论国家不能承担国际刑事责任(一)

论国家不能承担国际刑事责任(一)

国家能否成为国际犯罪的主体并承担国际刑事责任的问题，在国际法学界存在着三种理论学说，一种观点认为，国家作为国际犯罪的主体，能够承担国际刑事责任；另一种观点认为，国家作为国际犯罪的主体，在一定场合下能够承担国际刑事责任。上述二种学说，混淆了国家责任与国际刑事责任的区别，也无法阐明对国家的刑事制裁方式。第三种观点认为，国家不能成为国际犯罪的主体，也不能承担国际刑事责任。这种观点否定国家作为国际犯罪的主体资格，与现有的国际法习惯规则相悖。

笔者认为，根据现有的国际法规则和国际法实践，国际法学界关于国家刑事责任的理论学说，均不能完整地阐明国家的国际刑事责任问题以及国家在国际犯罪中的主体地位。国家作为国际法的主体，根据国际法习惯规则，当然也能够成为国际犯罪的主体，并承担国家责任，从而成为国家责任的主体。但是，国家作为无意识的抽象实体，其本身不能承受刑罚处罚，因此，国家无法成为、也不可能成为国际刑事责任的主体。国际刑事责任的主体只能是实施了国际犯罪的个人。

一、国家刑事责任的理论渊源及其评价

关于国家刑事责任的理论可以追溯到《奥本海国际法》和巴西奥尼的《国际刑法？国际刑法典草案》。这是西方学者主张国家刑事责任的代表作。

（一）劳特派特的国家刑事责任理论

英国国际法学家劳特派特修订的《奥本海国际法》，主张国家能够承担国际刑事责任。认为，国家的责任是不限于恢复原状或惩罚性的损害赔偿的。如果国家及其代表国家作行为的人作了违法国际法的行为，而这种行为由于其严重性、残忍性及其对人类生命的蔑视而被列入文明国家的法律公认的犯罪行为一类，国家以及代表国家作行为的人就担负刑事责任。例如，如果一国政府命令将居住于其领土内的外国人全部杀尽，这个国家以及负责命令和执行这种暴行的个人所担负的责任，就将是刑事性质的责任。该学说还认为，对于违反战争法的行为负责的个人所犯的战争罪应受惩罚的规则，已经普遍地被承认为国际法的一部分，而这就是承认国家刑事责任的另一个例子。因为，战争罪犯的犯罪行为通常并不是为了实现私人的利益和欲望，而是代表国家并作为国家机关而作的。

根据劳特派特的理论，国家以及代表国家实施国际犯罪的个人都是国际犯罪的主体，并能够承担国际刑事责任。然而，这一理论试图阐述的国家刑事责任，实际上仍然还是一般的国际责任，即国家责任。因为：其一，“恢复原状或惩罚性的损害赔偿”，并不是国际刑事责任的表现形式，而是国家责任的承担方式。国际刑事责任的形式应当表现为刑罚处罚。当然，劳特派特不可能完整地阐述国家责任及其形式，因为，早在1979年联合国国际法委员会拟定《关于国家责任的条款草案》之前，他所修订的《奥本海国际法》已经出版。其二，劳特派特在阐述中，虽然认为国家的责任是“不限于”恢复原状或惩罚性的损害赔偿的，并设定了二种特定的国家承担国际刑事责任的情况：一是国家以及代表国家实施国际犯罪的个人实施了被列入文明国家的法律公认的犯罪行为；二是实施了违反战争法的行为。但是，他并没有接着阐明国家承担国际刑事责任的制裁方式。既然是“不限于”，那么，“超出”国家责任形式的国际刑事责任形式又是什么呢？劳特派特并没有回答这个问题。因此，其所谓国家刑事责任的理论并没有突破一般国际责任的范围。

（二）巴西奥尼的国家刑事责任理论

美国国际刑法学家巴西奥尼出版的《国际刑法？国际刑法典草案》，比较详细地阐述了国家的刑事责任。他在其自己拟定的《国际刑法典草案》中论述了国家的犯罪行为及其国家的刑事责任。

其一，国家承担刑事责任的行为。表现为：（1）代表、支持或以国家名义的权威人士实施任何犯罪，不管这类行为按其国内法是否合法，国家应为此负刑事责任。（2）由个人或团体以

