醉酒驾驶入刑与否的法经济学分析

2012级博士《法哲学》结课作业，隋毅（刑法），0120120126

醉酒驾驶入刑与否的法经济学分析

摘要：顺应现实需要，囊括醉酒驾驶行为的《刑法修正案(八)》已经生效，但围绕醉酒驾驶法律规制的争论并未也不应停止。本文拟从法经济学的视角进行分析，为论证醉酒驾驶入刑的合理性、完善醉酒驾驶法律条款、有效规制醉酒驾驶行为提供不同的视角和理论依据。如果运用侵权法规制醉酒驾驶行为，损害的分散性、公共产品的特性、起诉的成本收益三个方面的原因必然导致受害人缺乏起诉醉酒驾驶的行为人的激励。通过行政法规制醉酒驾驶行为，对于行为人而言其醉酒驾驶的收益大于行为成本，无法通过违法成本遏制醉酒驾驶行为。侵权法、行政法在规制醉酒驾驶行为方面的无奈、无力表明需要运用刑法规制醉酒驾驶行为。醉酒驾驶行为的严重社会危害性表明需要将醉酒驾驶予以事前规制，运用刑法规制醉酒驾驶行为成为必然。

关键词：醉酒驾驶，犯罪与刑罚，法经济学分析

刑法是社会的最后一道防线，刑法的谦抑性要求只有当侵权法与行政法不足以遏制危害行为时，国家才可以动用刑法。刑法的谦抑性也蕴含经济学的效用最大化准则。刑法运行耗费的成本最大，而任何资源都是有限的，只有将资源配置到阻止严重危害社会的频发行为方面才能实现资源的优化配置，取得最大化效用。对于通过其他手段或者部门法调节可以阻止的危害行为，不能纳入刑法规制的范围，以期实现社会秩序的低成本维护。只有不能通过其他手段调控，其他部门法无力控制的危害行为，才需要动用刑法。下文将对运用侵权法、行政法规制醉酒驾驶行为的不足之处予以简单分析，进而分析把醉酒驾驶作为危险犯，运用刑法规制的必要性。

一、受害人寻求侵权法救济的激励

（一）损害的分散性

醉酒驾驶行为在造成交通事故之前，道路上及其附近地区的人都是醉酒驾驶的受害人，这些人的人身财产安全都受到了醉酒驾驶行为的威胁。醉酒驾驶行为

具有造成人身财产损害的高度盖然性，但毕竟不是道路上及其附近地区的每个人都会受到实际的人身财产损害。就道路上及其附近地区的某个人而言，受到人身财产损害的可能性就降低。醉酒驾驶造成人身财产损害的风险很高，但是，承受这种风险的人的范围十分广泛，每个人所承担的风险量就变少，即醉酒驾驶行为所造成的危害是分散性的。

根据决策权重理论，人们往往会“高估低概率事件的发生概率吗，而低估高概率事件的发生概率”。1由于醉酒驾驶造成交通事故的可能性很大，人们往往会低估该事故发生到自己身上的概率，认为自己不会是那个倒霉的人。正如贝卡利亚在阐述走私罪时所述：“当某种犯罪在人们看来不可能对自己造成损害时，它的影响就不足以激发起对作案者的公共义愤。”2所以每个受害人个人缺乏起诉醉酒驾驶的行为人的激励。

（二）公共产品的特性

道路交通安全属于公共产品的范畴。公共产品的第一个特性是非竞争性，一个人对公共产品的消费并不会影响其他人对该公共产品的使用。某一个人受道路交通安全并不会影响其他人享受该道路交通安全，道路交通安全并不像粮食那样的产品，一个人消费就会影响另一个人消费的数量。道路交通安全是非竞争性的，--个人享受道路交通安全带來的利益并不会损害其他人从道路交通安全中受惠。

公共产品的第二个特性是非排他性，它是指要使其他人不消费此公；产品的成本非常大，即排除他人消费该产品的成本非常高。某个受害人如果起诉醉酒驾驶的行为人，相当于他个人为道路交通安全这个公共产品的维护付出了成本。该行为带来的收益——道路交通安全却不能为自己所独享，因为该受害人无法排除其他人享受该行为带來的收益——道路交通安全，尽管其他人享受道路交通安全并不会影响该受菩人享受道路交通安全。

每个受害人都不想被别人搭便车，而每个受害人又都有强烈的搭别人便车的心理。每个人都希望其他受害人能够起诉醉酒驾驶的行为人，从而使该行为人受到惩罚，不敢、不愿再醉酒驾驶，而其他人如果知晓该处罚的甜因后果，也会从

