[购买权,股东,逻辑]试论有限公司股东优先购买权的产权逻辑

试论有限公司股东优先购买权的产权逻辑

一、问题的提出

我国《公司法》(2013 年修订)第71 条规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。该条款在股权转让的公司实践中被生动地表达为:优先认购的概念不是指我先跟你谈，而是你找第三方谈，你谈好以后，谈妥的同等条件，我作为老股东决定是否接受这个条件。这与我国法学界对股东优先购买权的认识基本上是一致的。股东优先购买权是以转让方与第三方就股权转让主要条件达成协议为基础而行使的权利，因而，优先购买权行使不仅导致转让方与(其他)股东之间合同的成立，而且会直接决定和影响转让方此前与第三人进行的交易，由此，形成了优先购买权之下股权转让行为的特殊效力状态。从股权转让的实践做法和学界对股东优先购买权的解读中，我们至少可以看到如下事实:(1)从第三人看，其与转让股东谈判达成的股权转让合同充其量只是实现其他股东优先购买权的一个工具，即使根据缔约过失责任或者违约责任获得了补偿，也无法掩盖这种做法对当事人契约自由的损害以及由此带来的机会成本。(2)从转让股东看，因其他股东行使优先购买权，转让股东除了要履行其与其他股东之间的股权转让合同义务外，很可能要额外承担因违反其与第三人间的股权转让合同而产生的违约责任或因合同不成立而产生的缔约过失责任。(3)从其他股东看，因其是否行使优先购买权具有不确定性，容易诱发道德风险和机会主义行为，客观上对转让股东的股权转让权具有一定的锁定效应，势必影响资源的优化配置，增加交易成本。

(4)将上述三个方面勾连起来，可以逻辑地推导出转让股东与第三人有强烈的动机签订阴阳合同或者通过转让拟转让股权公司的母公司的股权，以规避内部人特权的优先购买权。2013 年浙江复星商业发展有限公司诉上海长烨投资管理咨询有限公司等六被告股权转让纠纷案(即上海外滩地王股权转让纠纷案)不仅充分暴露了股东优先购买权的内在缺陷，而且也是对有关股东优先购买权学说理论的无情嘲讽。

囿于公司法上有关股东优先购买权的规定，学界有代表性的研究成果主要集中在两个方面:其一，参照域外国家或地区有关股东优先购买权的法律规定以及学说理论，指出我国公司法关于股东优先购买权规定的不足，提出完善的意见; 其二，聚焦于转让股东对外转让股权合同的效力问题，求解于股东优先购买权的性质，有绝对形成权说附条件的形成权说期待权说附双重条件的买卖合同说请求权说强制缔约请求权说优先购买请求权说等不同的观点，且在问题与求解之间存在着循环论证的嫌疑。需要注意的是，在这些文献中，蒋大兴教授提出的股东优先购买权行使中的价格形成机制颇有见地，但其以反悔权形成价格机制违背了权利生成的内在逻辑，实在可惜。吴建斌教授就具体个案从法律解释学和法律经济学的双重视角对围绕股东优先购买权的疑难问题予以了深度解读，其运用科斯法律经济学中有关冲突权利配置理论来确立产权边界，得出了令人信服的结论，但是较为宏观，没有直面股东优先购买权本身的机理。

因此，需要继续追问的是:股东优先购买权产生的根源何在? 学者们所言股东拒绝变化的内部人特权是如何练就的? 它是如何实现转让股东、其他股东、第三人之间的利益平衡的?

二、股东优先购买权的产权基础

学界通说认为，赋予其他股东在股东向外转让股权时的优先购买权，其制度设计旨在保护闭锁公司其他股东的控制利益或先在利益，即封闭或者限制外部人进入公司的渠道，维护

有限公司的人合性。人合性经济实质是有限责任公司本质特征的内在的、固有的、更主要的方面，与此相适应，维持股东间的紧密型信任合作关系，建立顺畅的同心同德、齐心协力沟通机制，对于维系有限责任公司的存续，促进有限责任公司的发展，具有至关重要的意义。这是股东对外转让股权时要得到一定比例的其他股东同意并赋予其他股东优先购买权的重要原因之一。本文并不否认人合性对有限公司存续和发展的重要性和必要性，但需要继续探究的是:有限公司人合性产生的根据何在?