官方资格所实施的行为应归咎于国家。

其二，不作为的国家责任。表现为：（1）国家不履行国际刑法规定的责任的行为应构成国际犯罪。（2）当新国家、新政府负有责任，起诉或引渡违反国际刑法的团体中的个人或已被团体开除的犯罪个人时，国家的不作为则构成国家刑事责任的根据。

事实上，巴西奥尼在其《国际刑法典草案》中所主张的国家的犯罪行为及其国家的刑事责任，并没有被国际法实践所证实，也没有为国际立法所采纳。首先，直至今日，国际社会从未有过国家承担国际刑事责任的国际法实践；其次，1998年7月17日，罗马外交大会通过的《国际刑事法院规约》（于今年7月1日生效），根本没有规定任何有关国家犯罪和国家承担刑事责任的问题，而只是规定了个人的国际刑事责任。

（三）詹宁斯爵士的国家刑事责任理论

英国国际法学家罗伯特·詹宁斯爵士和阿瑟·瓦茨爵士修订的《奥本海国际法》，重述并强调了劳特派特主张的国家承担国际刑事责任的理论。认为，国家的责任是不限于恢复原状或惩罚性的损害赔偿的。某些国际不法行为，由于所违反的义务的内容具有特别重要性，引起了特殊的和更为严重的国际责任。……国家以及代表国家作行为的人就担负刑事责任。

应当指出，詹宁斯爵士在其论述中，也注意到了国际法委员会于1954年通过的《危害人类和平及安全治罪法草案》的规定。他认为，国际法委员会对《危害人类和平及安全治罪法草案》的审议，是与个人的国际刑事责任有关的，而不是与国家的刑事责任有关的。当然，他同时也认为，国际法委员会的讨论倾向于在治罪法草案中只涉及个人的国际刑事责任，而不妨害以后考虑国家的刑事责任。可见，詹宁斯爵士对国家刑事责任的制裁性质和管辖权提出了疑问并陷入困惑。他认为，在国际法上归类为罪行而产生的不同于国家责任的国际刑事责任制度，其国家行为有什么法律后果，尤其是对这种行为所可能采取的制裁属于什么性质，是不明确的。没有一个对国家有适当的国际刑事管辖权的法庭。也没有任何国际司法判决规定和适用国家的刑事责任原则。

可见，詹宁斯爵士虽然主张国家可以承担国际刑事责任，但是，在其阐述中，实际上已经指出了国家到底能否承担国际刑事责任的疑问，并陷入了理论上的困境。因为，他无法阐明对国家的制裁方式及其性质。他只能寄希望于对国家具有国际刑事管辖权的法庭来证实其理论观点，希望用国际法实践来解决国家承担国际刑事责任的问题。可是，他当然没有看到此类的国际法实践，也不可能看到，《国际刑事法院规约》只是规定了个人的国际刑事责任，而根本没有涉及任何国家犯罪和国家承担刑事责任的问题。

综上所述，追溯国家刑事责任的理论起源，从其理论的提出到理论的发展来看，西方学者虽然主张国家可以构成国际犯罪并能够承担国际刑事责任，但是，这种理论并没有解决对国家的制裁方式，就连詹宁斯爵士自己也承认“国家行为有什么法律后果，尤其是对这种行为所可能采取的制裁属于什么性质，是不明确的。”这一理论学说最终为国际法实践和国际立法所摒弃。

1954年联合国国际法委员会通过的《危害人类和平及安全治罪法草案》第1条规定：“本治罪法所定危害人类和平及安全之罪，系依照国际法应行论处之罪，犯此罪行之个人应予处罚。”显然，该草案只是规定了个人的国际刑事责任，根本没有涉及所谓的国家刑事责任。1998年7月17日通过的《国际刑事法院规约》及其据此将要建立的国际刑事法院并不管辖国家的国际犯罪，也不涉及国家的国际刑事责任。国际刑法的审判实践也从未有过国家承担国际刑事责任的先例。

二、我国国家刑事责任的理论述评

我国关于国家刑事责任的理论学说，深受西方学说的影响。绝大部分学者认为，国家因为实施了国际犯罪行为而构成国际犯罪，成为国际犯罪的主体，从而使国家承担国际刑事责任。笔者将这种学说称为“国家刑事责任承担说”。目前，这种学说在我国国际法学界占主导地位。

