论企业股东优先购买权的法律性质

论股东优先购买权的法律性质

——以解除(撤销)股权转让合同对抗股东优先购买权的问题为视角

上海宋海佳律师事务所宋海佳顾立平

我国《公司法》第72条规定了股东的优先购买权制度，其全文如下：

“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

　股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

　公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”1

但是司法实践中，常有转让股东在其他股东主张优先购买权后，解除或撤销其股权转让合同以对抗其他股东优先购买权的行使，其认为股东优先购买权行使的基础是在前的股权转让合同，只需在前股权转让合同解除或撤销，则优先购买权主张的基础便不复存在。

对于上述观点的讨论，究其根本，是需要对优先购买权的法律性质进行确定，一旦确定了其法律性质，则行权基础等问题便将迎刃而解。

我们认为，股东优先购买权系形成权。基于形成权的概念，“依权利人之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利”2。因此，只须其他股东单方主张优先购买权，便形成了主张权利人与转让股东之间的股权转让合同关系。同时，基于《公司法》第72条赋予的优先性，转让股东必须在先履行其与主张优先购买权股东之间的股权转让合同。而在前合同的解除或撤销与否皆不影响新股权转让合同的效力及履行。

一、民商事权利的分类

对于权利的分类，学界存在不同的方式。如依民事权利的客体所体现的利益

性质不同，可分为“财产权”和“人身权”；依据民事权利间的关系区分，可分为“主权利”和“从权利”；根据权利全部要件是否齐备或是否为现时的完整权利，可将权利区分为“既得权”与“期待权”；依民事权利的义务主体不同可分为“绝对权”与“相对权”。

而如依照权能来对权利进行分类，则可分为支配权、请求权、抗辩权、形成权。支配权是指，对客体直接支配并享受其利益的权利；请求权是指，请求相对人为一定行为或不为一定行为的权利；抗辩权是指，能够阻止相对人的请求效力的权利。而形成权则如上文所述，指依单方意思表示，可使法律关系发生、变更、消灭或生其他法律上效果的权利。

讨论优先购买权的法律性质，最终目的在于确定优先购买权的作用与效果，由于依照权能的分类是分析各种权利作用、效果最常见，也是最清晰的方式，而这种方式本身也能囊括各种权利，因此本文将从权能的角度对股东优先购买权进行定性。

二、股东优先购买权系形成权

（一）从股东优先购买权的目的和作用分析

1、仅形成权能形成“购买关系”

顾名思义，“股东优先购买权”的目的是实现“股权购买”的法律关系，即股权转让合同关系，而后可基于合同关系，主张债权请求权从而获取财产利益。

从上文对权利的分类来看，能够通过主张而形成合同法律关系的，仅有形成权，故股东优先购买权当属形成权。

有观点认为股东优先购买权可认定为“债权”，但是我们认为，将优先购买权认定为债权的结果是，一旦股东对外转让股权，其股权就基于法定而直接转为了其他股东的股权。如此有两点问题：其一，其他股东的优先购买权可能成为其负担，因为其为此股权转让支付对价成为了必须，而不能自由选择是否行使权利。其二，转让股东的转让受到过分的干涉。在“强制缔约”以后，即使原本其他股东是愿意放弃优先购买权的，但由于优先购买权系“债权”，转让股东也无法对外转让。

2、股东优先购买权的效果只有基于单方意思表示来完成才有意义。

除了发生法律关系的作用，形成权的另一特点便是“基于单方意思”即可发生效果，股东优先购买权的最终目的是为了保护公司的人合性，保障公司治理

结构的稳定。因此股东优先购买权只有在基于非转让股东单方意思表示即可达

成其效果的情况下，才有意义。

有观点认为，优先购买权系请求权。我们认为此种说法有失偏颇，因为如果优先购买权只是请求权，那么当股东行使优先购买权时仅能和转让股东进行磋商，合同关系完全可能因为转让股东的不同意或抗辩而不能成立，优先购买权的设定将变为一纸空文，只需转让股东不同意订约，优先购买权便无从行使。那么，公司的人合性、稳定性，股东的财产权利根本得不到任何保障。

