民诉复习材料(简答题).doc

简答题

一、民事诉讼与非诉讼纠纷解决机制相比，其有哪些特有特点。

1、不告不理，也称司法的被动性【英美称为“无诉即无裁判原则”】。民事诉讼实行“不告不理”原则，亦即民事诉讼的启动必须由当事人提起，没有当事人的起诉，法院不得主动启动一审程序；没冇上诉人的上诉，法院同样不得主动启动二审程序。民事诉讼的启动始终保持着被动性，这种被动性是由司法的消极性决定的。

2、严格的规范性一民事诉讼必须严格依照法律规定进行。名语口：没有程序的正义就没有实体的正义。为保障实体的正义，就必须严格执行程序规范。民事诉讼法规定了一整套系统完备的程序和方法，法院和当事人及其他诉讼参与人的活动都必须依照法定程序进行，否则，将会导致诉讼无效。

3、法院的审判活动在诉讼过程中起重要作用。法院的审判活动在诉讼小始终起着重要作用，对诉讼的发生、变更和消灭具有决定性意义。这是法院行使审判权的职能所决定的。

4、民事诉讼过程的阶段性和连续性。民事诉讼由若干诉讼程序与诉讼阶段相互衔接、相互联系，构成了一个统一的民事诉讼程序体系。

5、解决纠纷的强制性与最终性。［缺乏强制力的法，就如同一堆没冇点燃的火，一盏没冇光亮的灯（鲁道夫-冯-耶林］通过民事诉讼裁判方式解决纠纷，要求当事人履行裁判，否则另一方当事人nJ中请人民法院强制执行。这是民事诉讼解决民事纠纷强制性的体现。

二、简答人数不确定的代表人诉讼和人数确定的代表人诉讼的区别。

（1）起诉时人数是否确定。前者在起诉时人数尚不能确定；后者则已经确定。

（2）适用的范围不同。前者仅适用于诉讼标的是同种类案件；后者既可适用于诉讼标的同一的案件，也可适用诉讼标的是同种类的案件。

（3）产生诉讼代表人的根据不同。前者的诉讼代表人是由向人民法院登记的权利人推选出的，或者由法院与参加登记的权利人商定；而后者的诉讼代表人只限于当事人推选。

（4）裁判的效力不同。前者的裁判不仅向法院登记的权利人发生效力，还对未参加登记的权利人产生预决的效力，

即未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该裁判；而后者只对当事人发牛效力。

三、简述二审与再审的不同。

（1）概念：再审程序是当事人、人民检察院和人民法院对己经发生法律效力的裁判基于法定的事实和理由认为确有

错误，申请提请和决定对相应的案件进行审理，从而山法院对案件进行审理而适用的审判程序；二审是指当事人对一审法院所作的未发生法律效力的裁判不服，向上一级的人民法院提起上诉，上一级人民法院据此对案件进行审理适用的审判程序。

（2）二者区别：

1）从程序发生的原因看。再审程序发生的原因在于已经生效的原审裁判基丁?一定的事实和理由，被认为确有错误。因此再审程序的发牛，是基于纠正被认为有错误的已经牛效的法院裁判。二审程序的发生，是基于一审的当事人不服一审的未生效的裁判而提出的上诉。

2）从程序的审级看，再审不是一个独立的审级，适用再审程序审理的案件，有可能按一审程序审理，也可能按二审程序审理。二审程序审理的案件就是适用二审程序。

3）从启动程序的主体看，启动再审程序的主体可以是当事人，也可以是人民法院或人民检察院，而二审程序的启动者都是与案件有直接利害关系的当事人。

4）从案件的审理的法院看，再审案件的审理，不仅有可能是原审法院，还有可能是原审法院的上级法院（包括原审法院的上一级法院和更高级别的法院）。二市案件则由一?市法院的上一级法院市理。

