试论法院调解制度的弊端和完善(顾国增)

试论法院调解制度的弊端和完善

顾国增

上传时间:2004-9-26

【内容提要】随着市场经济体制的日益完善，曾对民事纠纷起到很大作用的法院调解制度显露出诸多弊端，阻碍了我国民事审判改革的进行，对这一制度进行探讨是非常必要的。本文旨就法院调解制度的弊端及完善问题进行探讨。文章首先对当前的法院调解制度进行了深入分析，指出该制度存在着以调代审、以“和稀泥”代替“查明事实真相”、强制与自愿相矛盾、原有的调解制度与当前的民事审判方式改革相冲突的四个弊端；接着针对弊端提出完善我国调解制度的构想；切实落实好自愿原则、明确确定调解的适用范围、实行调解程序与判决程序的分离，建立有效的监督机制。

法院调解，又称诉讼调解，是我国民事审判方式改革的重要内容之一。近几年来，随着民事审判方式改革的发展，在法学界和司法界都对法院调解制度提出了不同的看法，归纳起来有废除、保留、改革完善三种不同观点。笔者赞同第三种观点。并试图对法院调解制度存在的弊端及其完善问题谈谈自己的看法。

一、法院调解制度的弊端

改革我们的调解制度应针对存在的弊端进行。如果对法院调解制度存在的弊端没有充分的认识和深入分析就提出改革方案，不会有好的效果。归纳起来法院调解制度的弊端主要表现在以下几个方面：

1、以调解程序代替审判程序

从客观上纵容某些审判人员违反程序法办案，使法定的程序形同虚设，从根本上损害了实体正义。调解程序与审判程序是两种性质不同的程序。从要求上看，调解程序比较简单，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并尽可能就地进行，可以用简便方式通知当事人、证人到庭。在事实清楚的基础上，只要当事人自愿、调解协议合法，法律上并无别的程序要求。从适用范围上看，我国诉讼调解的案件范围定得很宽，且规定调解不得上诉，这无疑为法官规避严格、具体的审判程序提供了极大的方便。调解本身所具有的这些特点能给法官带来在相同时间内办更多的案件，回避作出困难的判断、风险较小等益处。出于对自身利益关系的考虑，多数法官倾向于选择快速、省力、风险小的调解，而回避费时、费力、风险大的判决。法官的这种调解偏好使得调解在实践中仍站主导地位，一些本应该适用审判程序结案的案件被代之以调解程序结案，使得严格遵循程序规则进行操作的状态发生了变异，最终损害实体正义。以调解程序代审判程序比较典型的做法是：在当事人不愿意解时，以各种方法强迫当事人进入调解程序，并以调解结案。再者就是在调解未达成协议时；径行判决。这种未通过法庭调查、法庭辩论，未经法定程序，当事人尚未行使诉权的情况下，判决已做出来的做法与我国民事诉讼法所规定的：“当事人如不同意调解，或者未达成协议，人民法院应当即时转入诉讼程序”和“在诉讼程序中，直接查明争议事实，确定双方当事人权利义务，作出公正的判决”是背道而驰的。如果一审这样做，当事人有望通过上诉主张权利。但遗憾的是，二审法院也经常这样办，这样做不仅严重地侵蚀了当事人的各项诉讼权利，而且从根本上损害了实体正义。