1释求知：《行为经济学——理论与应用》，复旦大学出版社2003年版，第78页。转引自王俊：“行为经济学视野下激愔犯罪的刑事责任分析”，《石家庄经济学院学报》2012年第1期，第112页。

2[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第80页。

中吸取教训、受到教育，从此也不敢、不愿醉酒驾车。每个人都希望别人维护道路交通安全，而自己不付出任何成本，便可享受别人的付出所带來的收益，这种拒绝被别人搭便车和希望搭别人便车的矛盾心理使得每个受害人都缺乏起诉醉酒驾驶的行为人的激励。

（三）起诉的成本收益

1．受害人起诉醉酒驾驶的行为人的成本

（1）收集证据的成本巨大。我国民事诉讼制度实行“谁主张谁举证”的举证规则。在现行法律制度之下，受害人无权强制机动车驾驶人进行呼吸酒精测试或者血液酒精测试，无法收集可以比较直接客观地证明行为人醉酒驾驶的证据，亦无法强制机动车驾驶人进行人体平衡试验或唾液酒精检验。人民法院虽然可以调査收集此类证据，但是完全依赖人民法院发现醉酒驾驶的行为人显然不现实。

受害人要想在现有制度约束下证明行为人醉酒驾驶，一方面需要凭借个人的经验从机动车驾驶人驾驶车辆疾驰而过的具体情形进行直观的判断，另一方面需要花费大量成本证明机动车驾驶人在从事驾驶行为之前较近的一段时间内曾大量饮酒，或者直接证明某人在大量饮酒后驾驶机动车。这在“陌生人社会”这种环境约束条件下是十分困难的，虽然通过调取道路上的监控录像即可证明某人曾驾驶机动车，但受经济、技术条件的限制，道路上的电子监控设备系统也并非那么完善。而要想证明某人曾在某一时间段内大量饮酒更是困难重重。现今社会餐饮、娱乐场所随处可见，逐个调查的成本之巨大可想而知，而且这些场所的工作人员从自身经济利益出发必然缺乏起诉、作证的激励；如果机动车驾驶人是在个人家中饮酒过量更是无从查起；机动车驾驶人如果是在亲朋好友家中饮酒过量也很难查证，因为亲朋好友之间更是缺乏起诉、作证的激励。缺乏起诉、作证激励是人们进行成本收益分析的必然结果，人们都不想因为潜在的伤害可能性而破坏自己的人际关系。

（2）参与诉讼的成本巨大。3即便受害人历经千辛万苦终于收集到了相应的证据，参与诉讼的成本对于个人来说也是巨大的。受害人如提起民事诉讼必然先预交诉讼费，如果要聘请律师，还要支出律师费。参与诉讼必然耗费大量的时间，而这些时间本来可以用来娱乐、工作，因为参与诉讼而未能娱乐、工作所损失的

3参见李川：“厌讼的经济分析——从法成本的视角”，《制度经济学研究》2003年第2期，第148-153页。

收益（这其中包括愉悦感、精神的焕发、体力的恢复、因未工作而丧失的收入损失、升迁机会等）便是参与诉讼的机会成本。此外，中国人传统的厌讼心理也增加了参与诉讼的精神成本。

2．受害人起诉醉酒驾驶的行为人的收益

受害人个人起诉醉酒驾驶的行为人的收益与其成本相比就没有那么显著。民事损害赔偿一般是补偿性的，4即遵循填补性原则，损失多少赔偿多少，在醉酒驾驶尚未造成交通事故的情形下，受害人要想证明其实际损害是多少是十分困难的。由于各种条件的限制（受害人及其代理人收集证据的能力、法庭辩论的技巧等），受害人并非一定能够胜诉。即便受害人可以证明自身的实际损害是多少，可以得到民事损害赔偿，这种收益也只是一种预期收益。在计算受害人起诉行为的实际收益时需要将可能的民事损害赔偿乘以胜诉的概率，这样计算受害人起诉行为的实际收益就更少了。显然，受害人个人起诉醉酒驾驶的行为人的成本远远大于其收益。这必然导致受害人个人缺乏起诉醉酒驾驶的行为人的激励。

综上所述，如果运用侵权法规制醉酒驾驶行为，必然导致受害人缺乏起诉醉酒驾驶的行为人的激励。这充分表明了侵权法在规制醉酒驾驶行为方面的无奈。

二、行政法项下醉酒驾驶的个体成本收益

违法者也是经济人，也追求自身效用的最大化，也是自身利益的最佳判断者，也能够做出使自身效用最大化的选择，其行为也是经过主观权衡利弊和风险预测的结果。违法行为也是行为的一种，违法行为的发生也足述法者利弊权衡的结果，违法者之所以违法是因为对于违法者而言该行为的收益大于成本。当违法行为的成本大于收益时，行为人必然放弃违法，因为这时候对于行为人而言选择违法行为得不偿失。“法律规则为行为人提供了进行成本收益计算所依赖的标准，法律规则为各种违法行为设定了不同的隐形价格，从而帮助人们更有效率地选择不同的行为方式，实现自身效益的最大化。”5