无论是企业还是个人，都是根据预期决策的。产权制度的基本功能是给人们提供一个追求长期利益的稳定预期和重复博弈的规则。因此，作为投资者出资入股而设立的公司正是股东基于该出资产权的预期而作出的。没有投资者的投资入股，就不存在所谓的有限公司，当然也就无所谓有限公司的人合性。由此可见，有限公司股东优先购买权正是基于股东对其出资产权的稳定预期(控制利益或先在利益)而产生的，并为了维护该预期而内生的重复博弈规则。循此，股东优先购买权并非一种法定性权利，公司法对此作出规定，充其量仅仅是对出资产权保护的一种宣示而已。因此，与其说股东优先购买权是为了维护有限公司人合性的需要，倒不如说是为了维护股东对其出资产权的需要。本文拟将有限公司的人合性从股东优先购买权理论中剥离出来，主要是因为:

第一，避免人合性本身具有的抽象性以及价值判断带来主观臆断，尽可能使讨论客观中立。如有学者认为，对于股权转让，在保护善意第三人的交易安全与保护其他股东的优先购买权之间，法律的天平也许应向后者倾斜，理由在于后者牵涉法律所要保护的两种利益，其一是其他股东的既有权益，其二则是有限公司的人合性，股东既有权益的保护还只是股东的个体权利问题，而有限公司的人合性则涉及交易双方之外的第三者的利益，即公司自身的利益和所有其他股东的利益。但也有学者认为，有限公司及有限公司的人合性都属于人为创造，并不必然存在。如上所述，有限公司人合性是附着于股东出资产权的，充其量只是股东产权的一种附带效应，其本身并不具有独立性和客观性，也无法量度。

第二，为股东优先购买权找到归宿，为其正名，澄清公司法学界有关股东优先购买权可能存在的理论谬误，并为其实现提供具有可操作性的理论基础。蒋大兴教授认为，股东优先购买权是在转让股东拟转让其股权时的一种制度设计，是附属于股东的股权转让权而产生的一种附属性权利，产生于股东转让股权之时。从合同权利义务相对性看，这个观点似乎是正确的。因为其他股东的优先购买权正是构成了拟转让股权股东的一项义务。但是，这仅仅是一种错觉，因为股东优先购买权仅仅是为了达成拟转让股东与其他股东之间的股权转让合同的一种制度设计，因此，优先购买权仅仅是达成股权转让合同的前提条件而非合同内容的组成部分。由上文分析可知，股东优先购买权不是源于蒋教授所说的股东的股权转让权，而是根植于股东的出资产权。循此，股东优先购买权是源于股东本人的出资产权并在出资之时产生的，是每一个股东都拥有的隐而不发的潜在权利，只有当且仅当有股东拟转让股权时，该权利才从幕后走向台前，真正地发挥效力。因此，股东的股权转让权仅仅是激活其他股东优先购买权的启动装置，而绝非其产生的基础。

当股东拟转让其股权时，激活了其他股东的优先购买权，触发了拟转让股权与股东优先购买权之间的权利冲突。从抽象的角度看，股东优先购买权仅仅是产生于股权的一种附属性权利，后者是前者的基础和根据。因此，股东优先购买权是无法对股权构成制约的。从具体的角度看，股东优先购买权毕竟是附属于具体股东的股权的，如果其行使构成了对拟转让股东实质性的限制，则是对拟转让股东的股权的侵害，实际上就是行使优先购买权的股东将其

