称“非方便法院原则”或者“不便管辖原则”、“非便利法庭原则”等。关于不方便法院原则的涵义，国内学术界有不同的主张。一种主张认为，不方便法院原则是指“在涉外民事诉讼中，当原告向某国法院对被告提起诉讼以后，有时被告认为，他在该国应诉得不到公正对待，他就以该国法院为不方便法院（forum non-convenience）为理由，要求中止诉讼”。[1]另一种主张认为，不方便法院原则“是指对某一涉外民事案件具有管辖权的法院，由于其本身就审理这一案件而言是严重不方便的，因而拒绝行使管辖权，从而促使被告在另一个更为方便的法院进行诉讼”。[2]就基本内容而言，这两种主张并无实质区别，都强调了受诉法院具有管辖权的情况下，考虑到司法的不便等因素可能会影响公正和造成当事人的困扰，而决定拒绝行使管辖权。所不同的是，前者侧重于强调当事人就法院的受诉行为提出了异议，法院综合考量后，以不方便法院管辖而拒绝管辖，后者则从受诉法院的角度出发，尽管该法院对该案具有管辖权，但管辖会给诉讼带来种种不便，由此拒绝行使管辖权。我们认为，不方便法院原则是指当事人一方对受诉法院的便利性或管辖权提出异议，该受诉法院确认存在诉讼极为不便且有更为方便的可替代法院，可以行使自由裁量权，决定是否中止或撤销诉讼的制度。
不方便法院原则之所以被一些国家所确认有其法理基础。我们认为，不方便法院原则的法理基础是最密切联系原则。最密切联系原则原本是国际私法中法律选择的一种新方法，是指某管辖法院在处理某一国际民商事案件时，不按原来单一、机械的联结因素决定应适用的法律，而综合分析与该国际民商事关系相关的各种因素，从中找出最本质的联系，并以此为标志去适用法律。最密切联系原则的思想渊源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”。“本座”相当或接近于现代国际私法中的“最密切联系的”。最密切联系原则作为一个系统的理论首先创立于美国。美国发展了萨氏的学说，强调法律选择与国际民商事关系有最密切联系的关系。美国在创立和发展最密切联系原则的过程中，十分重视对州际和政府利益的分析。晚近，这个原则的应用扩展到了管辖权领域。在管辖权领域，最密切联系原则强调的是案件和法院的联系程度，合理公正的管辖权无不强调案件和法院的实质联系，这种实质联系使管辖权的确立建立在一种理性的基础上，符合法律关系的特点。在管辖权领域可以采用“管辖要素综合分析法”确定管辖法院和案件的联系程度，从而决定不方便法院原则是否适用。从这个角度讲，不方便法院原则和最密切联系原则在解决管辖权冲突上具有统一性。在管辖权冲突的情况下，哪一国法院和案件具有最密切的联系，哪一国法院就是方便法院，而另一个则是不方便法院。[3]
二、我国立法确立不方便法院原则的必要性
关于不方便法院原则能否在我国适用，一直是学术界争议较大的问题。对于在我国确立不方便法院原则，有学者持反对意见。其理由如下：（1）我国的管辖权制度较为合理。（2）我国的管辖权制度显然与英美普通法系国家不同的因素居多，相同的因素居少，这就决定了不宜移植不方便法院原则。（3）不方便法院原则是具有较为广泛自由裁量性质的原则，而我国现阶段的法理就是要注重法律的确定性、一致性和可预见性，并兼顾国际管辖权冲突的协调。因而，具有极为广泛的自由裁量性质的不方便法院原则在中国就没有多大的存在空间。（4）我国目前法官整体素质较低，司法腐败现象相当严重，法律监督机制不完善。（5）不方便法院原则的作用在中国不明显。（6）不方便法院原则本身具有较多的缺陷。[4]
我们认为，我国有必要在《民事诉讼法》中确立不方便法院原则。具体理由如下：
1.国际管辖权冲突解决的必然要求
总的说来，我国目前国际民商事诉讼管辖权制度较为合理，但也有部分管辖权规定并不太合理，存在比较严重的管辖权冲突，导致平行诉讼的存在。平行诉讼最大的弊端便是判决不易被外国法院承认和执行，这不仅使当事人白白地花费了精力和财力，也严重浪费了珍贵的司法资源，不利于国际民商事纠纷的解决。然而，由于各国在立法时都有争夺管辖权的倾向，我国立法时单方面进行管辖权避让于国于民都是不利的。所以，这种规定不可能在近期废除或修改，唯有采取另一种制约机制予以修补才是比较现实的，而不方便法院原则便是这种机制之一。如果我国能引入不方便法院原则，主动放弃不必要的管辖，将会有效消除平行诉讼带来的消极影响。
2.国际协调原则的必然要求
各国经济往来的频繁与加深，促进了各国的多方面联系，世界一体化的趋势愈加明显，使得传统上各国在国际私法上表现出来的私法沙文主义越来越显得不合时宜。和则两利，斗则两伤。对于正处于经济高速发展中的中国，顺应国际潮流，融入国际社会的重要性是不言而喻的。如果我们片面强调国际主权原则，一味扩大与争夺国际民商事诉讼的司法管辖权，而不注意与国际司法相协调，不仅无助于实现维护国家和本国当事人的利益，有时还会适得其反，使本国法院的判决遭到外国法院的拒绝。而确立不方便法院原则，放弃一些与本国关联不大、耗时耗力而又难有结果的诉讼，不仅会节省本国珍贵的司法资源，还可以缓和与有关国家的管辖权冲突，与世界各国和谐发展。因此，国际经济的交流和发展也迫切要求不方便法院原则的引入和建立。
3.司法公正与效率的必然要求
不方便法院原则最本质的功能即实现司法公正与效率，是对原告挑选法院的限制，是对被告权利的保护，是对程序滥用的制止。这与我国人民法院在21世纪所确立的公正与效率的主题是相一致的。
4.有效行使国家主权的必然要求
不方便法院原则要求法院在诉讼便利、司法公正以及国家利益的基础上，自由裁量国际民商事诉讼管辖权的归属，主动放弃部分国际民商事管辖权，反映了国家独立自主处理自己事务的本质属性。
5.区际管辖权冲突解决的必然要求
香港、澳门回归后，我国出现了“一国两制四法域”的局面。由于我国长期以来将涉港澳台案件比照涉外案件处理，而目前还没有成熟的管辖权协调机制，导致管辖权冲突，争夺管辖权案件的事例频发，浪费了大量人力物力，并增加了当事人的负担，严重影响司法公正和效率。而区域法院承认和执行对方判决的渠道不通畅，更加剧了这种后果的严重性。通常管辖权冲突多源于主权的冲突，而我国各法域之间只有法律之别而无主权之争，断无争夺司法管辖权的必要。但毕竟各法域法律体系各异，管辖权的冲突难以自动消除。而不方便法院原则不仅能解决国与国之间民商事诉讼管辖权冲突，而且对于解决区际之间的民商事诉讼管辖权冲突同样具有重要作用。
三、我国立法确立不方便法院原则的可行性
1.该原则确立的法律基础
我国《民事诉讼法》所倡导的“两便”原则，为不方便法院原则的确立奠定了法律基础。所谓“两便”，即民商事诉讼既要“便民”又要“便审”，这是我国《民事诉讼法》的基本立法精神。而所谓“不方便法院原则”，便是在本国法院管辖时，如因某些因素既不“便民”又不“便审”，而外国存在一个更加方便法院的情形下，主动放弃本国法院的管辖，而建议当事人选择该外国法
院的一种制度。这种制度的核心价值就是为了“两便”。因此，尽管我国立法上尚无不方便法院原则的任何规定，但该原则与我国民事诉讼立法精神非常一致。那么，增加这一利国利民的不方便法院原则，在立法上不存在任何障碍。
2.该原则确立的实践基础