2、以“和稀泥”代替“查明事实真相”，对法治建设形成长远的、深层的危害

从理论上讲，调解方式只适用于那些权利义务明确，基本事实清楚的案件，民事诉讼法也规定调解应在事实清楚的情况下进行。由于调解方式自身的局限性，决定了它不具备查明事实的功能，应当说，真正事实清楚、权利义务关系明确，只是当事人因固执己见而诉诸法院的案件，为数不多；而法院大量使用调解方式结案的事实，又给人们造成了相反的印象。实际情况是，有大量的民事案件，是在法院未查明事实真相的情况下，强行调解结案的。基本做法就是和稀泥，搞折衷；不做审查、判断证据的工作（而且，这也不是法院调解所能承担的任务）；而是向双方当事人“做工作”，“讲道理”。因而调解结果不是“解决”纠纷，而实际上是“化解”纠纷，只要纠纷不存在，调解就达到了目的，不管当事人之间的权利义务是否明白了。这样做；表面看起来似乎是大量纠纷经由调解这种双方自愿、自主的方式解决了，实际上既对当事人实体权利的保护和对侵权行为的制裁不利，又对当事人的诉讼权利的行使无益；更严重的是，最终损害了当事人对法院的信任，从而对法治建设形成长远的、深层的危害。有些当事人，对调解委员会的调解不满才诉诸法院，相信法院会公正地解决问题，没想到法院调解还是老一套，与民间调解没有什么差别，因此认定为法院就那么回事，产生或加深了厌讼的想法。如果相当数量的公民有了这样的经历，产生了这样的想法，那对整个社会的稳定是极为不利的。因为如果社会缺乏能够有效保护自己权益的机制，公民往往只能实行“自力救济”，从而产生极端的暴力和犯罪的后果。

3、强制与自愿的矛盾，使自愿原则难以实现

自愿反映了法院调解的本质属性，通过调解解决争议与用判决方式解决争议的实质性区别在于：前者是当事人自愿达成的协议，后者是法院的强制性解决。调解是以自愿为根基的；判决是以强制为特征的，它们原本是性质完全不同的解决纠纷的方式，我国民诉法却把两者相结合，使得自愿原则难以得到落实。因为在这一诉讼模式中，法官具有双重身份：一方面他是调解者。作为调解者，他只能帮助双方当事人澄清争议事实，进行说服教育，以软化彼此的对立情绪，消解双方的分歧，引导双方就解决争议的方案进行协商或向双方提示解决争议的方案；促使、帮助当事人达成调解协议；另一方面，他又是诉讼的指挥者和案件的裁判者。他在与当事人形成的民事诉讼法律关系中居于主导地位。由于法官的这种双重身份，在当事人心中会形成很大压力：如果否定调解方案，会不会在审判员心中留下不好的印象？会不会有否定审判员权威之嫌？会不会因此而在审判过程中吃亏？这样当事人在对待调解方案的问题上，就会有诸如此类的非自愿的顾虑，并有可能影响其他自主决定。更为严重的是，由于审判员主持调解的过程中，已形成“先入之见”，如果有一方当事人不接受调解结果，他可能主观地认为事实已经清楚，没有继续审理的必要，从而径行判决，以调解代替审判，或者可能会在审判过程中走过场，不认真审查、判断证据，在实际上以先前的调解方案当作判决内容。来自调解员的这种潜在的和实际的压力，对当事人充分自主地参与调解过程是相当有害的，自愿原则因而不可能得到实现。

4、原来的法院调解制度与当前的民事审判方式改革互相冲突，严重阻碍了改革的进行

民事审判方式改革的一项重要内容是强调当事人的举证责任，彻底废除完全由法官调查取证的制度。这样一来，法官和当事人在程序上的分工就发生了逆转，当事人从而成为推动程序展开的主体，其展开程序的基本动机是说服法官作出有利于自己的结论。也就是说，举