个人意志强加于转让股东，违背了股东平等和私法自治原则。我国《公司法》第71 条规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。从文义解释看，该条限制的仅仅是在受让方的选择上，并不构成对股权转让本身的限制。因为同等条件蕴含着转让股东有转让股权的自由，只不过在受让方的选择上有所限制而已(这当然也可以视为一种限制，但是这种限制并不影响股权转让的成交，且不损害拟转股权的经济价值。在这个意义上讲，股权转让本身是自由的)。通俗地说，就是在作为买受人的其他股东和第三人提供的买受条件相同的情况下，转让股东应该将该股权卖给谁的问题。

因此，其他股东的优先购买权并不限制股权转让的本身，即在不受限制的、可以自由转让的前提下，对受让方的选择予以了限制。进一步讲，就是拟转让股权不因其他股东行使优先购买权而被锁定，且不能给拟转让股东带来额外交易成本。这不仅是作为财产权性质的股权的内在要求，而且也符合帕累托效率的改进。这是因为:

第一，股权不是他人财产，而是股东自己的财产。公司的出现不是源于生产要素的断权成交，而是通过租用或雇佣等合约安排。这是局部的使用权利转让，但产权的本身还在业主或员工的手上。私产的转让权重要。转让权容许资产的拥有者选择要不要参进公司组织，参进后也可以退出。股份制只是所有权表现形式的变化，而不是所有权的削弱，更不是对所有权的否定。在北京新奥特集团有限公司诉中国华融资产管理公司股权转让合同纠纷上诉案中，最高人民法院认为，优先权的规定并不是对拟转让股份的股东股权的限制或其自由转让股份的限制。电子公司依法行使优先权，并不能证明华融公司对其持有的股权不享有完全的、排他的权利。因此，股权的转让本身是自由的，不受限制的。

第二，股东优先购买权使其他股东的产权预期获得了保护，且没有妨碍转让股东的股权转让自由，是帕累托效率的改进。一种状态(资源配置、社会制度)被称为帕累托最优状态，如果不存在另外一种可选择的状态使得没有任何人的处境变差而至少有一个人处境变得更好。这意味着，当满足给定的约束条件，一种资源配置状态已经使没有人能够按照自己的偏好在不损害别人的条件下变得更好，那么就是达到了帕累托状态。也就是说，转让股东的股权转让自由没有受到损害(当然，这里是将个人的偏好、情感、宗教情结等排除在外，仅限于经济上的利益和计算)，并使其他股东的利益得到了增进，因而是帕累托效率的改进。

综上，股东优先购买权是产生于股东自己的出资产权，是维护股东产权预期的一种手段，但是，其行使对转让股权的限制仅仅系于受让方的选择，而非对股权转让自由本身的损害。因此，股东优先购买权的产权规则的设计应遵循上述的转让股东和其他股东之间的产权边界。

三、以内部人特权为中心的股东优先购买权的制度缺陷

对于有限公司股东优先购买权，无论是学理探讨还是司法裁判(这里指的是，公司章程或者股东协议对股权转让未设另有规定，直接适用公司法有关股权转让规定的情形)，其预设前提都是将其看作内部人特权，因而是不受侵犯的、必须实现的。优先购买权的预设是内部人会比外部人更有助于公司的发展，因此股东有拒绝变化的权利。

或许正是基于对这种拒绝变化的内部人特权的理解，股东优先购买权被当作是一种结果意义上的权利，其他股东是不需要付出任何缔结契约的代价的。而科斯在1937 年的经典论文《企业的性质》中，证明了市场交易是存在交易成本的。利用价格机制是有成本的。通过

价格机制组织生产的最明显的成本就是所有发现相关价格的工作。随着出卖这类信息的专门人员的出现，这种成本可能减少，但不可能消除。市场上发生的每一笔交易谈判和签约的费用也必须考虑在内。再者，在某些市场(如农产品交易)可以设计出一种技术使契约的成本最小化，但不可能消除这种成本。股东优先购买权的行使不仅使其他股东取得拟转让股权，而且将讨价还价、签订合约的成本强加于第三人。因此，这种坐享其成的优先购买权不仅具有了一定程度的收入再分配功能，因第三人承担交易成本意味着其他股东财富的隐性增加;而且使第三人承担了机会成本。若第三人的损失应该补偿，那么这种损失将转嫁于转让股东，这意味着转让股东要承担双重的讨价还价、议定契约的交易成本。

