关于民法原则历史文化基础的探析

关于民法原则历史文化基础的探析
关于民法原则历史文化基础的探析

关于民法原则历史文化基础的探析

摘要:当代的民法原则是我国经济本质的集中体现,是对民事行为的判断准则。我国在民事立法上确立了多项民法的基本原则,从历史的纵向上看,这些民法原则与历史文化有一定联系,也代表着我国历史文化的一种沉淀。民法原则中的一些内容体现了我国历史文化中的精华部分,这些历史文化内容也为民法原则的确立奠定了一定基础,本文将探讨我国民法基本原则的历史文化基础。

关键词:民法原则;文化基础;历史文化

民法的基本原则具有很强的指导性。立法者在制定民法基本原则的过程中借鉴了我国古代历史文化的一些内容和特征,将其中的一些原理作为我国民法原则的历史文化基础,使我国的民法基本原则可以更好贯穿历史的始终。这可以更好地规范人们的日常生活,从而可以更好地建设社会主义核心价值观,为我国的经济发展奠定一定基础。一、民法原则的基本功能

(一)立法准则的功能。我国民法中的基本原则对我国的民事立法起着良好的指导作用。在这些基本原则被确立之后,所有民事立法都必须根据这些原则展开,民事的相关行为也受到民法基本原则的约束。在解释或者运用民事法律的过程中,法官应该根据民法基本原则进行宣判,在宣判的过程中,法官也应以民法原则为基础。(二)审判准则的功能。民法的基本原则有着非规范性的特点,但是在审判的过程中,民法基本原则也有属于自己的精神实质和价值体现。民法基本原则中

的价值取向是被我们所认可的,有着一定的历史文化基础,能够贯穿中华五千年历史文化的始终,这种价值取向会使民法的基本原则对民事审判形成重要的指导作用。如果对民事行为的判定没有成文的法律以及规定,审判官就可以根据民法的基本原则精神进行审判,如在“四川泸州遗赠情妇案”中,法官就是依据公序良俗这一基本原则做出审判。(三)弥补民事法律规范缺陷的功能。随着社会经济的不断发展,民事法律的规章制度不能时时刻刻满足当今社会发展的需要,甚至部分民事法律阻碍了我国社会经济的进步和发展。在这种情况下,民事法律规章制度就应该依据民事法的基本原则进行适当调整。同时,审判法官应依据具体情况对民事主体做出判断。人民法院可以直接运用民法基本原则处理案件,这在一定程度上可以保护民事主体的利益,促使我国法律建设向更好的方向发展,最终有效促使我国的经济稳定发展。

二、当代民法的基本原则及其历史文化基础

(一)平等原则及其历史文化基础。民法中的平等原则主要体现的是民事主体的身份地位平等。无论人们在日常生活中处于怎样的社会地位,无论社会处境有多好,在法律中,法律给予他的权利和能力是一样的,与其他人的法律地位都是平等的。《中华人民共和国民法通则》中第3条规定,当事人在民事活动中的地位平等。所以,任何自然人、法人在民事法律中都享有平等的权利,各个民事主体都能够平等表达自己的意愿和意志,他们的这种权益同样受到法律的平等保护。在如今这个飞速发展的时代,平等原则也应该得到人们的重视,它是民法

中最基础、最本质的一项原则[1]。在古代,墨家的墨子提出了“兼爱非攻”的主要思想,兼爱指可以同时喜爱不同的事物或人,同时,墨子要求君臣、父子等都要在平等的基础上往来。墨子认为,在过去的年代里出现的人们的贫富与强弱的不同等不平等现象都是人们不相互关爱导致的。孟子的民本思想也很好地反映了平等的原则。孟子主张解放思想、个性解放,他认为一个人应该有自己的见解和思想,每个人在世界上都应该被平等对待。李贽也认为世界上根本就不存在高低贵贱之分,就算是平民百姓也有值得尊重的地方。在那个时期,许多哲学家已经主张人生而平等了,这也为当今的民事基本原则奠定了一定的历史文化基础[2]。(二)公平原则及其历史文化基础。公平原则体现了一定的道德意识,是道德价值在法律中使用的具体表现。同时,公平原则是自愿原则的有益补充。在使用公平原则的过程中,必须以自愿原则为前提和基础,这可以有效地保持双方之间的利益均衡。在这样的过程中,当事人也应该根据公平原则更好地确认彼此的权利与义务。在市场经济中,任何经营者都应该以市场交易的规则为依据,坚持公平性的理论与原则。在我国古代以及西方的历史文化中有着众多与公平有关的学说,这也为民法原则奠定了良好的历史文化基础。我国古代有许多经典故事,展现了那个时期的公平公正。历史中主张公平的典型人物之一有包拯。包拯在断案的过程中不随意附和别人,力求实现所有人的公平。“包青天”在民间是公平与正义的象征,他清正廉洁,政绩彪炳,许多事迹在当地被传为千古佳话。改革开放后,邓小平同志提出“社会主义的本质,是解放生产力,发