5）从所作裁判的效力看，再审程序所作的裁判，可能是未生效的一审裁判，也可能是生效的终审裁判；而二审裁判则都是生效的裁判。

6）从提起程序的时间看，当事人申请再审应当在判决、裁定生效后的二年内提出，人民检察院和人民法院提起审判监督程序不受时间限制。而上诉的提出则要在上诉期内提出。

四、简答特别程序的特点。

(1) 冃的特殊。适用特别程序审理的案件，其冃的在于确认某种事实状态，公民是否享有某种资格，能否行使某种权利等，而不是解决双方当事人之间的民事权益冲突。而按普通程序、简易程序等通常诉讼程序审理案件，则是依法解决民事权益争议，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为。

(2) 当事人特殊。特别程序的发动，除了选民资格案件由起诉人起诉外，其他案件均由中请人提出中请而开始。中请人或者起诉人不一定与木案冇直接的利害关系，［没冇原告和被告］而R没冇对方当事人，因此，以双方当事人存在为条件的制度，如调解制度、财产保全制度等在特别程序屮不得适用，事实上也川不上。通常诉讼程序只能依原告人起诉而启动，而且原告起诉必须有明确的被告。

(3) 审判组织特殊。根据民事诉讼法的规定，除审理选民资榕案件或者英他重大疑难案件由审判员组成介议庭外［只能由审判员组成］,其他案件的审理，均由审判员一人独任审理。

而在普通程序中山合议庭审理的民事案件，合议庭既可山审判员组成，也可山审判员和陪审员组成；根据简易程序审理的简单民事事件，由独任制法庭审理。

(4) 实行一审终审制，且不适用审判监督制度。人民法院适用特别程序市理案件，实行一市终市制，判决书一经送达，即发生法律效力，而R判决生效后，如果发现认定事实或适用法律确冇错误，不能适用审判监督程序纠正生效判决，而只能根据有关人员的申请，由原审法院按特别程序的规定，撤销原判决，作出新判决。

而在普通程序、简易程序中，対于民事案件的审理一般实行两审终审制。如果当事人不服笫一审法院的判决，可依法提起上诉。

(5) 审理期限较短。按特别程序审理的案件，应当在立案之次日起30 II内或公告期满示30日内审结。有特殊悄况需要延长的，由本院院长审批。但选民资格案件必须在选举日之前审结。

(6) 免交案件受理费。根据特别程序审理的案件，一律免交案件受理费。

五、简答必要共同诉讼人与有独立请求权第三人的区别。

(1)争议的诉讼标的不同。必要共同诉讼人争议的诉讼标的是共同的，或者共同亨有权利，或者共同承担义务；第三人提起的诉讼，其诉讼标的少本诉的诉讼标的并不是共同的，他同本诉当事人的任何一方都不具有共同的权利、义务。［2分］

(2)争议的主体对象不同。必要共同诉讼人只能同另一方当事人发主争议；第三人则同本诉的双方当事人都有争议。［2分］

(3)诉讼地位不同。必要共同诉讼人既可能处于原告地位，也可能处于被告地位；第三人只能处于原告地位。［2 分］

(4)诉讼行为效力不同。必要共同诉讼人一个人的诉讼行为，经全体承认，対全体发生效力；笫三人的诉讼行为不受本诉任何一方当事人诉讼行为的牵制。［2分］

(5)参加诉讼方式不同。必要共同诉讼是不可分之诉，未参加诉讼的其他必要共同诉讼人，法院应通知其参加诉讼；第三人Z诉既可以与本诉分开单独提起，也可以在本诉审理终结后另行起诉。［2分］

六、简述第二审程序与第一审程序的区别。

第一审程序是人民法院审理第一审民事案件通常所适用的程序。

第二审程序，是指当事人对一审人民法院所作的未发生法律效力的裁判不服，向上一级人民法院提起上诉，上一级人民法院据此对案件进行审理所适用的审判程序。［2分］

这两种程序除了在审级、审判组织、审理方式等方血有明显不同外，还存在以下不同：(1)程序发生的基础不同。二审程序基于当事人的上诉权和上诉行为及二审法院的审判监督权而发生，一审程序则基于当事人的起诉权和起诉行为以及一审法院的审判权而发生。［1分］(2)当事人提起诉讼程序的理由不同。起诉的理由是当事人的权利受到侵害或者与他人发生争议；上诉的理由则是对一审法院的裁判不服。因此，第二审程序不仅涉及对当事人Z间争议的法律关系进行认定，而且涉及对原审法院裁判的评价。［1分］(3)两者的职能有差別。第一审程序屮实现的是人民法院的审判职能，