3、从经济原则考虑，优先购买权系形成权才能提高交易效率。

在股东行使优先购买权时，往往股权转让已经进行或该股东已有转让意图，所以股东之间可能已经存在分歧，或至少已考虑不再合作，再通过磋商签订合同的可能性是很低的。如果其他股东不能基于单方意思表示来达成缔约效果，那么从经济原则的角度考虑，将大大降低交易效率，影响股权的正常流通。

（二）从立法逻辑统一的角度分析

1、大陆法系国家和地区普遍支持优先购买权系形成权

在德国，优先购买权系形成权为学界通说，并在司法实践中得以支持。

在理论界，德国著名民法学家、法哲学家卡尔·拉伦茨认为，“优先购买权人可依单方的意思表示形成以出让人与第三人同等条件为内容的合同，无须出让人同意，但是此形成权附有条件，必须等出让人转让股权给第三人时才能行使。”3，而以鲍尔教授和施蒂尔纳教授为代表的观点认为“优先购买权一经行使，即成立行使权利者与转让者之合同关系，就某一标的而言有优先买受的权利人，一经义务人和第三人订立关于该标的物的合同，即可行使优先购买权”。4曼弗雷德·沃尔夫教授认为，“权利人(指先买权人) 通过单方面的形成表示和他(指义务人) 签订买卖合同。因此，对义务人而言就存在同一物的两个买卖合同：一个是与第三人签订的愿意出卖标的物的合同，一个是权利人通过单方面的形成表示产生的买卖合同。”5

在司法实践中，根据2002年1月1日起施行的《德国民法典》第464条之“先买权的行使”规定：“1、行使先买权，以向义务人发出意思表示为之。该意思

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表示不需要具备对买卖合同规定的形式。2、一旦行使先买权，先买权利人与义务人之间的买卖，即以义务人与第三人之间约定的条款成立”。6可见，《德国民法典》已将优先购买权定性为形成权。

在日本，民商法界的知名教授北川善太郎将民事权利分为实质性的权利和技术性的权利，前者指物权、债权等具有一定实体利益的权利，后者则指对一定实质性的法律效果的发生起到技术作用、手段作用的权利，如撤销权，先买权等，其认为先买权的技术性及手段性即体现在特定条件下，一经行使，便可形成一定法律关系。

而在我国台湾地区，学界权威王泽鉴教授在论及优先购买权时提出，“优先购买权，无论其为法定或约定，论其性质，系属形成权，即优先购买人得依一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容之契约，无须义务人（出卖人）之承诺。”7政治大学的黄立教授也指出，优先购买权系由约定或法定产生的形成权，在其编写的《民法总则》中他提到“优先购买权是一种形成权，而‘形成权人之权利系由于相对人之受‘拘束’，自然需要合理之依据。’此种依据非为契约之要约、承诺规则，而是‘或由于相对人先前表示之同意，或由于法律之规定。’”8

在司法实践中，台湾地区“最高法院”1995年第五次民庭总会决议提到，“……所指的优先购买权行使有何要件？……此形成权之行使，即可形成转让人与权利人间买卖契约的存在。”而根据1971年度台上字第2438号判决，“对于约定优先购买权, 惟查优先购买权之主要内容, 乃赋予先买权人以附有条件之形成权, 因此先买权人附有条件之形成权之行使, 使权利人与义务人之间。成立义务人与第三人所订立同样条件之买卖。”9

2、我国公司法制度的沿革

由于我国公司法制度主要沿袭自德国、日本等大陆法系国家，并大量借鉴了台湾地区的立法经验。如台湾地区公司法第111条规定，“ 股东非得其他全体股东过半数之同意, 不得以其出资之全部或一部转让于他人。前项转让不同意之股东有优先受让权如不承受, 视为同意转让, 并同意修改章程有关股东及其出资事项。公司董事非得其他全体股东同意, 不得以其出资之全部或一部转让于他人。”10可见，我国公司法第72条的同意权及优先购买权设置便借鉴自台湾地区。

综上，不论从立法原意，制度设计，还是实践操作，我国公司法制度皆与上述国家和地区一脉相承。为保持立法逻辑的统一，对于优先购买权性质的认定也理应保持一致，即认定其系形成权。唯如此才能保证立法目的的实现。