从转让股东与其他股东之间的股权转让合同签订的意义上讲，其他股东的权利义务不具有对称性(行使优先购买权本身所产生的费用以及取得股权支付相应的对价是另外一个层面的问题)。每个人对自己的行为负责，承担自己行为引起的成本已成现代市场经济的行动准则。但是，股东优先购买权规则以及对其解读已经违背了这一要义，极易导致其他股东在行使优先购买权时参与不足、消极等待以期坐享其成。参与不足的原因在于股东优先购买权对其他股东的激励过度。当股东意识到，只要一行使优先购买权，拟转让股权就是其囊中之物时，何必不享受这样的免费大餐而去劳神费力呢。在博弈论中，其他股东的坐等就是其占优策略。或许正是这种激励过度、参与不足的股东优先购买权规则引发了此类案件频现，且争议不下的现象。

笔者阅读所及，学者们都是将股东优先购买权视为一种必须实现的特权，且不惜以牺牲转让股东甚至第三人的合法权益为代价，区别仅在于程度的不同，具体表现为对股东优先购买权的性质予以不同的界定以及对同一性质予以不同程度的限缩:从形成权说到请求权说从绝对形成权说到附条件形成权说从请求权说到强制缔约请求权说优先购买请求权说等。在这些有关对股东优先购买权性质界定的演变中可以看出，学者们似乎感觉到股东优先购买权不应损害他人的合法利益尤其是第三人利益，以期求得转让股东、其他股东和第三人之间的利益衡平。但在这些理论解说中，其他股东抢夺他人的劳动成果被认为天经地义，不仅从来没有被质疑过，反而被不断地证明。本文认为，之所以会出现这种情况，在于学者们没有深入到股东优先购买权的产权规则本身，对其中的激励过度、参与不足缺乏足够认识的结果。

对激励过度、参与不足的股东优先购买权未能给予充分的关注，可能存在一个技术上的难题，那就是如何才能获得同等条件? 要获得同等条件，合乎逻辑的做法似乎就是先让转让股东与第三人进行磋商，订立股权转让合同，确定价格和支付条件。在这之前，其他股东也只能消极等待;在这之后，其他股东行使优先购买权，和拟转让股东订立股权转让合同。从同等条件的形成过程看，逻辑井然，合乎常理。这样，其他股东参与不足不仅是名正言顺，而且是理所当然了。然而，这种做法是以伤及无辜的第三人和转让股东为代价的。这从转让股东与第三人之间的合同所产生的结果中可以得到进一步地证实。

股东行使优先购买权，必然会在转让股东、其他股东、第三人之间成立两个内容相同的合同，形成一股二卖的局面。因学者们对股东优先购买权的性质认识存在差异，因此，在转让股东和第三人之间就股权转让合同效力的认定上，有无效说附法定生效条件说效力待定说可撤销说有效说等不同观点。本文并不关注合同效力的本身，仅仅关注不同效力的合同给转让股东和第三人带来的可能结果。在这些不同的主张中，其结果无非是无效、合同不成立但存在缔约过失、有效三种情形:(1)合同无效。如果其他股东行使优先购买权，转让股东利益不受损害;如果其他股东不行使优先购买权，转让股东不仅自己承担缔约成本，而且其拟转让

股权被锁定，交易机会丧失。在这两种情形下，第三人必须自己承担缔约成本及机会成本。

(2)合同不成立，转让股东承担缔约过失责任。如果其他股东行使优先购买权，那么转让股东须根据缔约过失责任规则承担赔偿责任;如果其他股东不行使优先购买权，转让股东除了要承担缔约过失责任外，其拟转让股权被锁定，交易机会丧失。在这两种情形下，第三人的信赖利益得以弥补但丧失交易机会，承担机会成本。(3)合同有效。如果其他股东行使优先购买权，转让股东须对第三人承担违约责任，第三人根据违约责任获得补偿，但是第三人无法取得拟转让的股权，承担机会成本。如果其他股东不行使优先购买权，双方利益不受影响。