而笫二审程序中除此之外，还实现了上级人民法院対下级人民法院审判活动进行监督的职能。［1分］(4)两者的审判组织不同。一审程序的审判组织有普通程序的合议制法庭和简易程序的独任制法庭，而且合议庭可以由审判员组成或由审判员?陪审员组成。二审程序中审判组织只有合议庭的形式，而且合议庭成员必须是审判员，陪审员不能参加。［1分］（5）案件的审理方式有差别。在一审程序中，人民法院对一切案件的审理，需要对案件作出判决的，都必须以开庭的方式进行审理。二审程序屮，人民法院对案件的审理，可以根据案件事实是否清楚等实际情况，决定是开庭审理还是径行判决。［1分］（6）二者所作裁判的法律效力不同。一审裁判在上诉期间因当事人的上诉而不发生法律效力，而二审裁判是发牛法律效力的裁判。［1分］

七、简答两审终审制度的内容。

1、两审终审，表明一个案件的审理可以通过两个审级的法院，适用两个不同的审判程序，作出在效力上有差别的两种裁判。

2、两审终审意味着两个审级有一定的联系，这种审级的联系主要是通过上诉制度來表现的。

3、两审终审制是审判活动的一般原则性规定，其也存在着例外情况。适用特別程序审理的案件［人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件和认定财产无主案件］、适用督促程序审理的案件、适用公示催告程序审理的案件、以及最高院审理的第一审民事案件，实行一审终审制。

八、简答辩论原则。

辩论原则，是指当事人在民事诉讼活动中，冇权就案件所争议的事实和法律问题，在人民法院的主持下进行辩论、各自陈述白己的主张和根据，互相进行反驳与答辩，从而查明案件事实，以维护自己的合法权益。在大陆法系国家和地区的民事诉讼法及其诉讼理论中，一般将辩论原则称为“辩论主义”。我国《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院审理民事案件，当事人冇权进行辩论。”是辩论原则的法律依据。

辩论原则的内容：

1、辩论权的行使贯穿于民事诉讼整个过程。

在审判程序屮，辩论原则适用于笫一审程序、笫二审程序和审判监督程序。而不仅仅是限于开庭审理的辩论阶段。从诉讼开始直到法院作出裁判，当事人都有权收集、提供证据，陈述事实，说明理由，论证自己提出的请求的正当性，同时反驳对方请求。须注意的是，辩论原则不适用于只冇申请人而无被告的特别程序，也不适用督促程序与公示催告程序。

2、辩论的主体只限于当事人及其诉讼代理人。

民事诉讼中的辩论，是在人民法院的主持下进行的，参加者是当事人双方及依法享有辩论权的诉讼代理人。

3、辩论的内容广泛。

在民事诉讼中，当事人行使辩论权的范围非常广泛。概括起來有三个方面：一是对案件的实体问题进行辩论。例如，侵权诉讼中，行为人的行为有没有过错，违不违法、和损害事实Z间有没有因果关系等；二是对案件所涉及到的程序问题进行辩论。例如，原告、被告是否为木案正当当事人，诉讼代理人是否合法，受诉人民法院对本案是否享冇管辖权等；三是对适川法律问题进行辩论。当事人可以就案件所适川的法律规范捉出白己的见解，如侵权行为已确定，那么是适用民法通则第106条笫2款有过错给他人造成损害承担责任的规定，述是适用第132条的公平责任，还是适用第106条第3款无过错责任。对以上问题的辩论，双方当事人的辩论都应围绕案件中冇争议的问题进行。当事人没有争议的问题无需辩论。

4、辩论的方式既可以是口头的，也可以是书面的。

在法庭辩论阶段，当事人及具诉讼代理人主要采取言词辩论的形式。原告的起诉状、被告的答辩状则是书面形式的辩论。

5、人民法院应当保障当事人充分行使辩论权，对于当事人在法庭上经过辩论的事实和证据材料，应当是人民法院作出裁判的根据。

根据民事诉讼法的规定及最高人民法院相关的司法解释，作为裁判根据的事实、证据，必须经过当事人的辩论、质证，凡是耒经当事人辩论、质证的事实、证据，不能作为法院裁判的根据。这里既包括对双方当事人提出的事实、证据应经辩论、质证，也包括法院依职权调杳到的事实、收集到的证据，也应经过庭审的辩论质证。当事人辩论的结果，应当作