（―）行政法项下醉酒驾驶的个体成本

违法成本是指行为人实施违法行为所付出的代价，主要包括三部分，直接成本、机会成本、法定成本。在行政法项下，就醉酒驾驶行为而言其直接成本是指

4在我国民事损害赔偿中，惩罚性损害赔偿足很少的，一般都由法律明确规定，如《消费者权益保护法》中的双倍赔偿规则。

5胡乐明等：《真实世界的经济学——新制度经济学纵览》，当代中国出版社2002年版，第194页。

行为人实施醉酒驾驶违法行为必然要承受的代价，如醉酒驾驶对行为人自身人身财产安全造成的威胁、行为人在醉酒驾驶时因为害怕造成交通事故而产生的恐惧紧张心理、因害怕被查获而受到惩罚所造成的精神痛苦和心理压力、实施违法行为被发现后受到的社会道德的谴责。此处醉酒驾驶的个体成本并非客观成本，而是行为人的主观成本。行为人主观认为凭借其娴熟、高超的驾驶技术，醉酒驾驶行为对自身人身财产安全造成的威胁很小甚至为零，醉酒驾驶行为造成的危险极小，所以其因为害怕发生交通事故而出现恐惧紧张心理的几率很小，即使出现恐惧紧张心理，其紧张恐惧的程度也较轻。由于醉酒驾驶是行政违法行为而非犯罪行为，只是一种非常轻微的违法行为，其道德责难性较低，行为人通常也不会产生耻辱感、内疚感。概言之，在行政法项下，就醉酒驾驶的行为人而言，其行为的直接成本很低。

违法行为的机会成本是指行为人因为把一部分时间、精力用于从事违法行为，其通过合法活动或者其他违法行为获取效用的时间、精力必然受到影响，由此减少的效用就是从事该违法行为的机会成本。显而易见，醉酒驾驶的机会成本并不大，醉酒驾驶对行为人从事其他合法活动或违法活动不会产生太大的不良影响，因为醉酒驾驶行为本身耗费的时间、精力是有限的。

违法行为的法定成本是指违法者因违法行为而受到法律惩处而付出的代价。这是违法者在实施违法行为前考虑较多的方面，它在很大程度上决定着行为人是否会从事违法行为。行政法项下醉酒驾驶的法定成本主要包括：1．预期法定成本，即实施违法行为可能受到的法律惩罚，预期法定成本等于惩罚的严厉程度乘以查获几率。根据修改前的《道路交通安全法》，醉酒驾驶机动车的惩罚为15日以下拘留和暂扣3个月以上6个月以下机动车驾驶证以及500元以上2000元以下罚款。醉酒驾驶营运机动车的惩罚为15日以下拘留和暂扣6个月机动车驾驶证以及2000元罚款。1年内醉酒驾驶机动车2次以上的，惩罚为吊销机动车驾驶证，5年内不得驾驶营运机动车。根据《机动车驾驶证申领和使用规定》6规定，醉酒驾驶记12分，记12分后，公安机关交通管理部门应扣留机动车驾驶证。如果想使驾驶证恢复到正常状态，必须在十五日内到车管

6根据2012年9月12日公布的修订后的《机动车齊驶证申领和使用规定》，醉酒驾驶会导致无法申请大型客车、中型客车.、牵引车、大型货车准驾车型,无法获得校车对驶资格。因该规定的变更所造成的醉酒驾驶成本的增加能遏制解酒驾驶行为己无法通过实践加以检验，但鉴于实践中以驾驶机动车为业的人毕竟占少数，所以笔者认为该规定的变更能否遏制醉酒驾驶行为值得商榷。

所综合科参加7天的脱产教育培训，然后重新参加考试。而且只有考试及格，才会被发还机动车驾驶证。“但现实生活中，暂扣驾驶证的惩罚并未起到理想的效果，因为花钱重新取得驾驶证并非难事，这表明我国机动车管理体制存在漏洞急需弥补。”7

2.受到法律惩罚的机会成本，它是指违法者因为受到法律惩罚而丧失的在未受惩罚时可以获得利益，如因被拘留而丧失受教育的机会、工作机会、面临家庭不睦的威胁。“根据全国逐步推广实行的酒后驾驶违法行为与机动车交强险费率联系浮动制度，酒后驾车的交强险费率最高上浮60%。”8根据《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定醉酒驾驶的行为人会失去保险公司赔付受害人财产损失的收益。这也是醉酒驾驶受到法律惩罚的机会成本。