司法实践的大胆探索，为不方便法院原则的确立奠定了实践基础。我国立法虽然还没有确立不方便法院原则，而在司法实践中，我国法院却根据该原则的法律内涵，较为准确地把握了该原则的适用规则，妥善地解决了民商事管辖权冲突问题。如1993年东亚银行案、[5]1995年佳华公司案、[6]1997年蔡文祥离婚案、[7]1998年住友银行案、[8]2003年郭叶律师行案[9]等。同时，最高人民法院在有关涉外案件的文件中不断总结不方便法院原则的做法。如2005年最高人民法院印发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（以下简称“会议纪要”）第11条规定：“我国法院在审理涉外商事纠纷案件过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据‘不方便法院原则’裁定驳回原告的起诉。‘不方便法院原则’的适用应符合下列条件：（1）被告提出适用‘不方便法院原则’的请求，或者提出管辖异议而受诉法院认为可以考虑适用‘不方便法院原则’；（2）受理案件的我国法院对案件享有管辖权；（3）当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议；（4）案件不属于我国法院专属管辖；（5）案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益；（6）案件争议发生的主要事实不在我国境内且不适用我国法律，我国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；（7）外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。”[10]
3.该原则确立的理论基础
学者们的积极探索及立法尝试，为不方便法院原则的确立奠定了理论基础。2012年8月18日，我们在中国知网就篇名输入“不方便法院原则”、“非方便法院原则”、“不方便法院说”、“不方便法院制度”、“非方便法院理论”、“不方便法院理论”6个检索词进行检索，检出有关不方便法院原则的研究论文95篇。另外，还有许多有关国际私法的专著、教材也对不方便法院原则进行了介绍。
特别值得一提的是集国际私法理论观点之大成的《中华人民共和国国际私法示范法》对不方便法院原则也作了规定。该法第51条规定：“对本法规定中华人民共和国法院享有管辖权的诉讼，如中华人民共和国法院认为实际行使管辖权对当事人及案件的审理均极不方便，且有其他法院对该诉讼的审理更为方便时，经被告申请，可以决定不行使管辖权。”[11]
诉讼法学界对不方便法院原则也作了积极探讨。《中华人民共和国民事诉讼法》修改建议稿（第三稿）第495条规定：“当事人在中华人民共和国法院提起诉讼的，受诉人民法院认为本法院是显著不方便法院，并且存在对该诉讼更为方便的外国法院，可以裁定中止诉讼。人民法院认为审理该诉讼将违背中华人民共和国公共利益的，应当裁定中止诉讼。”这一规定正是不方便法院原则在我国立法上的确切体现。而对于我国不方便法院原则的适用所应考虑的因素也在该条中有所表述。该条第2款规定：“中华人民共和国法院根据当事人的申请，综合以下
主要因素，确定是否是显著不方便法院：（1）双方当事人的住所或惯常居住地；（2）证据所在地，以及获取此种证据的程序、时间和费用；（3）期间的长短；（4）诉讼文书送达的简繁；（5）中华人民共和国法院是否熟悉或者是否能够及时查明应适用的准据法；（6）判决被承认或执行的可能性。”
持反对意见者认为，我国是成文法国家，法官没有较大的自由裁量权。既然如此，在我国确立不方便法院原则就不具有现实的可行性。应当说，这种观点是片面的。一方面法官的自由裁量权是相对的。《法国民法典》所期望的“法官只是像机器一样的反映法律”的目标在现实中永远不可能实现。正如几千年以前的亚里士多德所认识到的：任何预先制定的规则，不管制定时是多么的谨慎和明智，但因为规则的抽象性，或因为规则的具体针对性，都有可能产生与规则的立法目的背道而驰的结果。而为了实现个案的公正，必须在立法中规定诸多的例外，而这种例外条款实际上就赋予了法官自由裁量权。近年来，国际私法立法也已经认识到其本身的局限性，明确地授权法官可以对具体规则做出调整，而不必完完全全地适用该规则。立法对法官的授权就以规则中的例外条款的形式表现出来。并且立法中经常用“诚实信用”、“公平合理”的模糊概念来增加法律的灵活性。国际私法领域中最密切联系原则的规定，则很好地说明了这一点。另一方面，法官自由裁量权可以由法律明确赋予，法律本身并不是永恒不变的，当立法者意识到在某一领域应当赋予法官自由裁量权，这种立法的授权通常是允许的。此外，我国最高人民法院在审判工作中拥有广泛的司法解释权，最高人民法院在司法解释中赋予法官在审判工作中以自由裁量权，这种情况可以说是司空见惯了，并且这种司法上解释的授权也并没有遭到我国立法机关的质疑或否定。总之，虽然从形式上看，我国法院不享有较大的自由裁量权，但是实际上，我国法院还是拥有较大的自由裁量权的。从这个角度看，我国采用不方便法院原则并不存在现实障碍。
四、我国确立不方便法院原则的立法建议
1.适用不方便法院原则应当具备的条件
（1）受诉法院对案件有管辖权
受诉法院对原告所起诉的案件具有合法的管辖权，这是适用不方便法院原则的前提条件。这一条件被我国司法实践中的各案所支持。如东亚银行案和住友银行案，我国法院为被告代表机构所在地法院；蔡文祥离婚案，我国法院为当事人原婚姻登记地法院；郭叶律师行案，我国法院为被告住所地法院；佳华公司案，我国法院为被告办事机构和可供扣押财产所在地法院。最高人民法院2005年印发的《会议纪要》第11条也提出：“受理案件的我国法院对案件享有管辖权”。同时，该条件也是国际社会对适用不方便法院原则的共识。这是因为，“适用不方便法院原则的结果，是受诉法院拒绝管辖和审理该案件或者说放弃管辖权”，“如果接受起诉的法院对案件本来就没有管辖权，则不需要被告提出，法院就应该不予受理案件或者主动驳回起诉”。[12]
（2）存在具有管辖权的替代法院
适用不方便法院原则的另一个前提条件是，必须存在一个替代法院。存在另一个具有管辖权的法院才可能引发两个法院的管辖权冲突，从而需要适用不方便法院原则。如果不存在可替代法院，受诉法院就不能适用该原则而拒绝管辖。适用不方便法院原则的最基本因素，在于将受诉法院与替代法院对案件管辖审理便利方面进行比较。如果替代法院对该案件不具有管辖权，则失去了进行这种比较的基础，同时也失去了适用不方便法院原则的基础。美国1947年的Gulf Oil Corp.v.Gilbert案提到，“在所有适用不方便理论的案件中，事实上至少必须有两个法院可要求被告参加诉讼，不方便法院原则提供了在他们之间进行选择的标准。判断另一可替代法院的条件首先就是可替代法院对案件具有管辖权。”[13]
（3）受诉法院审理案件不便而替代法院更为方便
这是适用不方便法院原则的重要判断条件。方便与不方便往往是相对的，判断受诉法院是否为不方便法院，需要与替代法院相比较来确定。对于这一实施条件的规定，立法应当首先作出“法院认为行使管辖权对当事人及案件均极为不便，且有其他外国法院对该诉讼的审理更为方便时”这一原则规定，然后再对认定的标准作出详细规定。法院可以据此比较两个有管辖权的法院哪一个更方便，然后决定是否适用不方便法院原则，而不应只考虑本国法院或外国法院其中一方是否便利。这虽然可能比大陆法系在实施该原则时走的更远，但它符合我国作为对外交流大国对国际私法发展所提出的要求。尽管有人可能会担心，法院拥有较大的自由裁量权可能会作出对原告不利的裁定，但是，我国法律关于中止诉讼裁定可以上诉的规定完全可以很好地防止这种情况的发生。
关于适用不方便法院原则的标准，我国应从严把握。我们建议采用“极不方便和更为方便”的表述比较稳妥。
关于适用不方便法院原则可考量的因素，应从诉讼当事人和受诉法院在诉讼活动中的便利与否出发，在立法中一一列出，由法官依据最密切联系原则综合权衡作出判断。如：①双方当事人的住所或惯常居住地；②证人的分布情况及出庭作证的便利程度；③证据来源地分布与收集的难易；④第三方当事人；⑤期间的长短；⑥诉讼文书送达的简繁；⑦中华人民共和国法院是否熟悉或者是否能够及时查明应适用的准据法；⑧判决被承认或执行的可能性；⑨当事人选择法院的意图；⑩其他因素。
（4）适用不方便法院原则的例外情况
申请适用不方便法院原则不适用于以下案件：我国法院具有专属管辖权的案件；在我国法院提起的关于雇佣合同、消费者权益、收养、监护和扶养的案件。因为前者与我国有着特别的联系，为维护我国及我国当事人的利益，特别排除了外法域法院管辖的可能性；后者因原告一方通常是弱势的一方，其选择我国法院肯定有其利益上的考虑，为了维护他们的合法权益不应拒绝管辖。
2.适用不方便法院原则应当遵循的程序
（1）申请适用不方便法院原则的主体