为人民法院裁判民事案件的基础。惟有如此，才能保证辩论原则的实现，才能使当事人的辩论权充满实质性的内容。这实际上是当事人的辩论权对法院审判权的行使，构成了一定的制约关系。

九、民事诉讼中的辩论原则与刑事诉讼的辩护原则的不同。

第一，主体地位不同。辩论原则是建立在当事人双方诉讼地位平等的基础上；而辩护原则是建立在诉权与辩护权分立的基础上，公诉人和被告人在刑事诉讼中的地位是不同的，前者代表国家行使追诉权，后者则是处于被审判的地位。第二，辩论原则的内容广泛，当事人町就各种问题进行辩论；刑事诉讼的被告人只能就口己是否犯罪和罪行轻重等进行辩护。第三，民事诉讼的被告人可以提起反诉；而刑事诉讼的被告人始终处于受审地位，不能对公诉人提起反诉。

十、简述处分原则的内容。

我国民事诉讼法中的处分原则包括以下儿方而内容：

1、厚冇处分权的主体是当事人。

当事人是与案件有法律上肓接利害关系的人，诉讼的过程及结果肓接关系到当事人的程序利益和实体利益，【基于我的利益我做主】只有当事人才是处分权的享有者，其他诉讼参与人不享有处分权。但在一定条件下诉讼代理人可以代理当事人实施处分行为［在委托人授权的范围内］。

2、当事人的处分行为必须是自己真实意思的表示。

任何因强迫、欺诈、利诱或重大误解形成的，违背当事人真实意思的处分行为都是不能成立的。

3、当事人处分权行使的范围包括对程序利益的处分和实体利益的处分。

具体体现为：［1］是否起诉山当事人自行决定；民事诉讼绝非通过职权开始，而只开始于当事人通过起诉促使诉讼程序发动之时［无诉无裁判原则］。

［2］诉讼程序开始后，原告提出何种诉讼请求、是否变更、放弃诉讼请求以及被告承认或者反驳原告提出的诉讼请求，由当事人日行决定；例如，在侵害财产所有权的纠纷中，权利主体有权要求赔偿全部损害，也可以要求赔偿部分损害：可以请求返还原物，也可以耍求作价赔偿。也可以扩大或缩小诉讼请求的范围【赔偿损失【精神】、赔礼道歉等】。那么，对于法院只能在当事人请求的范围、请求的数量内进行裁判；如当事人请求判决金钱赔偿，法院则不能判决恢复原状；当事人主张的是合同关系，法院就不能以侵权关系作为审理对象；这是对法院在当事人请求的范围内进行裁判的要求。对法院在当事人请求的数量内进行裁判的要求，如当事人请求的是1万元，法院就不能判决2万元，但可以少于请求的数虽。

［3］对争议案件是否进行调解由当事人决定；在诉讼过程屮，双方当事人都何权请求法院进行调解，谋求以调解方

式解决纠纷。

［4］—?审判决作出后，是否上诉引起二审程序由当事人自行决定；

［5］法律文书生效后，是否通过法院强制执行等均由当事人自行决定。

当事人在诉讼中处分实体权利往往是通过处分诉讼权利来实现的。例如当事人通过达成调解或和解协议，或变更诉讼请求，减少赔偿要求，就是通过处分诉讼权利达到处分实体权利的日的。当然，这并不是说处分诉讼权利就一定要同时处分实体权利。例如，原告撤诉。在这种情况下，原告处分了诉讼权利，但并未处分实体权利。

4、民事诉讼中当事人的处分权不是绝对的。

民事诉讼法规定的处分原则，不是当事人绝对的自由处分。当事人行使处分权不得违背法律的规定，不得损害国家、社会和他人的合法权益［如诉讼代表人］。为保证当事人行使处分权不违背法律规定，不损害国家、社会和他人的合法权益，民诉法还确立了国家干预制度，具体表现为人民法院对当事人实施处分权的行为进行监督，依法进行审查。例如，当事人中请撤诉的，应经人民法院审查同意；当事人达成的调解协议，应经人民法院审查认町，方才冇效。再就是某些涉及到人身关系的权利，当事人的处分权也受到限制。