因此，不论是转让股东与第三人之间的合同被认定为无效、合同不成立但存在缔约过失抑或有效，当其他股东行使优先购买权时，都必然给转让股东或第三人带来交易成本(拟转让股权被锁定也是交易成本的一种表现形式)以及交易机会的丧失。这种激励过度、参与不足的股东优先购买权必然是以牺牲转让股东或第三人合法权益为代价的，逻辑后果是转让股东与第三人签订阴阳合同或者通过转让拟转让股权公司的母公司股权来规避股东优先购买权。

综上，股东优先购买权是产生于股东的出资产权，是在确保股东股权转让自由的前提下，将拟转让股权转让给其他股东，符合帕累托效率的改进，同时要确保第三人的合法权益不受损害。因此，要达到上述目标，股东优先购买权的制度设计必须解决激励过度、参与不足的难题。

四、以股权转让权为中心重构股东优先购买权

现行公司法有关股东优先购买权的规定，至少对该规定的学理解读和司法适用是以内部人特权为中心来设计的，以期建构其他股东、转让股东和第三人之间的利益格局的。然而，如上所述，这种利益格局的实际运行是以损害转让股东或第三人的利益为代价的，带来了效率损失，背离了帕累托效率。新制度经济学理论告诉人们，违背帕累托效率的制度必然导致运行困难，增加交易成本，也是不可能长期存在的。

本文认为，股东优先购买权是自股东出资之时并且是基于该出资产权产生的，为保护对该股东出资产权的预期而内生的重复博弈规则;同时，作为股权产权实现形式的股权转让权是激活其他股东优先购买权的外部条件。因此，无论从权利生成的逻辑序列还是从权利行使的时间序列看，股东的出资产权及其转让权是其他股东优先购买权的权源和基础，从某种意义上讲，其他股东优先购买权是股东出资产权的实现形式。因此，在股东优先购买权的建构上，必须以股权产权为基础，以股权转让权为中心方能实现其他股东的优先购买权、股东的股权转让权和第三人的契约自由权，进而实现帕累托效率的改进，促进资源的优化配置。

如上所述，囿于技术上同等条件获得的困难，股东优先购买权被解读为一种结果意义上的权利，激励过度、参与不足是其病灶。因此，重构股东优先购买权必须在规则上解决该病灶，使股东优先购买权不仅是一种结果意义上的权利，更成为一种行为意义上的权利，使权责利相统一。虽然股东出资产权是优先购买权的权源，但其是隐而不现的、抽象的权利，不具有技术上的可操作性。而作为股权产权实现形式的股权转让权不仅是激活股东优先购买权的外部条件，而且具有可操作性，不存在技术上的困难，并可直达激励过度、参与不足的病灶。因此，本文试图以股权转让权为中心建构股东优先购买权。

第一，拟转让股权股东的先通知义务。如上所述，股东优先购买权在股东出资入股时即

已产生并存续，股权转让权是激活优先购买权的外部条件，在逻辑和时序上，拟转让股东的通知是其他股东行使优先购买权的发动程序。因此，拟转让股权的股东应负有股权转让的通知义务。该通知义务是一种先契约性质的义务。如有违背，致使其他股东丧失优先购买权的，转让股东要承担损害赔偿责任。