各国对此规定存在差异性，但主要有被告申请适用与法院主动适用两种。其中对被告申请适用各国已达成共识，而对于法院主动适用却存在争议。有学者认为只要被告不申请，视为其未对管辖权提出异议，法院应当尊重当事人的选择不能主动适用；而另有学者则认为，不方便法院原则的适用本身即是法院行使自由裁量权的体现，其完全可以根据案件的具体情况决定是否适用。我们认为，不方便法院原则申请适用的主体只能是被告。因为设立该原则的关键在于对原告选择法院自由权的一种反向平衡，受诉法院审理案件的便利性处于次要地位。如果被告未提出申请适用该原则，法院应尊重当事人的意愿；同时不方便法院原则的适用需要原被告双方进行举证，如果承认法院可以主动适用，就无法分清举证责任，有违谁主张谁举证原则，法院自己不能做自己的裁判者，因此受诉法院不宜主动适用不方便法院原则。
（2）被告申请适用不方便法院原则的时间
在我国的司法实践中被告都是以对管辖权有异议作为申请适用不方便法院原则的具体理由。与此相应，被告申请的时间也限于对管辖权有异议的提出时间，即被告在收到起诉状副本之日起15天内提出。这一时间也和国际社会将申请时间限制在就实质问题第一次答辩前提出的做法相近。
（3）适用不方便法院原则的结果
适用不方便法院原则的结果无非有两种：一种是裁定受诉法院为方便法院，驳回被告的申请，受诉法院继续审理；另一种则是裁定受诉法院为不方便法院，另一法院为方便法院，在这种情况下面临的问题是，受诉法院应当裁定驳回原告诉讼请求还是中止诉讼。我们认为，受诉法院应该采用中止诉讼，即受诉法院暂时中止诉讼等待另一法院行使管辖权。如果另一法院不行使管辖权或者不合理拖延诉讼的，则受诉法院应当恢复诉讼，以避免管辖权消极冲突；如果另一法院已经行使了管辖权，则受诉法院应当终结诉讼。
（4）不服适用不方便法院原则结果的上诉
由于受诉法院做出中止诉讼程序用的是裁定，因而应当允许当事人进行上诉，于是便涉及到上诉审查的问题。美国在这方面的做法主要是审查下级法院是否滥用其权力而不对事实予以审查，因此并没有起到应有的监督作用。而我国的国内民事上诉要求二审法院对于上诉有关的事实和适用的法律进行审查，因此，上级法院应当对与上诉有关的所有情况进行详细的分析，在重新审查的基础上做出决定。
3.我国立法确立不方便原则的条款设计
通过以上分析，我们认为在我国的《民事诉讼法》中应当确立不方便法院原则。其条款可以规定如下：
“对中华人民共和国法院享有管辖权的诉讼，受诉人民法院认为本院是极不方便法院，并且存在对该诉讼更为方便的另一国法院时，根据被告的申请，可以裁定中止诉讼。但受诉人民法院享有专属管辖权的案件、向受诉人民法院提起的关于雇佣合同、消费者权益、收养、监护和扶养的案件除外。
被告的申请应在提交答辩状期间内提出。被告应举证证明受诉人民法院是审理该案的极不方便法院，且另一个有管辖权的法院是审理该案的更为方便法院。
受诉人民法院在决定是否中止诉讼时，应综合考虑以下因素：（1）双方当事人的住所或惯常居住地；（2）证人的分布情况及出庭作证的便利程度；（3）证据来源地分布与收集的难易；（4）第三方当事人；（5）期间的长短；（6）诉讼文书送达的简繁；（7）中华人民共和国法院是否熟悉或者是否能够及时查明应适用的准据法；（8）判决被承认或执行的可能性；（9）当事人选择法院的意图；（10）其他具体情况。
受诉人民法院裁定中止诉讼后，如果另一有管辖权的法院不行使管辖权或者不合理拖延行使管辖权的，应当恢复诉讼；受诉人民法院裁定中止诉讼后，如果另一有管辖权的法院就该诉讼作出了判决，且能被受诉人民法院承认或执行的，受诉人民法院应当终结诉讼。
受诉人民法院裁定中止诉讼后，当事人对裁定不服的，可以在法定期间内向上一级人民法院提起上诉。”
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国际私法案例评析
简评“国华商业银行香港分行与汕头宏业（集团）股份有限公司等 担保合同纠纷管辖案” 本文案例来自《中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2000）经终字第177号》。 分析思路如下：该案争论问题是广东高级人民法院是否有管辖权的问题。由于该案是关于担保合同的纠纷，且担保合同的主合同的签订地、履行地均在香港，所以该案是涉外案件，是国际民事诉讼管辖权的认定问题。依据惯例，国际民事诉讼管辖权依据判决作出国的法律。该案受理法院为广东省高级人民法院，所以应使用大陆的法律认定管辖权。国华银行分别与宏业公司、新业公司在《不可撤销担保契约》第20条约定：“香港法律为本担保契约之适用法律，同时，香港法庭对本担保契约项下一切争议拥有非专属管辖权。”据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”据此，香港法院应拥有管辖权。现在考虑广东省高级人民法院是否有管辖权的问题。根据最高人民法院《关于涉外民商事诉讼管辖若干问题的规定》，涉外合同案件的第一审案件的管辖权可以由高级人民法院行使，故广东省高级人民法院的级别管辖没有问题。香港法律规定：如果当事人协议约定某法院对他们之间的争议拥有管辖权，但不排除其他法院的管辖权，则该协议为非专属管辖权协议。又《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”因此，广东省作为被告住所地，广东省高级人民法院也拥有管辖权。在广东省高级人民法院和香港法院均有管辖权的情况下，原告在广东省高级人民法院起诉，因此，广东省高级人民法院应当受理此案。 然后是准据法的问题。根据国际惯例，应用法院地国的冲突规范寻找准据法。《民法通则》第一百四十二条“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。”通过识别，本案属于涉外合同问题，《民法通则》第一百四十五条“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”国华银行分别与宏业公司、新业公司在《不可撤销担保契约》第20条约定：“香港法律为本担保契约之适用法律。”所以应以香港法律为准据法。且《涉外合同司法解释》第一条：“涉外民事或商事合同应适用的法律，是有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。”所以本案无反致问题。且本案不涉及公共秩序保留问题及法律规避问题。所以，准据法为香港法律。 总体来说，最高人民法院对案件的裁定及说理在全国的裁判文书中属上乘，但是我认为，还有不足： 裁定书中没有体现出法官对涉外因素的考虑。虽然裁定的结果基本正确，但裁定书中通篇甚至没有出现“涉外”两个字，这说明法官对区际私法的理念还不深刻，至少没有从裁定书中反映出来。 本案涉及区际私法管辖权冲突的一个问题，即广东省人民法院能否以“不方便法院”原则驳回起诉。 依香港法，当外国法院是审理特定案件的“自然法院”，即外国法院与案件或当事人有更为密切和真实的联系时，香港地区法院可以拒绝行使管辖权。此即“不方便法院”原则。“不方便法院原则”有如下意义： 1.解决管辖权积极冲突。受国家主权理念影响，各国各国为保护本国及其本国当事人的
国家开放大学《实用法律基础》问答题参考答案
国家开放大学《实用法律基础》问答题参考答案 1．法律、法规、规章授权的组织 ①任何组织都可以被授权。 ②法律、法规、规章的“委托”视为授权。 ③规章以下规范的“授权”视为委托。 ④常见的有：事业组织（学校）、企业组织（公用企业、金融企业、全国性公司）、社会团体（律师协会、工会）、基层群众性自治组织（居委会、村委会）。 2．行政机关委托的组织 ①任何组织都可以被委托（行政许可权委托行政机关；行政处罚权委托事业单位）。 ②行政机关的“授权”视为委托。 ③常见的有：治安联防队、税收代扣代缴人。 3.法律关系 每个人都不是孤立地活在这个世界上，而是生活在一张巨大的社会关系网上，扮演着子女、父亲、夫妻等等不同的角色。 在法治社会中，法律对社会关系的影响巨大，它通过确立（确认）、参与和修补社会关系的方式最终影响我们的生活。社会关系经过法律调整后，成为一种法律化的社会关系，这就是法律关系。 社会关系之所以需要上升为一种法律关系，是经过法律的调整后，社会关系会变得相对稳定、清晰，我们应该做什么，可以做什么，不能做什么容易判断，而且一旦这种社会关系遭到破坏，容易得到保护和矫正。 例如，男女双方通过履行婚姻登记这一法定程序后，就能够建立起法律所认可、保护的婚姻关系，因为有《婚姻法》的规定，各自的权利义务就比较清楚，