十一、简述法院调解原则的内容。

《民事诉讼法》笫9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的, 应当及时判决。”这是法院调解原则的法律根据。

法院调解原则包括以下四个方而的完整内容：

第一，人民法院审理民事案件，只要冇调解可能的，应当尽虽用调解方式结案。但是下列四类案件不适用调解原则：（1）适用特别程序、公示催告程序、督促程序审理的案件；（2）确认合同无效的案件；（3）有违法性质的经济纠纷案件［赌债］;（4）确认婚姻关系与身份关系的诉讼。（《婚姻法解释（一）》笫9条：“人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发牛法律效力。涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉。”《婚姻法解释（二）》笫4条：“人民法院审理无效婚姻案件，涉及财产分割和子女抚养的，应当对婚姻效力的认定和其他纠纷的处理分别制作裁判文书。”）

第二，人民法院进行调解时，必须遵导自愿原则与合法原则。在是否进行调解的问题上，法院应当充分的尊重当事人的意愿；人民法院进行调解应当严格按照法律规定的程序进行［法院调解程序的改革——设置审前调解程序］, 经调解达成的协议的内容合法（内容的合法性，并不是以严格适用实体法规范为要件，只要不违反法律、法规的规定，不损害国家、社会和他人的合法权益，即为合法）。［例：遗产纠纷案］

第三，法院调解活动贯穿于审判程序的各个阶段。即无论是一审、二审还是再审程序，无论是按普通程序，还是按简易程序，能够调解的，都可以调解。但是，非诉讼程序以及强制执行程序不能适用调解原则。

第四，调解不成的应当及时判决，而不能久调不决。

十二、法院调解与当事人和解的区别。

法院调解与当事人和解的区别在于：

第一，主持主体不同。法院调解是在人民法院的主持下进行，是审判权与处分权的一种结合；而当事人的和解，是在没有外力作用的情况下，双方当事人白主行使处分权的一种行为。

第二，适用的阶段不同。法院调解只能在审判程序中适用；而当事人的和解既可以适用于审判程序，也可以适用于执行程序。

第三，是否具有强制效力不同。法院调解形成的调解协议牛效后，具有强制执行力；而当事人和解不具有这种效力。

十三、简答诉的种类。

根据诉讼请求内容的不同，可以把诉分为确认Z诉、给付Z诉和变更Z诉三种

（一）确认之诉。确认之诉，是指原告向法院提出的确认他与被告之间存在或不存在某种法律关系的请求。确认之诉可分为肯定的确认Z诉与否定的确认Z诉。肯定的确认Z诉，是指当事人请求法院确认某种民事法律关系有效存在；例如：请求确认收养关系的存在。否定的确认Z诉，是指当事人请求法院确认某种民事法律关系不存在；例如：请求确认婚姻关系的无效。确认Z诉的特点在于：原告仅要求法院通过审判确认特定的法律关系存在或不存在，并不要求判令被告基于存在的法律关系履行给付义务。在法律特别规定时，纠纷的内容也包括对特定事实的争议，比如徳、法、日等国民事诉讼法规定，当事人可以提起要求确认证书真伪的诉讼。

（二）给付Z诉。给付Z诉，是指原告向法院提出的判决被告履行一定义务的请求。在给付Z诉中，原告要求被告履行的给付义务既包括给付一定数额的货币或财产，也包括为或不为某种特定的行为。例如：请求被告支付租金，或请求被告按合同约定的时间交付货物，停止侵害名誉权的行为等。

给付之诉与确认之诉的关系；［见书150页］

（三）变更之诉。变更之诉，乂称形成之诉，是指原告向法院提出的改变与被告现存的某种法律关系的请求。在变更Z诉中，原告一般是要求法院变更英与被告Z间的法律关系，例如：离婚诉讼，解除收养关系诉讼等。应当注意：在法律有明确规定的情况下，原告也可以要求法院判决变更他人之间的民事法律关系。例如：债权人可依据合同法上的撤销权，诉请法院撤销债务人与第三人之间以明显不合理的低价转让财产的行为，消灭已成立的买卖关系。