（三）从我国学界观点及司法实践来分析

在理论界，优先购买权系形成权为通说。

最高人民法院民四庭庭长刘贵祥在《关于外商投资企业的股东优先购买权》一文中提到，“优先购买权的形成效力表现在：转让方与第三方成立股权转让关系时，一旦优先权人主张或者行使优先购买权，就能使优先权人与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系。总之，优先购买权在性质上属于形成权，其效力包括两个方面：一是使旧的合同归于无效；二是订立新的合同。”11中国人民大学的叶林教授认为，“我们认为，优先购买权为特别法上的形成权。在理论上，形成权是依照权利人单方意志而使法律关系发生变动的权利，通常只使得既有法律关系变动或者消灭，而非创设新的法律关系。就优先购买权而言，其形成效力表现在：转让方与第三方成立股权转让关系时，一旦优先权人主张或者行使优先购买权，就能使优先权人与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系。鉴于这种法律关系是依照权利人单方意志而产生的，符合形成权的基本属性，应认可优先购买权具有形成权的性质。”12中国社会科学院法学研究所法学教授孙宪忠教授认为，“因先买权具有排斥他人的效力，他并不同于物权中的用益物权，也不是担保物权，而是属于形成权。”13中国法学会商法学研究会常务理事、四川省人民政府立法咨询委员周友苏教授在其《新公司法论》一书中提出，“股东优先购买权的效力内容表现为，当转让股东向第三人转让股权时，优先权股东一旦行使优先购买权即可排除第三人的购买可能，并且凭自己单方的购买意思表示形成以转让人与第三人同等条件为内容的股权转让合同，而无须转让人再承诺。此种法律关系和法律效果是依照权利人单方意志而产生的，符合形成权的基本属性，因此应认定股东优先购买权属于形成权”。14中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授在《共有权研究》一书中提出，“共有人将自己应有部分出卖给第三人，其他共有人基于同等条件而主张优先购买权，排斥其已经构成的法律关系的效力，当然是形成权。”李少华在《法定优先购买权的法律性质、效力及实现》一文中认为，“关于优先购买权法律性质,有学者主张是准物权, 有学者主

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张是形成权。从上文关于法律效力的分析看, 优先购买权应当既是形成权, 又是准物权。形成权是权利人凭单方意思表示使法律关系产生、变更和消灭的权利, 优先购买权的形成效力就是形成权效力的体现。”15烟台大学郭明瑞教授及房绍坤教授认为，“请求权和形成权，这是根据权利的作用对权利所作的一种分类。请求权是一种请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，请求全的实现必须赖于义务人的履行行为；形成权是指行为人仅以自己的意思表示（单方行为）使某种法律关系产生、变更或消灭的权利。从优先购买权的作用上看，优先购买权的权利人并不能请求义务人为一定行为或不为一定行为，而是只凭自己单方的意思表示，即可与义务人之间形成买卖关系，而不问出卖人是否同意。因此，优先购买权应是一种形成权，而不属于请求权。”16厦门大学的郑永宽教授则提出，“按份共有人优先购买权作为形成权, 其行使的效果并不是直接发生物权变动, 而是在出卖人与优先购买权人之间形成以出卖人出卖与第三人同样条件为内容之合同。”17成都市中级人民法院温淼法官在《股东优先购买权保护中的利益冲突与平衡》一文中提出，“股东优先购买权属于附条件的形成权。……就优先购买权而言，其形成效力表现在：转让方与第三方成立股权转让关系时，一旦优先权股东主张或者行使优先购买权，就能使优先权股东与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系。鉴于这种法律关系是依照权利人单方意志而产生的，符合形成权的基本属性，应认可优先购买权具有形成权的性质。”18镇江市中级人民法院的汤流、柳建安法官在《优先购买权制度若干问题研究》一文中指出，“认定优先购买权是形成权，主要是基于前者基本规则与后者基本特征的一致性。优先购买权人在出售人出售标的时，如果他愿意，可以在同等条件下必然地成为购买方，而不论出售人是否同意。”19