而且一旦婚姻关系受到破坏，也容易得到救济，如有配偶的一方与它人非法同居，违背了夫妻双方互相忠实的义务，则另一方可以诉诸法律要求排除这种非法同居关系或者要求离婚并给予赔偿。但男女双方如果双方没有履行法定手续，形成所谓的“事实婚”，由于缺乏法律的调整，双方的权利义务处于待定状态，也得到不法律的保护。 法律关系由“权力”、“权利”和“义务”这3个基本元素构成。 权力是根据法律明确规定，国家机关及其工作人员所拥有的对公民、企业和其他组织的自由、权益进行限制、管理、征收和剥夺的资格。例如，税务机关有权按照法律规定的税种和税率对企业和个人进行征税，公安机关有权对涉嫌犯罪的人采取强制措施限制人身自由。 权利是公民和企业及其他社会组织（包括国家机关）所拥有的，按照自己的意愿和利益需求，实施某种行为或者要求他人实施或不得实施某种行为的资格。如我们有权要求他人不得侵犯自己的财产，有权放弃、赠送财产，同时有权要求他人履行债务。 义务是公民和企业及其他社会组织（包括国家机关）所承担的，不得从事某种行为（如不得侵犯他人合法的财产）或应该从事某种行为（如必须诚实履行自己的债务）的约束。 “权力”、“权利”和“义务”这三个元素存在冲突，同时又互相依存，他们共同构成千姿百态的法律关系和社会关系。 4.法律关系的属性是调整性社会关系 在法律关系的属性上存在着较大的分歧和争论,我国法学界的争论主要集中在“法律关系究竟是思想意志关系”还是“思想意志关系与物质社会关系的统一”这一对问题上。 我们认为，首先，以所谓思想关系和物质关系作为社会关系基本分类的看法，尽管有其深刻性，但并不能真正概括现实生活中的社会关系，即其不是社会关系分类的最佳方式。 其次，只有本源性社会关系和调整性社会关系的分野，才是划分社会关系的恰当方式。按照这一基本分类，则法律关系的基本属性是调整性社会关系。调整
论我国确立不方便法院原则的必要性和可行性
论我国确立不方便法院原则的必要性和可 行性 一、不方便法院原则的含义 对于不方便法院原则的含义，学者有不同的主张。有人认为，不方便法院原则指在涉外民事诉讼中，一国法院根据其国内法或有关国际条约的规定，对跨国民商事案件拥有管辖权，但从当事人诉因的管辖，以及当事人、证人、律师或者法院的便利或花费等角度看，审理该案件是极不方便的，而由其他国家法院审理更为适当，因而拒绝行使管辖权。[1]还有人认为，该原则的含义是指在国际民事诉讼活动中，由于原告可以自由选择一国法院而提起诉讼，他就可能选择对自己有利而对被告不利的法院。该法院虽然对案件具有管辖权，但如果审理此案将给当事人及司法带来种种不便之处，从而无法保障司法公正，不能使争议得到迅速有效地解决。此时如果存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院，则原法院可以自身属不方便法院为由，依职权或根据被告的请求作出自由裁量而拒绝行使管辖权。[2]以上学者或从法院的角度出发，或从当事人的角度出发，或从兼顾二者利益的角度，对不方便法院原则作出了不同的界定。笔者认为，从不方便法院原则的产生、发展及在这一过程中各国的相关判例来看，其适用无不是以被告一方的申请为前提的，没有当事人的申请，受诉法院不能主动拒绝管辖。这是对当事人处分主义的体现和尊重。1998年11月在海牙召开的国际私法会议“国际民商事管辖权和判决的承认与执行”特委会
第3次会议讨论的《国际民商事管辖权和判决的承认与执行公约》（草案）第22条，对不方便法院原则作出了如下界定：如果受案法院显 然不适于行使管辖权，而另一国家的法院有管辖权且显然更加适于解决争议，则该法院可以依据一方当事人的申请中止诉讼。这同样体现了当事人处分主义。 基于以上情况，笔者将不方便法院原则定义如下：不方便法院原 则是指原告向依内国法或者相关国际条约有管辖权的法院提起诉讼，但若被告认为他在该国应诉有违当事人平等原则，得不到公正的待遇，且存在对诉讼具有管辖权的更为方便的可替代法院，则可主张该国法院为不方便法院，由受诉法院依当事人的申请，行使自由裁量权，决定是否中止诉讼或撤销诉讼。 二、不方便法院原则的产生及原因 （一）不方便法院原则的产生 关于不方便法院原则产生时间和发源地的第一手资料相当匮乏， 有关资料也无准确的记载。学者一般认为，不方便法院原则发源于苏格兰。但对这一原则的正式确立时间，则存在着分歧：或曰17世纪[3]，或曰19世纪[4]。笔者认为，不方便法院原则萌芽于17世纪， 完善于19世纪，是从早在17世纪就存在于苏格兰的“无管辖权法院”制度（ForumNonCompetens）中分离出来，并参照英格兰的“便利法 院原则”（ForumConvenienceDoctrine）而最终确立的。[5]虽然不方便法院原则发源于大陆法系国家，但却为广大的普通法系国家如美国、英国、加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、以色列等国家所采用。
[海事,机制,国际]浅析国际海事关联诉讼解决机制
浅析国际海事关联诉讼解决机制 一、引言 随着世界经济快速发展，各国之间的联系越来越密切，使得国际民商事关系变得日益复杂，大多数国家的法院法官在审理国际民商事案件时会面对大量相互独立但又互有牵连的案件，对于国际民商事案件相互区分的标准主要是依据诉讼标的，诉讼标的不同就是不同的案件，如果诉讼标的相互关联但案件处理结果不发生矛盾，当事人在不同的诉讼中不存在欺诈等行为，则属于正常的关联诉讼，并不会产生什么问题。但是在司法实践中，由于相关制度的缺失，当事人人为提起连环诉讼制造关联诉讼进行诉讼欺诈，或者法院在审理案件时没有严格限定事实认定范围，则会使正常的诉讼程序受到干扰。目前恶意制造关联诉讼的现象已呈愈演愈烈之势，规制关联诉讼已经成为司法实践中亟须解决的问题。 国际海事关联诉讼是指两个或两个以上相互独立但在诉讼主体或案件事实上密切相关的同时在不同国家进行的诉讼，该诉讼模式跟平行诉讼一样会导致管辖权的冲突和判决不相协调的现象，并使当事人承受额外的诉讼成本。管辖权问题对于国际海事关联诉讼的解决具有十分重要的地位，它不仅是进行国际海事诉讼程序的前提，而且与案件的审理结果、判决的承认与执行等密切相关。但是目前各国都在一定条件下设法扩大自己的管辖权，这给国际海事关联诉讼的审理带来了种种不便，也无法保证司法的公正与效率。对于解决国际海事关联诉讼的问题，目前在国际社会中存在一些值得借鉴的做法，在此予以一一分析。 二、国际海事关联诉讼解决机制概述 (一)运用不方便法院原则拒绝管辖在涉外民商事诉讼中，当原告向某国法院提起诉讼时，如果被告认为他在该国应诉得不到公正对待，就可以该国法院为不方便法院为由，提起中止诉讼的申请，而受诉法院法官根据当事人的申请，综合考虑案件各方面的因素，来决定其是否受理诉讼，如认为存在其他对当事人更为方便和公正的法院，法官就会运用自由裁量权，决定拒绝行使管辖权。不方便法院原则通过拒绝管辖避免了由于案件与该国缺少必要的联系，在调查取证、当事人及证人出庭、判决的执行方面的困难，也可以防止原告滥用诉权，在一定程度上防止挑选法院现象的出现，并能避免被告因原告选择不方便的法院而难以实现所预期的司法公正。在不方便法院原则理论和实践中，英国和美国无疑是最重要的国家。英国早期并没有采用不方便法院原则，在1974年The Atlantic Star案中，雷多法官将法院划分为自然法院和非自然法院，如果是自然的法院，就没有充足理由不应驳回诉讼，相反在非自然法院时，如果被告提出中止诉讼的请求，原告应负有说明其选择法院的合理依据。 该案实质上开启了不方便法院原则在英格兰适用的大门。后来，英国法院运用不方便法院原则裁决了一系列著名案例，并且在英国出现关联诉讼时，英国法院有时会根据不方便法院原则来中止或撤销本地的诉讼。美国早在十七八世纪就有一些州的法院法官行使司法自由裁量权对本州居民的当事人裁定拒绝管辖的案例。19世纪初期，美国联邦海事诉讼中出现了类似不方便法院的判例，只是当时并没有适用不方便法院来描述。1929年，美国学者布莱尔创作出《英美法中的不方便法院原则》，该文对不方便法院原则的确立起了重要的作用。在1947年的Gulf Oil Co.v.Gilbert一案中，美国对不方便法院原则的疑虑彻底消除了，不方便法院原则在美国正式确立。虽然此案是一起纯粹的国内案件，但美国最高法院表示该原则适用于所有联邦，不论诉讼是哪一方面的。此后，美国国会通过了《美国法典》第1404条第