第二，欲行使优先购买权的股东须在一定期限内发出要约。为了解决其他股东优先购买权行使中参与不足问题，在上述的通知中应规定或以法律直接规定在通知到达之日起的一定期限内，欲行使优先购买权的其他股东可以和拟转让股东磋商，发出要约。当两个以上股东主张行使优先购买权的，可以按现行公司法的规定，股东协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。因此，在要约内容上，如果有购买比例且不超过拟出卖股权总数的，该协议的比例有效;如果没有购买比例或者虽有但超过拟出卖股权总数的，应视为协商不成，按照各自出资比例处理。如果在该期限内没有发出要约，视为放弃优先购买权。这就解决了欲行使优先购买权股东的激励过度、参与不足的问题，阻却可能的道德风险诱发的机会主义行为，避免拟转让股权可能的被锁定状态。这实际上就是将股东行使优先购买权所带来的负外部性内部化。个体活动的外部性产生了激励的需要。简单地说，激励的目的就是把个体行为的外部性内化，通过规则的强制，迫使产生外部性的个体将社会成本和社会收益转化为私人成本和私人收益，使得行为主体对自己的行为承担完全责任，从而通过个体的最优选择实现社会最优。这就是激励理论所讲的激励相容。在这个意义上，我们可以把激励机制理解为责任规则，也就是如何使行为主体对自己的行为承担责任的规则。

当然，当其他股东发出要约后，若拟转让股权的股东承诺，合同成立。这虽然没有同等条件的约束，但也不违背市场交易的公平合理。这是因为价值是主观的，不同的人在相同的情景下可能就会有不同的选择，因而导致不同的结果;但是，这些不同的结果就是有效率的。买卖做得成不成，是看卖的人与买的人的评价是否有差异，卖的人比买的人评价低交易就可以成功，而不在于实际的价值是多少。这说明，虽然没有同等条件的参照，但是，它既实现了其他股东获得拟转让的股权，同时又保证了股权自由转让的实现。因此，这种情况下股权转让可以被看作股东优先购买权实现方式之一，至少不违背股东优先购买权的宗旨。

第三，拟转让股东的承诺。当拟转让股东没有对其他股东发出的要约予以承诺时，意味着转让股东要对其拟转让股权进行觅价。在觅价的过程中，转让股东以要约为基础与第三人议定转让条件，存在以下两种情形:

1. 如果第三人提出的受让该股权的条件不高于(低于或等于)要约的，转让股东会对其他股东的要约发出承诺，合同成立。因此，只有当且仅当第三人提出的受让条件等于其他股东的要约条件的，同等条件下的优先购买权才符合现行公司法规定和学界的解读。

2. 如果第三人提出的受让股权的条件高于(不含等于)要约条件的，转让股东可以和第三人直接订立合同，其他股东的优先购买权丧失;如果转让股东为了发现拟转让股权最高价格，也可以将第三人的受让条件告知其他股东，在此基础上，转让股东和其他股东再进行磋商;如果其他股东提出的更为优越的转让条件，转让股东也可以将该条件告知第三人，也可以直接订立合同这种循环往复的过程就是觅价的过程，卖者觅买者也觅，类似于拍卖竞价机制，是一种具有棘轮效应的背对背价格发现机制。这种机制具有以下特征或功能:

其一，这种价格发现机制是遵循产权逻辑的。科斯在其已成经典的论文《联邦通讯委员

会》中得出了最重要的奠定了产权经济学基础的理论观点:私有产权是市场交易的前提。在此基础上，通过市场交易，采价高者得，实现资源最优配置。这种以股权产权为基础，以股权转让权为中心的价格发现机制是产权逻辑演绎的结果。因此，前述蒋大兴教授以反悔权转让人转让股权而其他股东主张优先购买权时，转让人撤销其股权转让之意思表示，或转让人解除与第三人之间所达成的合同关系之行为作为拟转让股权的价格发现机制违背了权利生成的内在逻辑，人为增加代理成本，与其说是看到了问题的原因，不如说只是看到了问题的现象。

其二，有利于消除机会主义行为。基于出资产权的股权转让权由拟转让股东主导，其势必为了自身利益的最大化，求得最高的股权转让价格以及最优的转让条件，避免了拟转让股东与第三人合谋串通，以撤销或解除合同的形式实现的以反悔权为价格形成机制的定价行为，阻却了机会主义行为的内在冲动。同时，将那种以通过转让拟转让股权公司的母公司股权的形式架空股东优先购买权的行动消灭在萌芽之中，如前述的上海外滩地王股权转让纠纷案。