证责任在逻辑上要求判决成为规定程序开展的目标。而法院调解制度中；法官的目的是通过取得当事人的和解、合意来结束诉讼。为此，法官在说服教育当事人的同时；还有必要调查收集证据，以及提供正确的调解方案，在不得已的情况下，才可以做出判决。很显然，这样的情况使法官自然成为推动程序发展的主体，这与“缩小和弱化法院的职权，扩大和增强当事人权限”审判方式改革的目标是背道而驰的。审判方式的改革还要求法院贯彻公开审判制、实行法官独立审判和责任制、强化对审判活动的民主监督等等。而诉讼调解的程序结构，主要内容是法官积极的职权调查和说服教育当事者的活动。这些活动完全可以在法庭之外或者在只有一方当事者在场的情况下进行。这使得诉讼调解缺乏有效监督，同时也违背了公开审判的原则。法官的独立审判和责任制是指法官享有独立审理和裁判案件的权力，同时对自己的不正确或错误裁判承担完全责任的制度。而依我国的民事诉讼法调解不存在上诉问题，调解书发生法律效力后，既不属于本院院长和上级法院依审判监督程序主动进行再审的范围，又不属于检察机关抗诉的范围，当事人申请再审的情况又极少发生。因此，调解对于法官来说是一种风险小的处理案件方式。而且调解无论是．在程序法的适用，还是在实体法的适用上都具有相当大的灵活性，正如戈尔丁所说的那样，“显然，调解需要一种高于运用法律能力的特殊技巧。尽管我们期重坚持公正的标准，但调解过程比起我们所习惯的民事诉讼还是有一种更大的流动性和非正式性的特征。”1学者李浩则指出；“从严格依照实体法规范达成调解协议到协议内容，虽然并不符合实体法的规定，但也并不是法律所禁止都是允许的。因此调解实体合法性的范围要比判决宽得多。”2在这种情况下，调解协议明显违法的现象并不多见，而违反自愿原则，迫使合法、有理的一方当事人作出让步的所谓隐性违法时有发生，但因为隐性违法具有隐蔽性的特点，再加之缺乏有效的监督，追究法官的责任实际上往往无法落实。上述种种无疑都严重制约着审判方式的改革。

因此，我们必须对法院制度加以完善，否则，本来主要是为方便当事人自愿解决纠纷而设的一项制度就会转而异化为法院为方便自己而滥用的不良制度，从而违背立法者的初衷。

二、法院调解制度的保留和完善

尽管调解制度在实践中存在诸多的问题，但我们不得不承认在完全尊重当事人自主自愿的基础上进行调解，确实有裁判方式所不可比拟的优点。当前，在两大法系，采用自愿调解方式结案越来越受到法官的高度重视。美国民事诉讼程序在修改后，要求法官注重在庭审的会议中推动当事人达成和解，这说明在某种程度上调解结案方式本身是合理的。因而我们当前所要解决的问题不是废除法院调解制度而是如何完善它，使它发挥出应有的作用。

完善我国调解制度，可以从以下几个方面着手：

1、必须切实落实自愿原则

调解制度改革的目标应当是充分贯彻落实当事人自愿的调解原则，在自愿原则的基础上达成的调解是有效的解决争议的方法。而我国现有的民事诉讼法中，无论是在法律现有的规定上还是在审判实践上，法院调解依旧未摆脱以法院为主，以双方当事人为辅的职权主义模式。要解决这一问题，必须从立法上对当事人的自愿原则予以强调，适当减少法院的干预。根据自愿原则，调解程序的启动必须要得到当事人双方的同意，如果有任何一方不愿意实行调解，或者不愿意由法院实行调解，则不应当实行调解，人民法院不能依职权主动采取调解。在诉讼调解过程中，调解方案应由当事人提出，而不能由法官来确定。因为一旦由法官提出

调解方案，都会给当事人形成一种必须接受调解，否则会在判决中吃亏的压力，由于法官操有审判大权，当事人因害怕得罪法官而难以拒绝法官提出的方案，这是违背自愿原则的。法官所应当做的仅仅是尽量避免对双方争议的直接干预。在听取双方对案件事实的陈述和举证后，对双方当事人进行思想疏导和法制教育，代为双方传达信息，促使双方达成协议。协议的形成必须以当事人的合意为基础，如果当事人就争议协商不了的，或一方当事人明确提出不愿接受调解；法官就应毫无条件地对案件进行判决，并且判决的进行应当从当事人不愿意调解或拒绝接受调解协议后立即开始。为防止法官久调不决的现象，法律应当对调解的期限作出明确的规定。为落实自愿原则还必须对民事诉讼中的某些不合理的规定作出修改和完善。如关于调解是否需要在事实清楚的基础上分清是非的问题。民事诉讼法第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非进行调解。”这一规定显然有值得商榷之处。因为，一方面，法官主要是主持和召集当事人进行协商，而不能对调解协议提出任何意见，这就完全不必要在调解过程中由法官分清是非，而关于案件的是非问题完全应当由当事人自己去理解，自己去认识。另一方面，调解程序与判决程序是不同的，判决是要在事实清楚的情况下作出，而调解只要双方当事人同意即可，没有必要查清事实，分清是非。另外应当指出的是，法院内部下达调解结案率并把其作为考核法官工作业绩的一项指标的做法是完全违反民事诉讼法的自愿原则的，应坚决纠正。