由上可知：行为人醉酒驾驶的惩罚不外乎是拘留、罚款和暂扣驾驶证。只要行为人没有1年内因醉酒被处罚2次以上，拘留的时问最多只15天，罚款最多只有2000元，暂扣的机动车驾驶证可以很快恢复，对学业、工作、家庭造成的影响很小。由于行为人主观上认为其被查获的几率较低、发生交通事故的可能性小，行政法项下附酒驾驶的法定成本被主观缩小化了。

3．其他必要成本，如因违法行为而受到处罚和机会成本的支付而在心理上产生的代价。如上所述，醉酒驾驶作为一种行政违法行为而非犯罪行为，其道德责难性程度较低，行为人即使是受到法律的处罚，社会公众也不会对其产生不信任感与排斥感，行为人本人也不会产生羞耻感、内疾感。概言之，行为人实施醉酒驾驶的其他必要成本也很小。

（二）行政法项下醉酒驾驶的个体收益

违法行为的收益是指违法者通过实施违法行为并顺利完成而得到的违法成果，即违法者从违法行为中获得的非法收益，这种收益不仅包括物质有形的收益，也包括心理或生理上的收益。就醉酒驾驶给行为人带来的收益而言，物质有形的收益如节省了代驾的费用，增加了生活、工作的便利，心理上的收益如从醉酒驾驶中得到的愉悦感和刺激感。

据权威部门的统计数据显示，“仅2010年8月15 日至8月22 日1 7天，

7安丹：“酒后对本行为入罪化问题，”吉林大学2011年法律硕士论文，第5页。

8陈通：“酒驾成本再次提高——福建省实行《酒后驾驶与机动车交强险费率联系浮动制度》”，《安全与健

全国交管部门共查处醉酒驾车4376起。”9作为经济人，机动车驾驶人必然追求自身效用的最大化，其行为选择必然是成本收益比较的结果。机动车驾驶人之所以选择醉酒驾驶，是因为醉酒驾驶的成本小于收益。有反对醉酒驾驶入刑者认为醉酒驾驶之所以屡禁不止不是因为过去行政法规定的违法成本低，而是因为醉酒驾驶的查获几率低，行政执法不严、行政处罚措施执行不力，降低了行政法规定的实效，但事实并非如此。

自2009年8月以来，我国交通管理部门发起了一场浩浩荡荡、规模宏大的治理酒驾的狂潮，其行政执法力度之严、之强可想而知，但醉酒驾驶大军的数量反而有增无减。据权威部门统计，在发起酒驾专项治理行动后仅一个月时间，醉酒驾驶的数量就比往年同期上升了 91%，达到10711起。这些统计数字充分表明：“醉酒驾驶屡禁不止是因为行政处罚的严厉程度不足，对醉酒驾驶的行为人造成的成本根本不足以遏制醉酒驾驶行为，而非行政执法效率低下造成醉酒驾驶的查获几率低。”10在酒驾专项治理行动期间，不仅醉酒驾驶的实际查获率大幅度提高，行为人必然也知道这段时间司法效能会提高，自己被查获的几率大大提高，醉酒驾驶的主观成本必然增加，其仍然选择醉酒驾驶就明显说明醉酒驾驶的法定惩罚不足以遏制该行为。

反对醉酒驾驶入刑者也许会建议通过提高行政处罚的严厉程度来增加醉酒驾驶的行为人的违法成本来阻止醉酒驾驶行为。这虽然可以作为解决问题的一条思路，而且从表面看来，这确实是解决醉酒驾驶屡禁不止困境的简便途径，但细想一下，会发现提高行政处罚的严厉程度不利于社会整体成本的节约。如果将行政处罚的严厉程度提高至类似刑事处罚的程度，却通过行政处罚的程序来运行，那么行政处罚的错误率必将大大增加。这一方面会损害法律的权威性与公正性，破坏人们对法律的信仰，另一方面也会引发行政复议等救济程序，增加法律的实施成本。

综上所述，通过行政法规制醉酒驾驶行为，对于行为人而言其醉酒驾驶的收益大于行为成本，无法通过违法成本遏制醉酒驾驶行为。换言之，行政法在规制醉酒驾驶行为方面是无力的。

9潘庸鲁、朱妈掉：“对危险驾驶罪理解与适用之初探”，《东方法学》2011年第4期，第54页。

10王志远、矣两：“危险驾驶行为刑法规制问题探讨——以醉驾和飙车为例”，《云南大学学报（法学版）》2010年第4期，第28页。