我国应立法确立不方便法院原则
我国应立法确立不方便法院原则 作者：王祥修 来源：《理论与现代化》2013年第01期 摘要：不方便法院原则产生至今天，不仅被普通法系国家广为采用，也为少数大陆法系国家所借鉴。不方便法院原则被一些国家所确认有其法理基础。我国立法确立不方便法院原则也具有其必要性与可行性。我国立法确立不方便法院原则应严格规定该原则适用的条件与程序。 关键词：不方便法院原则；法理基础；必要性；可行性；适用条件；适用程序 中图分类号：D901 文献标识码：A 文章编号：１００３－１５０２（２０13）０1－０091－06 不方便法院原则是国际民商事诉讼中一项非常重要的管辖权制度。该原则自17世纪从苏格兰发源到被英国、美国、澳大利亚等普通法系国家普遍承认和适用，经历了曲折的历程。现在一些大陆法系国家对该原则也给予越来越多的关注，如日本、加拿大魁北克为代表的大陆法系传统的国家或区域也确立了本国的不方便法院原则。我国目前虽然在立法上没有“不方便法院原则”的规定，但随着国际交往的深入与司法实践的逐步适用，在国际民商事管辖权上，有必要淡化以往过于强调的“国家主权色彩”，在《民事诉讼法》修订中规定不方便法院原则，以协调解决国际民商事诉讼中的管辖权冲突。 一、不方便法院原则的法理基础 不方便法院原则（Doctrine of Forum Non-Conveniens），也称“非方便法院原则”或者“不便管辖原则”、“非便利法庭原则”等。关于不方便法院原则的涵义，国内学术界有不同的主张。一种主张认为，不方便法院原则是指“在涉外民事诉讼中，当原告向某国法院对被告提起诉讼以后，有时被告认为，他在该国应诉得不到公正对待，他就以该国法院为不方便法院（forum non-convenience）为理由，要求中止诉讼”。[1]另一种主张认为，不方便法院原则“是指对某一涉外民事案件具有管辖权的法院，由于其本身就审理这一案件而言是严重不方便的，因而拒绝行使管辖权，从而促使被告在另一个更为方便的法院进行诉讼”。[2]就基本内容而言，这两种主张并无实质区别，都强调了受诉法院具有管辖权的情况下，考虑到司法的不便等因素可能会影响公正和造成当事人的困扰，而决定拒绝行使管辖权。所不同的是，前者侧重于强调当事人就法院的受诉行为提出了异议，法院综合考量后，以不方便法院管辖而拒绝管辖，后者则从受诉法院的角度出发，尽管该法院对该案具有管辖权，但管辖会给诉讼带来种种不便，由此拒绝行使管辖权。我们认为，不方便法院原则是指当事人一方对受诉法院的便利性或管辖权提出异议，该受诉法院确认存在诉讼极为不便且有更为方便的可替代法院，可以行使自由裁量权，决定是否中止或撤销诉讼的制度。
不方便管辖原则
不方便管辖原则 不方便管辖原则，又称为不方便法院原则是指一国法院依据内国法或有关国际条约，对某一涉外民事案件享有管辖权，但因其本身审理该案不方便或不公平，而拒绝行使管辖权，使当事人在另一个更为方便的法院进行诉讼的制度。 不方便管辖原则主要起源并存在于普通法系。该原则最早可以追溯到17 世纪早期苏格兰法院的判决。当时被称作“无管辖权法院”(Forum Non Competence)。它适用于法院无管辖权, 或者法院司法管辖权虽是清楚的,但当事人是外国人且审判又不方便的情况下, 当事人主张法院缺乏审判管辖权的情况下,法院支持这一要求。进入了20 世纪,不方便法院原则已经开始在各个国家和地区被借鉴和广泛运用了。 普通法系有扩大本国涉外案件管辖权限的传统，美国在上个世纪中期的判例中以“最低限度的接触”确定美国法院对个案的管辖权，确立了“长臂管辖”原则。由于长臂管辖因被告住所地、证据和证人所在地远离法院地等原因，案件审理时给被告带来不必要的困难，或者迫使他付出不必要的超额费用，为了避免这种不公平现象的产生，普通法系判例创立了“不方便法院原则”，对本国的涉外民事商事管辖权作了必要的限制。不方便法院原则现已得到美、英、澳等普通法系国家判例法的公认，并为少数大陆法系国家立法接受。 在其发展的早期，不方便法院原则主要强调因原告选择在某一法院诉讼，将给被告带来不便，从而导致不公平。近年来，不方便法院理论开始强调案件与管辖法院应有密切联系。在司法实践中，英美法系接受和运用不方便法院原则较之大陆法系更为频繁。 以美国为例，经典案例如Gulf Oil Corporationv. Gilbert (1947)：③原告是弗吉尼亚州的一家公司，被告为宾夕法尼亚州的一家公司，但在弗吉尼亚州和纽约州从事商业活动。 美国联邦最高法院在本案中建立了不方便法院原则，并确立了适用不方便法院原则的“两步骤”的分析法和“滥用程序”标准。在运用“两步骤”分析方法前，法院必须具备两个前提条件：（1）地区法院必须对案件具有管辖权；（2）地区法院是适当的审判地点。第一步，法院必须决定是否有另一个适当的替代法院的存在。如果没有适当的替代法院，法院就不得继续分析。反之，分析的结果是有适当的替代法院的存在，法院就转入第二步分析，即平衡所有涉及到案件的有关诉讼当事人的私人利益和法院的公共利益两个方面的因素。在平衡这两方面因素后，才能决定是否批准不方便法院的动议。而“滥用程序”标准的确立，则保证了原告不能运用权力选择一个对被告烦扰和压迫的法院。在存在与案件联系
论国际民事案件管辖权的冲突及解决方法
论国际民事案件管辖权的冲突及解决方法 摘要：随着国际民事交往的频繁和经济的发展，国际民事诉讼争议日益增多。 国际民事案件管辖权的冲突由于各国国内不同的涉外民事诉讼法律而经常出现管 辖权冲突的情况，本文在归纳了国际民事案件有关管辖权冲突的类型以及一些国 家比较典型解决的方法，又总结了中国在解决涉外民事案件管辖权冲突时的做法 以及实践中的具体操作。 关键词：管辖权平行诉讼不方便法院原则 引言:在国际民事诉讼中，管辖权的问题至关重要。一方面，国际民事诉讼管 辖权体现了国家主权原则，因此有关国际民事诉讼管辖权的立法和实践相差千里；另一方面，明确国际民事诉讼管辖权的归属管辖关系到诉讼程序的开始，关系到 实体法律的选择直至争议的解决；再一方面，国际民事诉讼管辖权也关系到判决 的域外承认与执行。 一、国际民事案件的管辖权的冲突 国际民事诉讼管辖权冲突是指在国际民事诉讼中，与某一国际民商事案件相 关联的所有国家或都主张管辖权或者都拒绝管辖的情况，前者称为管辖权的积极 冲突，后者称为管辖权的消极冲突。 国际民事诉讼管辖权冲突的具体表现形式 （一）一事两诉或平行诉讼 一事两诉、一事再理、平行诉讼、重叠诉讼或重复诉讼、未决诉讼等现象都 是国际民商事诉讼管辖权积极冲突的表现方式，这种冲突方式也是管辖权积极冲 突形式中最常见的一种，这种形式的特点就是有关国家的法院对同一事实的案件 都具有管辖权，而且，也不排斥其他国家法院的管辖。产生的原因主要有两种： 一是有关国家关于管辖权的立法和实践相同，二是有关国家承认平行管辖和协议 管辖。 一事两诉可以表现为下列两种类型： 1.重复诉讼（repetitive suits），或称为相同原告诉讼、原被告共同型诉讼， 即同一纠纷当事人中的一方始终作为原告在两个以上国家的法院针对同一被告提 起诉讼。