其三，节约了交易成本。转让股东以要约为基础对拟转让的股权进行觅价，掌握谈判的主动权，大大缩减了谈判磋商、议定合约的进程，节约了交易成本。

其四，有利于保护第三人的合法权益。在这种背对背的竞价过程中，如拟转让股东假借订立合同、恶意进行磋商等有违诚实信用行为的，可按照缔约过失责任要求其承担赔偿责任。

上述股东优先购买权的实现机制并不是凭空想象的结果，在司法实践中已有相应的做法。

我国《公司法》第72 条规定，人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。根据该规定，在实践中，有的法院要求股东在以拍卖、变卖或以其他方式转让股权之前就决定是否行使优先购买权，放弃者签署放弃优先购买权的声明，不放弃者便要参加股权拍卖等程序，或者按照法院确定的价格行使优先购买权。因此，在强制执行中，法院相当于拟转让股东的代理人，负通知义务;在股权转让前，其他股东被要求签署决定购买或放弃声明，就相当于是否发出要约;不放弃的参加拍卖程序，就相当于背对背的竞价行为。从中可以看出，强制执行程序中的股权优先购买权是以股权产权的转让权为中心运行的，和上述的股东优先购买权实现机制遵循同样的权利逻辑。循此，强制执行程序中的股东优先购买权实质上改变了正常情形下股权转让中的以其他股东优先购买权为中心的运行机制。从这个意义上讲，本文以产权红线将正常情况下的和法院强制执行中的股东优先购买权统一起来了，以股权转让权为中心建构了转让股东、其他股东和第三人之间的利益格局。

法律是由第三方实施的，它不仅要求双方当事人能观察到交易行为，而且要求法庭能鉴证这种行为，而许多情况下，要做到这一点是很困难的。就股东优先购买权而言，为了使股权转让顺畅，避免不必要的纷争，需要注意以下三个问题:一是同等条件应限于价格及其支付形式。因为价格及其支付形式不仅客观、真实，且易于操作，除此之外的其他条件如商业秘密等就不具有可操作性，法院也无法调查取证，应排除在外。二是通知义务、要约及承诺等应采用书面形式。三是通知义务及要约的到达可参照《合同法》有关要约和承诺的相关规定，应采到达生效主义，即通知义务的通知和要约只要到达相对人的可控范围即可视为到达，以避免相关当事人因拒绝送达带来的参与不足，以防限制或阻止股权的自由转让和交易成本的增加。

五、结语

公司契约理论认为，公司是相关当事人根据合同组成的一个契约的联结，议定契约的前提就是投资者对拟投资的生产要素拥有产权，并且在不涉及公司具体的内部组织管理的事务时，股东股权的转让自由应不受限制，这是产权制度的内在要求，也是产权的实现形式。否则，必然对产权造成损害，租值消散不可避免，资源配置缺乏效率。

我国现行的《公司法》对股东优先购买权的规定以及学界解读和司法适用都是以内部人特权为中心的。这种帝王式的不容侵犯的威严在公司实践中不断地被挑战、被亵渎。为了维护股东对其出资产权的预期而内生的重复博弈规则，股东优先购买权是不应该对产权本身构成限制的。作为产权实现形式的股权转让权是启动股东优先购买权的前提条件。因此，以具体的股权转让权为中心重构股东优先购买权不仅是产权规则逻辑演绎的结果，而且具有可操作性，能够在转让股东、其他股东和第三人之间建立起清晰的产权边界，从而使得股权能够自由转让，产权预期得以实现，第三人的契约自由获得保障，实现了帕累托效率的改进和资源的优化配置，是一个多赢共存的利益格局。因此，以内部人特权为中心建构起的股东优先购买权似乎找错了方向。