展生产力,消灭剥削,消除两极分化,最终达到共同富裕”[3],从而将公平正义上升到社会主义的本质高度。此后的“三个代表”思想和科学发展观也蕴含着丰富的公平正义思想,这些论述都表明一个主旨,那就是公平正义已经成为中国特色社会主义须臾不可分的要求了。最重要的是,他们的思想都为当代民法原则的确立奠定了历史文化基础[4]。(三)诚实信用原则及其历史文化基础。诚实信用原则在民事立法的过程中也占有一定地位。诚实信用原则要求民事主体在民事活动的过程中不侵犯他人的利益,诚信,善意,能够积极地履行相应的法律职责和法律规定,也应该能够得到相对的平衡,这项基本原则对民事的相关活动起着一定指导作用。当事人在社会交易活动的过程中应该遵循诚实信用的原则,这可以有效平衡民事主体之间的利益与解决各种矛盾。查阅史料不难发现,在我国先秦时期以及之后的年代中,都记载了许多与诚信有关的故事。儒家的诚信观念与其基本观点“仁”是紧密结合的,儒家要求人们在处世的过程中讲究诚信的原则,诚信在儒家理念中也有着重要的地位。商鞅认为诚信是需要君主与臣民共同遵守的,并且将信作为法之后的治国之道。在我国历史文化的演变中有许多与诚信相关的重要理论思想,这也为今天的民法原则的确立提供了一定依据,奠定了一定的历史文化基础[5]。(四)自愿原则及其历史文化基础。自愿原则要求民事当事人在参与活动的过程中,首先应该确保他的地位和权力是平等的,这样才可以有效地促使他的意愿自由。意愿自由也是市场经济对法律所提出的相关要求,民事主体在市场经济下自愿进行的各种选择应该得到法律的保

护。自愿原则主要有当事人自主决定民事事项和当事人对自己的真实意思负责两种表现。在古代历史中,虽然人们的一些行为和想法受制于封建思想,但是在一些比较繁荣和平的朝代中,也有一些皇帝尊重朝廷大臣的意愿。在唐太宗时代,朝廷中的许多决策大多都是共同商议讨论出来的,提出了一些非常宝贵的意见和想法,对当时的经济和社会发展作出了一定贡献。中华人民共和国成立之初,我国领导人就主张人们能够根据自己的意愿去参与各项活动,在参与活动的过程中主张人人平等,人们享有平等的参与机会,其他人不能对自己强行施加一些想法,秉承这一思想,自愿原则确定为我国民法的基本原则之一。(五)守法原则与公序良俗及其历史文化基础。在我国,民法属于私法,它注重的是对私人的利益及关系进行有效调整,但是,民法中不包含法律中的任意性规范和倡导性规范,需要民事主体在参与民事活动的过程中遵循法律的强行性规范,民事主体不应该违反法律的相关规定。一旦违反了规定,法律和政府会对其做出否定性的判定。公序良俗指的是社会的公共秩序以及善良风俗,在我国民法原则中占有重要地位。它与我国的社会道德和社会秩序有着一定的联系,要求民事主体在活动的过程中不打扰正常的社会公众秩序公序良俗原则基

本理论依据是:“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辨证统一性。公序良俗有一种特殊的功能,它能够填补法律中的相关漏洞,这种原则中包含了法官可以进行自由裁量的因素。在审判的过程中,运用公序良俗的原则可以使审判更加具有灵活性,这可以将国家的利益与个人利益以及社会的道德更好地统筹协调起来,在一定程度上可

以有效促使民事活动顺利展开,促进国家的经济更加繁荣昌盛[6]。这两个基本原则在古代也有一定的历史文化支撑。在古代,人们做事的过程中也遵循着一定的社会法治标准,同时能够将社会公共秩序与善良风俗更好地结合起来,这与当时古人们的经济基础与文化思想也有着不可分割的联系。董宣,东汉时期洛阳执法严格的官员,被刘秀称为“强项令”,意思是脖子刚硬、不肯低头的县令。古希腊著名学家苏格拉底用自己的生命去追随自己心目中神圣的法律,他因对神不敬的罪名被逮捕,他的弟子想要帮助他越狱,但苏格拉底拒绝了。他一直信仰着法律中的权威,作为一个好公民,即使法律要判决他,他也要遵守法律。

三、结语

我国民法原则在制定的过程中借用了历史文化中的一些积极内容,这为我国民法原则的制定奠定了一定的历史文化基础。我国历史中也有许多内容符合当今国家的发展需要,所以应该继承和发扬这些积极的历史文化。在民法的基本原则中也可以看到,这些内容与古代的历史文化有一定联系,民法原则也有着一定的历史文化基础,这可以促使民法原则更好规范人们的行为。我国古代虽然没有独立的民法典,但是也有一些反映财产和人身关系的民事法律规范,这可以为如今的民法原则的确立奠定一定文化基础。

参考文献

[1]刘征峰.从“反歧视原则”进入民事交易关系观察当代民法理念的革新[J].法制与社会发展,2017,(1):52-67.