这种理论学说，根据国家承担国际刑事责任的特定场合，又分离出另一种学说，笔者称之为“国家刑事责任特定场合承担说”。此外，也有部分学者主张，国家不是国际犯罪的主体，国家不能承担国际刑事责任，笔者称之为“国家刑事责任否定说”。

（一）国家刑事责任承担说

这种学说主张，国家能够承担国际刑事责任。譬如，有的学者认为，国际犯罪主体应包括实施危害国际社会行为的国家、组织、机构、国家代表、组织或机构的成员以及任何人。据此认为，国家可以构成国际犯罪，也可以追究国家的国际刑事责任。也有的学者认为，国际法上所说的刑事责任包括两个方面：一是国家的刑事责任，二是个人的刑事责任。国家刑事责任是国家责任的一种特殊形态，国家应负国家刑事责任已经为国际司法实践和学者的意见所证实。也有的学者认为，根据现代国际法，国家不仅可以成为一般违法行为的主体，也可以成为国际犯罪的主体，而且，国家必须为其所犯的国际罪行承担国际刑事责任。国家刑事责任的形式有：限制主权，包括军事占领、军事管制、限制国家武装力量等；赔偿；国际制裁，即联合国安理会根据宪章第41条和第42条采取的武力和非武力的制裁措施。还有的学者认为，联合国国际法委员会1979年提出的《关于国家责任的条文草案》中，规定了国家应当承担刑事责任的问题。因此，国家能够承担国际刑事责任。

综上观点，简言之，就是国家能够承担国际刑事责任。但是，这种学说却同样不能阐明国家承担国际刑事责任的方式，也无法阐明对国家应当如何适用刑罚。应当指出，上述学者错误地认为，国家刑事责任是国家责任的一种特殊形态，国家应负国家刑事责任已经为国际司法实践和学者的意见所证实。事实并非如此，其一，国家刑事责任不是国家责任的一种特殊形态，因为，国家责任的承担方式与国际刑事责任的承担方式是完全不同的；其二，至今为止，尚无国际司法实践证实，国家刑事责任是国家责任的一种特殊形态，更没有证实国家能够承担国家刑事责任；其三，综观当代国际法，没有一项条约和习惯法规则规定国家可以承担国际刑事责任。还有的学者错误地认为，联合国国际法委员会1979年拟定的《关于国家责任的条文草案》中，规定了国家应当承担刑事责任的问题。事实恰恰相反，该草案仅仅规定了国家因其国际不当行为而构成国际犯罪的问题，在该草案的全部50个条文中，没有一个条款规定或涉及到国家的国际刑事责任。至于有的学者所列举的国家刑事责任形式，根本没有刑罚处罚的性质，实际上都不是国家刑事责任的形式，也不全是国家责任的形式。

（二）国家刑事责任特定场合承担说

“国家刑事责任特定场合承担说”，与上述“国家刑事责任全部承担说”的观点基本相同，无非是强调了“在一定场合”作为国家承担国际刑事责任的条件。这种学说主张，国家因为实施了特定的国际犯罪行为而构成国际犯罪，成为国际犯罪的主体，从而使国家承担国际刑事责任。譬如，有的学者认为，国际刑事责任分为个人刑事责任和国家刑事责任两大类。当一个国家犯了从事侵略战争的国际罪行时，这个国家就应负国际刑事责任。也有的学者认为，国家在两种情况下可能成为国际犯罪的主体：一种是在战争犯罪的场合；另一种是在国家不履行公约规定的国际义务从而以其不作为构成国际犯罪的场合。据此，国家在一定场合下可能成为承担刑事责任的主体。

这里的“一定场合”或“特定场合”，是指国家实施了特定的国际犯罪的场合，特指最严重的侵略战争犯罪，以及不作为构成国际犯罪的场合。这种观点与上述《奥本海国际法》的观点非常相似。然而，这种学说同样不能阐明国家承担国际刑事责任的方式，也无法解释对国家应当如何适用刑罚。还应当指出，所谓“一定场合”或“特定场合”，即国家可以构成国际犯罪的场合，并不是理论上随意特定的，而必须根据国际公约的规定来衡量其犯罪构成，必须具有国际法上的依据。因为，国际犯罪的认定同样也适用“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的一般法律原则和国际法习惯。