十四、简述民事诉讼法基本原则的立法情况。

世界各国关于民事诉讼基木原则的立法例有两种：一是在民事诉讼法总则屮加以专条规定原则。如俄罗斯联邦民事诉讼法、澳门特别行政区民事诉讼法典。二是民事诉讼法并不专条规定基本原则，而是在具体条文中体现民事诉讼法的

基本原则，这些基本原则只存在于学理中。如德国等。

我国民事诉讼法关于基木原则的规定采取了第一种立法例，采用了明确揭示和集屮规定的作法，第一编第一章的标题便是“任务、适用范围和基本原则”，其小规定基本原则的条文占12条，即从第5条至第17条（第10条为棊本制度）。具体包括：（1）同等和对等原则（笫5条）；（2）民事案件审判权由人民法院行使原则（第6条）：（3）人民法院依法対民事案件独立进行审判原则（笫6条）；（4）以事实为根据，以法律为准绳原则（笫7条）；（5）当事人诉讼权利平等原则（笫8条）；（6）对当事人适用法律一律平等原则（第8条）；（7）法院调解原则（第9条）；

（8）使用本民族语言文字进行诉讼原则（第11条）：（9）辩论原则（第12条）；（10）处分原则（第13条）；（11）检察监督原则（第14条）；（12）支持起诉原则（第15条）；（13）人民调解原则（第16条）；（14）民族自治地方制定变通或者补充规定原则（第17条）。这种立法体例一目了然，便于人民法院和诉讼参与人掌握和运川。

十五、简答民事诉讼法特有原则。

根据基木原则制定的法律和适用范围的不同，可以将上述基木原则划分为共有原则和特启原则两类。民事诉讼法的特有原则是根据民事诉讼自身的特点，仅在民事诉讼法中特别加以规定，只适用于民事诉讼活动的原则。这些原则包括：（1）同等和对等原则；（2）当事人诉讼权利平等原则；（3）法院调解原则；（4）辩论原则；（5）处分原则；（6）支持起诉原则；（7）人民调解原则。

十六、法院调解与当事人和解有何不同。

法院调解与当事人和解的区别在于：第一，主持主体不同。法院调解是在人民法院的主持下进行，是审判权与处分权的一种结合；而当事人的和解，是在没有外力作用的情况下，双方当事人自主行使处分权的一种行为。第二，适用的阶段不同。法院调解只能在审判程序屮适用；而当事人的和解既可以适用于审判程序，也可以适用于执行程序。第三，是否具有强制效力不同。法院调解形成的调解协议生效后，具有强制执行力；而当事人和解不具有这种效力。

十七、地域管辖的概念和标准

地域管辖的概念

地域管辖，乂称区域管辖、土地管辖，是指同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工与权限。在我国，法院的管辖区域与行政区划相适应，在确定特定民事案件的管辖法院时，除该案由最高人民法院管辖外，在明确其级别管辖示，还必须通过地域管辖的规定解决同一级别法院屮由哪一个法院行使审判权。可见，地域管辖以级别管辖为基础，只有确定了级别管辖，然后才能确定地域管辖。地域管辖与级别管辖的区别在于：前者解决的是同级人民法院内部受理第一审民事案件的横向分工，后者解决的是上下级人民法院内部受理第一审民事案件的纵向分工。

确定地域管辖的标准

确定地域管辖的标准主要是当事人、诉讼标的物或法律事实与法院辖区之间的联系。我国法院的辖区与行政区划是一致的，每一法院都有自己特定的辖区［司法权保护理论］，每一特定法院的辖区即是其行使审判权的空间范I韦I。一般来说，在当事人、案件事实或争议标的物位于某一特定法院辖区内时，该法院即对该案件享冇管辖权和审判权。因此，地域管辖的标准实际上是按照法院辖区与当事人、案件事实或争议标的物的隶属关系来确定的。

根据《民事诉讼法》的规定，地域管辖分为一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、共同管辖和协议管辖。