一般而言，重复诉讼的起因可以归结为原告追求私人利益的追打限度保护，其目的不过是寻求对自己最有利判决。 2.对抗诉讼(reactive suits)，也称为相反当事人诉讼、原被告逆转型诉讼，即 同一纠纷当事人中的一方作为原告在甲国以对方当事人为被告提起诉讼，而对方 当事人同时作为原告在乙国以甲国诉讼中的原告为被告提起诉讼，而对方当事人 同时作为原告在乙国以甲国诉讼中的原告为被告提起诉讼，也就是原告、被告的 地位在两个或两个以上国家法院中的地位发生逆转。 因此，平行诉讼的主要动因在于当事人的利益驱动，从保护当事人合法利益 的角度，平行诉讼是可取的，但是也有给国家的司法资源造成浪费，增加司法机 关的负担；就当事人而言，不仅表现为诉讼费用的增加，还要面临各国判决的相 互矛盾和冲突，无法成就有利判决的域外承认和执行等。 （二）诉讼无门 相对于国际民事管辖权的积极冲突，现实中也大量存在诉讼无门的情况，即 与某一国际民商事争议相联系的各国都不主张对该案件行使管辖权，致使当事人 欲诉无门，无法获得司法救济。国际民事诉讼管辖权消极冲突的原因主要是立法 上的空缺，换句话说，就是成文法系各国对某一国际民事纠纷没有确定的而依据，
论跨国公司环境法律责任与不方便法院原则——以博帕尔案为例.
论跨国公司环境法律责任与不方便法院原则——以博帕尔案为例 关键词: 博帕尔；不方便法院；跨国公司；环境责任内容提要: 印度博帕尔一案，美国法院最终以不方便法院驳回了原告向美国联合碳化公司提起的索赔诉讼，这一案例说明：不方便法院原则的存在增加了东道国处理跨国公司环境纠纷的法律不确定性。因此，我国应当吸 关键词: 博帕尔；不方便法院；跨国公司；环境责任 内容提要: 印度博帕尔一案，美国法院最终以不方便法院驳回了原告向美国联合碳化公司提起的索赔诉讼，这一案例说明：不方便法院原则的存在增加了东道国处理跨国公司环境纠纷的法律不确定性。因此，我国应当吸取该案的教训，重视完善跨国公司环境法律责任制度，包括跨国公司环境信息披露制度、环境标准制度、环境责任保险制度等。 一、印度博帕尔毒气泄露案所引发的思考 1984年12月3日，在印度中央邦首府博帕尔市发生了一起震惊世界的化学品污染事故联合碳化物印度有限公司（美国联合碳化公司的印度子公司）在博帕尔的一家化工厂贮存甲基异氰酸盐的金属罐泄露，致使当地居民两千多人丧生（在随后的几年里死亡人数上升逾四千人），二十多万人受到损害，不计其数的家畜死亡，给周边的环境造成毁灭性的破坏。这是印度历史上最有影响的跨国公司环境损害的案例，也引发了印度乃至整个国际社会对跨国公司环境责任问题的关注。 造成事故的博帕尔化工厂是由“联合碳化印度有限公司”所拥有和经营的，其主要经营范围是制造农药杀虫剂。该公司是美国联合碳化公司在印度设立的子公司，于1934年依照印度法律成立，美国联合碳化公司持有50.9%的股权，印度政府所占股份约为22%，其余的股份属于约2万多名印度人。 美国联合碳化公司与博帕尔化工厂的关系图 美国联合碳化公司（母公司）
不方便法院原则
不方便法院原则 不方便法院原则是国际民事诉讼中一个非常特殊而又十分重要的制度。本文就不方便法院原则的相关内容进行探讨。 【关键词】不方便原则理论基础利弊 一、不方便法院原则的概念 在中国，学者林欣、李琼英从当事人的角度认为：“不方便法院原则是指在涉外民事诉讼中，当原告向某国法院对被告提起诉讼以后，有时被告认为，他在该国应诉得不到公正对待，于是他就以该国法院为不方便法院为理由，要求中止诉讼。”学者凌祁漫从受诉法院的角度认为：“不方便法院原则是指受诉法院认为其受理的某一涉外民事案件在外国法院进行诉讼，对当事人更为方便和公正时，可自由裁量，拒绝或放弃行使管辖权，从而促使当事人在另一个更为方便的法院进行诉讼的制度。总结以上学者的观点，不方便法院原则是指在基于平行诉讼管辖原则确定各有关法院对某一国际民事案件同时具有管辖权的情况下，受诉法院基于该案的审理将给法院及相关当事人带来不便，并影响有关国际民事法律争议的迅速解决而拒绝行使管辖权。不方便法院原则，在各国的国际民事诉讼法律制度中，作为一种例外原则，其适用的前提是各有关国家的法院具有平行管辖权;适用的条件是有关案件的审理将给受诉法院及相关当事人带来不便，并影响有关国际民事法律争议的迅速解决。 二、不方便法院原则的理论基础 （一）国际礼让说 国际礼让说由荷兰法学家胡伯创立，该学说表明，解决法律冲突可以适用外国法，但这是出于礼让，而不是法律上的义务，礼让是出于实际需要，因为绝对不适用外国法，国际交往就不可能发展，但有一个“但书”，即不能损害本国主权及臣民的利益。根据国际礼让说，是否承认外国法的域外效力，完全出于各国自己的主权考虑。在出现国际民商事管辖权冲突时，法院考虑到国家关系和国家利益，为了更好地解决管辖权冲突而主动进行自我约束。不方便法院原则的核心思想就是放弃原本属于自己的管辖权，并将该管辖权交与更适合的外国法院行使，而不是与外国法院争夺案件的管辖权。 （二）自由裁量权 自由裁量权是指法律授予法官根据具体情况作出正义、公平、公正、平等和合理的决定或裁定的权限，法官行使自由裁量权要满足某些条件，在法律规定的限度内进行。将自由裁量权赋予法官是使法律适用个案化，并使其保持灵活且与实际情况相符的最常用的做法之一。由于法律规则具有不周延性，不可能调整到所有的社会关系和社会领域。在遇到具体案件时，如果现有法律对如何解决争议没有明确规定，则必须由法官通过自由裁量来解释，甚者创设法律，从而合理、灵活地解决争议和纠纷。仅仅依据僵化的管辖权规则找到的有管辖权的法院可能仅仅只是与案件有很少的联系，与此同时在外国存在着另一个有管辖权的法院，由其行使管辖权无论是从当事人应诉、调查取证还是从判决执行等方面来看都比原受诉法院更加适合。此时，为了确保审判结果的公正、公平，维护当事人的合法利益，有必要赋予法官一
涉外合同能否约定适用外国法律
涉外合同能否约定适用外国法律 篇一：涉外合同的法律适用 涉外合同的法律适用 涉外合同法律适用概述涉外合同的当事人往往分属于两个或者两个以上的国家,而合同的订立和履行过程可能会涉及更多的国家.由于合同当事人所属国家的法律及合同所涉及的国家的法律往往有所不同,就产生了法律适用的问题,即是适用我国法律还是适用外国法律,国际条约或者国际惯例. 与国内合同完全适用我国《合同法》和有关民事法律不同的是,涉外合同由于具有涉外因素,会涉及到国外法律的适用问题.当然,这并不是说,涉外合同不受我国《合同法》和其他有关民事法律的调整.《合同法》作为统一调整合同关系的基本法律,同样适用于涉外合同.不过,涉外合同并不像国内合同那样当然地用
《合同法》和我国其他有关民事法律,其适用是根据涉外合同当事人选择或者按照有关规定而确定的.一般情况下,按照国际上通行的作法,涉外合同适用什么法律由当事人在订立合同时选择.如果涉外合同当事人选择适用我国法律,则应当适用《合同法》等.反之,当事人没有选择适用我国法律的,除了我国法律另有规定外,就应适用国外法律. 国际条约和国际惯例的适用国际条约,包括国际公约和其他国际条约在内.涉外合同适用国际条约规定的前提条件主要是:一是涉外当事人选择适用这些条约;二是这些条约必须是我国缔结或者参加的国际条约;三是条约同我国的《合同法》和其他民事法律有不同的规定;四是我国声明保留的条款除外.迄今为止,我国缔结或者参加的与涉外合同有关的国际公约主要是《联合国国际货物销售合同公约》,《统一国际航空运输某些规则的公约》等.需要指出的是,在涉外合同中,我国与其他国家或者地区签订有关双边
我国法的制定的基本原则