2、明确界定调解的适用范围

以调解方式解决纠纷不是放之四海而皆准的真理。相反，其灵活性特征使其与当今社会人们所追求的诉讼公正，民事权利的充分保护等相矛盾。如果我们对一切民事案件不附任何条件地采用调解来解决，这无疑是与社会发展所要求的法律公正、人权的维护等相背离的；在司法实践中，法官一个人说了算的调解方式使得法律的规定往往得不到正确的实现。这也是不符合社会法治化的本质要求的。社会法治化要求：法律具有至高无上的权威，一切纠纷的解决都应遵从于法律的规定。因此，明确界定调解的适用范围，使其适当减少，不仅有利于我国法治目标的实现，而且有利于法律得到应有的遵守。结合其他国家的做法和我国的实际情况适用调解解决的民事案件具体可包括：（1）情节较轻微或标的额较小的民事、经济案件；（2）有关身份关系的简单民事案件；（3）可即时清结的案件；（4）其他争议不大的案件。

3、实行调解程序与判决程序的分离

这就是说，一方面判决结果不应当与调解过程发生任何联系，绝不能因为一方不愿意接受调解便使其在判决中处于不利地位，即使是由一方当事人提出的调解协议，也不应该成为判决的参考。另一方面，调解不应当成为判决的必经程序，当事人不愿意接受调解，则不能认为在判决以前必须要经过调解程序而强迫当事人进入调解程序。要实现调解程序与判决程序的分离必须解决法官身份的“双重性”问题。对此，可借鉴外国的做法——当调解不成转而判决时另换审判官，即主持调解的法官一定不能是主持审判的法官。这样做可以避免来自主持调解的审判员所带来的消极压力；使调解的功能得以发挥。

4、建立有效的监督机制

有效的监督是保障诉讼调解依法进行的有利措施。它包括内部监督和外部监督两个方面。具体来说，有效的监督机制应该做到：（1）诉讼调解要公开进行。除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或其他当事人申请不公开调解的案件外，其他适调解解决的案件都应公开

进行，允许群众旁听。如果法官对应公开进行调解而不公开调解的，双方当事人有权向法院提出申请，要求公开调解。（2）确立当事人对签收的调解协议有上诉的权利。一般来说，当事人对因自己的合意所形成的调解结果是没有异议的，也不会提起上诉。但对法官强迫形成的调解结果往往不服。而且，这种调解本来也是违背自愿原则的。因此，允许当事人对调解协议行使上诉权，一方面可以保障当事人对调解的有效监督；另一方面可以使上级法院对下级法院的调解进行监督。有效的监督可以扭转法官强烈调解偏好和避免调解中的“和稀泥”现象。当然，当事人对调解协议享有上诉权应有法律之明确规定。（3）在调解过程中，法官的调解行为还应受到本级法院的监督。如当事人在调解开始后，又不同意调解的，法院的有关部门应要求进行判决等。

总之，由于时过境迁，原有的法院调解制度已不能适应时代的要求，我们应该不断地更新与完善它，才能使之发挥出应有的作用。

注释：

1 戈尔丁《法律哲学》，三联书店1987年版，第223页。

2 李浩《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年第4期，第65页。