综上所述，笔者认为，以上关于国家能够承担国际刑事责任的理论观点，之所以认为国家能

够成为国际犯罪的主体，或在一定场合下能够成为国际犯罪的主体，并能够承担国际刑事责任，是因为基于这样的一个推理：因为，国家可以构成国际犯罪，所以，国家就是国际犯罪的主体；既然国家是国际犯罪的主体，那么，国家当然也是国际刑事责任的主体，因此，得出的结论就是国家能够承担国际刑事责任。其实不然，首先，国家能否构成国际犯罪，应当根据国际法来确定，应当有国际公约的明文规定。因为，国际犯罪具有构成要件，在没有国际公约规定的情况下，国家又何以能够构成国际犯罪呢？其次，上述学说最终仍然不能阐明对国家如何适用刑罚的问题。因为，国家的性质决定了国家是不能承受任何刑事制裁的。可见，上述推理并没有最终得出结论，该推理是不完整的。再次，国家责任的习惯法规则已经为国家设定了其犯罪行为的一般国际责任。对于国家而言，即使构成犯罪，其承担法律责任的方式是国家责任，

而不是国际刑事责任。这二种法律责任及其承担方式是截然不同的。

（三）国家刑事责任否定说

这种学说主张，国家不能构成国际犯罪，也不能成为国际犯罪的主体，更不能追究国家的国际刑事责任。国家不能承受国际刑事责任，只有个人才是国际犯罪的主体。譬如，有的学者认为，国家是国际法的主体，但不是国际犯罪的主体。国家是抽象的实体，没有意识，根本不存在故意或过失的问题，所以，它不具备国际犯罪构成的要件，因此，国家不能成为国际犯罪的主体。由此论断，国家不能承受国际刑事责任。有的学者也认为，国家是国际法上的主体，但不是国际犯罪的主体，国家无法具备犯罪构成要件，而且，国家缺乏刑事责任能力，只有个人才是国际犯罪的主体。还有的学者认为，国家作为由其全体人民组成的社会，根据“社会不能犯罪”的格言，指控包括整体意义上的人民在内的国家犯罪并承担刑事责任是令人怀疑的；而且，即使国家罪行的概念成立，国际社会也尚无审判和惩罚犯罪国家所必需的基本机制。在这样的现实下，国际刑事法院不应该也不能够把国家作为国际罪行的刑事责任主体来行使管辖权和进行审判。

综上所述，这种学说，不仅否定了国家承担国际刑事责任的主体资格；而且还否定了国家作为国际犯罪的主体资格。该理论学说的基础是：因为国家不具备犯罪构成的要件，所以，国家不能作为国际犯罪的主体；因为国家不是国际犯罪的主体，所以，国家不能承担国际刑事责任。

应当指出，该学说否定国家刑事责任的结论无疑是正确的；但是，阐述这一结论的理论基础却有失偏颇，与现有的国际法习惯规则相悖，因为，国际法习惯已经证实，国家可以作为国际犯罪的主体。1979年联合国国际法委员会拟定的《关于国家责任的条款草案》，虽然不是一项国际法条约，但是，这个草案创设了国家责任的国际法习惯规则，并为世界各国所接受。该草案第19条第2项规定：“一国所违背的国际义务对于保护国际社会的根本利益至关紧要，以致整个国际社会公认违背该项义务是一种罪行时，其因而产生的国际不当行为构成国际犯罪”。可见，国家可以构成国际犯罪而成为国际犯罪的主体。否定国家作为国际犯罪的主体资格，并不符合现有的国际法习惯规则。但是，必须指出，即使在国家构成国际犯罪的场合，按照草案的规定，国家应当承担的是国家责任，而不是国际刑事责任。国家责任也是一种法律责任，但是，国家责任根本不同于国际刑事责任。

三、国家不能承担国际刑事责任

笔者认为，西方学者和我国学者关于国家刑事责任的学说，均不能完整地阐明国家能否成为国际犯罪的主体，以及国家能否承担国际刑事责任的问题。国家作为国际法的主体，应当能够成为国际犯罪的主体；反之，国家作为国家责任的主体，却无法成为、也不可能成为国际刑事责任的主体。国家不能承担国际刑事责任，因为，国家不能承担国际刑事责任的表现形式──刑罚处罚。

（一）国家不能承受刑罚而缺乏刑事责任能力