我国法的制定的基本原则 引言 我国法的制定是一个严谨而复杂的过程，涉及到多方面的因素和利益考量。为了确保法律的公正性、合理性和可执行性，我国法的制定遵循了一系列基本原则。这些基本原则是我国法律体系的基石，对于保障公民权利、维护社会秩序和促进国家发展具有重要意义。 在本文中，将从多个角度探讨我国法的制定的基本原则，包括法制建设的总体要求、统一立法和分权立法、人民代表大会制度、法治宪政原则、民主立法原则、科学立法原则、公平正义原则和法律效力原则等。 法制建设的总体要求 法制建设的总体要求是指在我国法的制定过程中应遵循的基本原则和指导思想。这些要求主要包括： 1.坚持依宪立法：我国立法必须以宪法为根据，严格依照宪法的规定进行。 2.坚持党的领导：我国法律工作必须坚持党的领导，确保法律与党的路线方 针政策相一致。 3.坚持人民立法：法律的制定必须充分听取人民群众的意见和建议，维护人 民群众的合法权益。 统一立法和分权立法 在我国法律的制定过程中，既要保持统一的立法体系，又要充分发挥地方立法的积极作用。具体来说，有以下几个方面的原则： 1. 统一立法原则 统一立法原则是指我国法律体系应保持统一的立法体系，避免出现立法冲突和法律真空。为了实现统一立法，我国采取了以下措施： •依法设立的全国人民代表大会制定的法律具有最高立法效力，各级人民代表大会制定的地方性法规和自治条例不得与国家法律相抵触。
•中央政府和地方政府之间要加强沟通，协调立法工作，确保立法工作的统一性和协同性。 2. 分权立法原则 分权立法原则是指根据不同层级和领域的需要，授权不同机关和组织进行立法工作。这种分权立法可以更好地适应地方实际情况，更好地解决地方问题。 •地方性法规和自治条例的制定由各级人民代表大会及其常务委员会负责，根据地方实际情况，制定适用于本地的法律规定。 •某些特定领域的法律可以授权相关机关进行立法，例如行政法规、司法解释等。 人民代表大会制度 我国法的制定和修改由全国人民代表大会及其常务委员会负责。人民代表大会制度是我国法制的重要组成部分，其中包括两个重要原则： 1. 代表性原则 人民代表大会的成员必须代表人民的利益，充分听取人民的意见和建议。代表要密切联系人民群众，了解民意，真实反映人民的意愿。 2. 稳定性原则 人民代表大会的任期为五年，保持代表团队的相对稳定性，以确保法律的连续性和稳定性。代表可以连续当选连任，也必须定期接受选民的监督和审议。 法治宪政原则 法治宪政原则是我国法律制定的基本原则之一，意味着国家的行政、立法和司法必须依法进行，而不是凭借个人的意愿或者行政命令。 1. 宪法至上 宪法是最高法律，具有最高的法律效力。我国其他法律必须以宪法为根据，与宪法相一致，符合宪法的规定。
国际私法名词解释跟简答题
1. 法律冲突：是指两个或者两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律 关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。 2. 国际私法渊源：国内立法、判例、国际条约 3. 国际私法基本原则：主权、平等互利、法律协调与合作、保护弱方当事人合 法权益、条约信守 4. 冲突规范：是指处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法 根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。 5. 连结点：冲突规范就范围中所要解决的问题指定应适用何国法律所依据的 一种事实因素。 6. 单边冲突规范：直接规定某种涉外民事关系只适用于内国法或只适用外 国法的冲突规范。 7. 重叠性冲突规范：对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两 个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。 8. 系属公式，在除单边冲突规范以外的冲突规范中，对指定的准据法是通过一些含有特定内容的公式来表述的，过去国内一些著作称这些公式为“系属公
式” 。 9. 识别：指依据一定的法律观点或法律概念，对案件有关事实的性质作出“定 性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。 10. 反致：对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙 国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。 11. 反致产生的原因： (一)冲突规则指定的外国法包括该外国的冲突法。 (二)规定了不同的连结点或者对连结点的解释不一致。 12. 先决问题：在国际私法中有的争讼问题的解决需要以另外一个问题的解决 为条件，这个首先要解决的另一问题称为“先决问题” 。 13. 解决中国区际法律冲突的原则：(1)促进和维护国家统一原则；(2) “一国 两制”原则；(3)平等互利原则；(4)促进和保障正常的区际民商事交往原则。
涉外知识产权的法律适用
涉外知识产权的法律适用 涉外知识产权的法律适用 遇到一些知识产权被侵犯的案例如果你解决不了，那就来看看吧，下面店铺为大家整理了相关涉外知识产权的法律适用，希望大家喜欢。涉外知识产权侵权案件的法律适用（一） (一)涉外知识产权侵权法律适用的一般规则和原则 1、法院地法规则 尽管一般认为侵权行为地法规则是最早的侵权法律适用规则，但是，萨维尼、华赫特等学者却强调侵权行为适用法院地法。康·弗鲁恩德也指出：“与合同等领域有所不同，在侵权领域，早期的立法、判例和学说更加支持法院地法规则。 此外，正如康·弗鲁恩德所说：”历史地看，刑法与侵权法之间的联系是法院地法学说的根基之一。没有人主张法院应该(除了极少数例外)适用法院地自己法律以外的任何其他刑罚体系：国际刑法处理的是管辖问题而不是法律选择问题。 不过，从根本上来说，早期侵权与犯罪、侵权责任与刑罚、侵权法与刑法之间的密切联系以及由此导致的侵权法的性质和功能定位，决定了在那个时代侵权适用法院地法具有其历史合理性，也即“历史适当性”. 然而，随着科学技术的发展和经济活动的扩张，人们的关系和社会观年发生了很大变化，侵权法与刑法也相互分离，侵权更多被看成是私法问题而非公法问题，侵权法主要的功能也不再被认为是惩罚而被认为是损害赔偿，因此法院地的侵权法也就不必然强制适用于国际侵权案件了。就此而言，在现今的侵权法律适用领域，法院地法规则已经不再适当。因此现在很少有国家采用单一的法院地法原则了，而是将其作为侵权行为地法和其他新出新规则的辅助方法结合使用。 2、侵权行为地法规则 侵权行为地法规则是当代世界绝大多数法域侵权法律适用的最基本规则。
该原则早在 13 世纪法则区别说时代就已经被提出来，该说代表人物巴托鲁斯认为，侵权行为应该受“场所支配行为”原则的支配，即应适用侵权行为地法。 英美学者赋予该原则既得权的理论依据，如美国1934 年《冲突法重述》就以此为依据指导侵权行为准据法的选择。 然而随着经济全球化的不断深入，科学技术的飞速发展，侵权行为变得更加复杂，如何确定侵权行为实施地和侵权结果发生地变得异常困难，因为往往二者并不一致，或者侵权行为地和侵权结果发生地有多个，这对传统适用侵权行为地法规则造成了冲击，但正如莫里斯所言：“应该承认，在许多也许是绝大多数情形下，并没有必要超越侵权行为地法，只要侵权行为地确定无疑。” 因此从根本上说，侵权行为地法规则依然是适当的，因为大多数情况下，侵权行为实施地和结果发生地是一致的，而不是分离的，即使出现了不一致的情况，也可以通过灵活变通，而不至于废弃，此外侵权行为地法规则是与侵权事件、当事人乃至有关法域侵权法政策和利益具有真实的、实质的或者最密切联系的法，这也是为何直到今天侵权行为地法规则仍然被视为处理侵权行为法律适用的适当性规则。 3、最密切联系原则 最密切联系原则可以说是 20 世纪国际私法取得的最重大发展成果之一。早在1951 年，英国当代著名国际私法学家莫里斯就提出了“侵权行为自体法”的学说，莫里斯认为，尽管在许多场合下，法院并不需要到侵权行为地以外的地方去准据法，但是仍应有一个足够广泛和灵活的冲突规范，既能适用于通常情况，也能适用于例外情况，而“侵权行为自体法”这一公式便正可以满足这种要求，它可以使法院在实践中把各种不同情况的侵权诉讼个别进行处理，并能使它们对个案所包含的各种社会因素做出充分的分析与考虑。 应该说最密切联系原则的出现有利于克服传统冲突规范单一、僵化的特点，通过综合考量与案件有关的各种情况作出法律适用的选择，能够提升法律选择的科学性和灵活性。但是我们也应该看到，正是由于最密切联系规则弹性太大，如果不能正确把握，也可能为法官滥用