在司法实践中，上海市高级人民法院关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答(二)（沪高法民一[2005]15号）第24条规定，“承租人的优先购买权属于以形成权的行使为前提的权利，故该形成权的行使应以除斥期间制度加以规定，即承租人应自知悉出卖事实时起一定期限内行使先买权。”20而由最高人民法院副院长奚晓明法官主编，各地高院法官参与的《民商事裁判精要与规范指导》一书中提出，“优先购买权是形成权，在股东向第三人转让股权时，即可行使。因此，确定股东优先购买权此种性质的实践意义在于，形成权的性质决定了该

权利的法律效力。”21在各地判例中，优先购买权系形成权的观点亦得到了支持。由广东省佛山市中院审理的李娜与佛山分析仪器厂等租赁合同纠纷上诉案（[2005]佛中法民五终字第236号）的判决书中对此问题作了如下分析“承租人的优先购买权是一种形成权，只要条件相同，承租人的单方面意思表示就能使承租人与出租人之间形成以出租人与第三人的同等条件为内容的合同”22当然，不论是上述各国学说的观点，抑或是我国理论界、司法实践中所指的优先购买权，同时包括了共有人优先购买权、承租人优先购买权及股东优先购买权等。但是，我们认为从法律性质上而言，各种优先购买权是不应有异的。

而综上可见，优先购买权系形成权的观点不论在我国理论界或司法实践中都已得到了支持与认同。

三、对于其他不同观点的分析

1、请求权说（代表学者：于华江）

观点及理由：

“股东优先购买权是一种基于特殊社员权基础上的请求权…股东优先购买权是由股东权派生出来的，它与纯粹的物权及物化的租赁权有别。它不是对标的物的所有、占有和使用，而是由于股东向公司法人出资，取得股东资格（一种特殊的社员资格）后而依法享有的一项权利。它不能独立于股东资格和地位而存在，也不能与股份相分离而转让或放弃。股东权亦不同于合伙人基于无限连带责任及强烈的人合性质而产生的优先购买权。与上述各种优先购买权相比，股东优先购买权受制于股权平等原则、股权转让自由原则，它的保护力度相对较弱”23

笔者认为：

（1）优先购买权如仅为请求权，那么相对方可基于意思自治而不同意形成股权转让关系或采取其他理由进行抗辩。股东优先购买权的效果，在事实上根本无法实现，成为一纸空文。

（2）优先购买权是为保护公司人合性，维持公司治理结构的稳定。将优先购买权认定为请求权，效力过弱，无法实现立法目的。

2、期待权说（代表学者：王利明）

观点及理由：

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“因基础法律关系的存在，优先购买权已具备了权利的部分要件，优先购买权人在标的物出卖与第三人之前享有的是期待权，其法律上的地位应受到保护；待出卖人出卖标的物与第三人时，权利人才获得完全的权利。”24

笔者认为：

（1）“期待权”与“既得权”是依据权利全部要件是否齐备或是否为现时的完整权利，而对权利进行的分类。而支配权、请求权、抗辩权、形成权的划分方式是根据权能对权利进行的分类。分类方法的不同决定了股东优先购买权可同时为形成权与期待权，并无冲突、矛盾之处。因此以优先购买权系期待权，从而主张其非形成权是毫无依据的。

3、物权或债权说

观点及理由:

该学说源于《德国民法典》中对于优先购买权所做的物权优先购买权和债权优先购买权的基本分类，根据两者分别所具有的物权性的法律效力和债权性的法律效力的不同，进而得出不同的法律性质的结论。该说认为，就优先购买权而言，无论是法定还是约定优先购买权依其能否对抗第三人可分为物权优先购买权和债权优先购买权，所以优先购买权的法律性质相应地体现为物权或为债权。

对于“物权说”，笔者认为：

物权系支配权，其权利内容包括所有、使用、处分、收益。而优先购买权是基于股东身份产生，本身并不能单独转让或处分，因此不能认定为一种支配权。对于“债权说”，笔者认为：

（1）债权系财产权，一旦确认股东优先购买权系债权，则优先购买权人便可直接享有该股权的财产利益。对于转让股东而言，其自由转让受到了过度的限制，在“强制缔约”以后，即使原本其他股东是愿意放弃优先购买权的，但由于优先购买权系“债权”，转让股东也无法对外转让。

（2）如确认优先购买权系债权，则其他股东的优先购买权可能成为其负担，因为其为此股权转让支付对价成为了必须，而不能自由选择是否行使权利。