法律硕士综合课(法理学)模拟试卷28(题后含答案及解析)
法律硕士综合课（法理学）模拟试卷28(题后含答案及解析) 题型有：1. 单选题 2. 多选题 3. 简答题 4. 分析题 5. 论述题 单项选择题第1-45小题，每小题1分，共45分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项字母涂黑。 1．(2013年真题)马克思指出：立法者应该把自己看作一个自然科学家。对此，下列理解正确的是( )。 A．立法者都应当从自然科学家中产生 B．立法者应该在制定法律时多听昕自然科学家的意见 C．立法者在立法时应当像自然科学家那样尊重科学性和规律性 D．立法者不必从社会科学的角度而应从自然科学的角度考虑立法问题 正确答案：C 解析：本题考查法律制定的原则——科学性。法律制定的科学性原则是指制定法律必须从实际出发，尊重客观规律，总结借鉴与科学预见相结合。马克思认为立法者应该把自己看作一个自然科学家，实际上与其对法律本质的理解一脉相承，由于法的第一层次的本质是物质制约性，法律制定时必须要反映其所赖以存在的社会物质生活条件，从而达到立法的科学性，立法者在立法时应当像自然科学家那样尊重科学性和规律性。C选项正确。知识模块：法理学 2．(2013年真题)在法的溯及力问题上，目前世界各国通行的原则是( )。 A．从旧原则 B．从旧兼从轻原则 C．从新兼从轻原则 D．从新原则 正确答案：B 解析：本题考查法的溯及力。法的溯及力又称为法溯及既往的效力，法以没有溯及力为原则，以有溯及力为例外，在法的溯及力问题上，目前世界各国通行的原则是从旧兼从轻原则，B选项正确。知识模块：法理学 3．(2015年真题)下列关于立法的表述，正确的是( )。 A．立法包括法律的创制、认可、修改和解释，不包括法律的废止 B．邓析制“竹刑”，说明立法主体不仅限于特定的国家机关 C．现代国家权力体系中，立法权是最重要、最核心的权力 D．国家结构形式对一国立法体制形成的影响不大 正确答案：C 解析：立法是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权范围内，依照程序，制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件，以及认可法律的一项专门性活动。A选项表述错误。立法主体限于特定的国家机关，邓
法律硕士综合课(法理学)历年真题试卷汇编10(题后含答案及解析)
法律硕士综合课（法理学）历年真题试卷汇编10(题后含答案及解析) 题型有：1. 单选题 2. 多选题 3. 简答题 4. 分析题 5. 论述题 单项选择题第1-45小题，每小题1分，共45分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项字母涂黑。 1．(2011年真题)下列选项中，体现出法的评价作用的是 A．金某说：“我的邻居张法官是个大孝子。” B．魏某说：“我国法治建设取得巨大成就。” C．陶某说：“贪官田某枉法获刑，罪有应得。” D．姜某说：“侵权责任法仍有不尽如人意之处。” 正确答案：C 解析：本题考点为《考试分析》第四章第一节中的法的规范作用。法的评价作用是指法作为人们对他人行为的评价标准所起的作用，关键点在于法是作为一个评价标准来判断他人的行为合法与否。金某关于张法官孝顺与否的评价属于道德评价，不涉及合法与否的评价，因而不能体现法的评价作用，A选项错误；魏某的说法是对我国法治建设的评价，是一种成果大小的评价，也不涉及合法与否的评价，B选项错误；姜某的说法是对侵权责任法的好坏长短的评价，而不是对某人行为的合法与否的评价，D选项错误；陶某的说法是以刑法为标准评价贪官田某的枉法行为，属于法的评价作用，C选项正确。知识模块：法理学 2．(2014年真题)《中华人民共和国合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”下列关于本条纹的表述，正确的是 A．该规定属于法律原则 B．该规定具有指引作用 C．该规定属于禁止性规则 D．该规定意味着我国《合同法》没有溯及力 正确答案：B 解析：本题是一个综合性考题，考点涉及《考试分析》第四章第一节法的规范作用：第五章第四节法的时间效力；第七章第一节法律规则、第二节法律原则。法律原则是综合性、稳定性的原理和原则，不像法律规则预先设定明确的、具体的假定条件和法律后果，题干中显然有明确的假定条件和法律后果，故而属于法律规则，A选项错误；指引作用是法的作用之一，作为法律规则，题干中的规定肯定具有指引作用，B选项正确；顾名思义，禁止性规定必然是禁止人们做一定行为的规则，题干中的规定并未涉及禁止，C选项错误；上述条款并未涉及合同法的溯及力问题，而是关于合同生效时间的规定，因而D选项错误。关于溯及力的规定通常是：合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到法院的，除本解释另有规定以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。知识模块：法理学
最高人民法院关于印发《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》的通知
最高人民法院关于印发《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》的通知 （法发[2005]26号） 各省、自治区、直辖市高级人民法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院： 现将《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》印发给你们，请遵照执行。执行中有何问题，望及时报告我院。 二00五年十二月二十六日 第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要 为进一步贯彻“公正司法，一心为民”的方针，落实“公正与效率”工作主题，规范涉外商事海事司法行为，增强司法能力，提高司法水平，开创涉外商事海事审判工作新局面，最高人民法院于2005年11月15日至16日在江苏省南京市召开了第二次全国涉外商事海事审判工作会议。各高级人民法院的分管院长、涉外商事海事审判部门的庭长、具有涉外商事审判管辖权的中级人民法院的分管院长、海事法院院长以及中央有关部门的代表共200人参加了会议。最高人民法院院长肖扬发表了书面讲话，副院长万鄂湘到会讲话。 会议总结交流了2001年来涉外商事海事审判工作的经验，研究了审判实践中亟待解决的问题，讨论了进一步规范涉外商事海事审判工作，为改革开放和经贸、航运事业提供司法保障的措施。会议达成以下共识，并形成纪要： 一、关于案件管辖 1．人民法院在审理国内商事纠纷案件过程中，因追加当事人而使得案件具有涉外因素的，属于涉外商事纠纷案件，应当按照《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》确定案件的管辖。当事人协议管辖不得违反前述规定。 无管辖权的人民法院不得受理涉外商事纠纷案件；已经受理的，应将案件移送有管辖权的人民法院审理。 2．涉及外资金融机构(包括外国独资银行、独资财务公司、合资银行、合资财务公司、外国银行分行)的商事纠纷案件，其诉讼管辖按照《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》办理。