[2]张燕.诚实守信原则的当代民法的影响研究[J].法制博览,2016,(26):148,147.

[3]人民网.邓小平在武昌、深圳、珠海、上海等地的谈话要点[EB/OL].(2020-01-17)[2020-06-10].

[4]杨立新.从民法通则到民法总则:中国当代民法的历史性跨越[J].中国社会科学,2018,(2):72-97,206.

[5]龙卫球.《民法总则》的立法意义和创新[J].北京航空航天大学学报(社会科学版),2017,(4):1-6.

[6]兰仁迅.传统儒家影响下的中国当代民法[J].私法研究,2015,(1):3-34.

民法基本原则探讨

民法基本原则探讨 李锡鹤华东政法大学教授 关键词: 民法/哲学/体系 内容提要: 笔者近年来出版了一本《民法哲学论稿》(复旦大学出版社2000年10月版),发表了一些民法学论文,字数不多,问题不少,有观点上的,表述上的,也有排校上的,心中一直不安。笔者所在的华东政法学院,准备汇编出版教研室成员已发表的专业论文。趁此机会,笔者从《民法哲学论稿》中选了若干章节,另选了若干篇论文,作了修改。其中有些文章讨论了法哲学内容,但目的是澄清民法学的概念,也收入了。凑成一册,是为本书。书成后,因经费不足,未能出版。故在北大法律信息网上发表,以期与大家交流。 一民法基本原则的适用范围 民法有哪些基本原则?各说不一。出现这种情况的一个原因是各说对民法基本原则的适用范围有不同的界定。1、民法基本原则是否必须适用于全部民事领域?如,契约自由原则仅适用于约定性民事关系,不适用于非约定性即法定性民事关系。如果民法基本原则必须适用于全部民事领域,那么契约自由原则不是民法基本原则。如果民法基本原则不必适用于全部民事领域,那么,由于约定性民事关系是交

易的法律形式,是民事关系的核心内容,契约自由原则可作为民法基本原则。2、不同时期、不同国家的民法,有不同的基本原则。如,所有权绝对原则,契约自由原则,过错责任原则,被称为近代民法的三大原则,但本世纪以来,这些原则都受到了限制。又如,服从国家经济计划指导的原则,曾是前苏联东欧等社会主义国家民法的基本原则,但非社会主义国家的民法无此原则,我国《民法通则》也无此规定。由此产生了问题:民法基本原则是指一般民法的基本原则,还是指不同时期、不同国家的民法的基本原则?如是前者,是否存在适用于所有时期、所有国家的民法的基本原则?如是后者,民法基本原则是否应以某个时期、某个国家的民法为根据?应以什么时期、什么国家的民法为根据?3、民法各基本原则之间是否可以存在派生关系,即一个基本原则是否可以为另一个基本原则所派生?如,各家都认为平等是民法的基本原则。这里的“平等”只能指本关系中当事人各方的法律地位平等,不能指当事人一般的法律地位平等,也不能指当事人民事权利平等,因为当事人一般的法律地位可能不平等,当事人的民事权利不可能平等。当事人地位平等是民事关系之为民事关系的根据。所有调整民事关系的原则,都不能违背这一根据,都必须从这一根据中派生。因此,如果民法各基本原则之间可以存在派生关系,那么,当事人地位平等原则可以和其他基本原则并列;如果民法各基本原则之间不能存在派生关系,那么,民法既以当事人地位平等作为基本原则,就不能再有其他基本原则。

民法分析题

1、题目:我国民间有一种说法:“君子一言,驷马难追。”请运用民法的基本原则和民事法律行为理论对其加以辨析。 答案解析:(1)该说法不完全正确。该说法反映的是诚实信用原则、民事行为的效力。(2)该说法正确的一面是:根据诚实信用原则,每个民事主体在民事活动中应当诚实守信,不欺不诈。在通常情况下,行为人对自己的单方法律行为和与他人达成的合法有效协议,应当本着诚实信用原则积极履行,不得违约。同时,在缔约过程中和合同履行完毕后,也应当遵守诚实信用原则,否则应承担缔约过失责任和因后契约义务所产生的后契约责任。(3)该说法不正确的一面是:对于无效或被撤销的民事行为,行为人不受其行为的约束,此时没有适用“君子一言,驷马难追”的余地。 4、民间有一种说法:“父债子还,天经地义。”请运用民法原理及有关法律规定对该说法加以辨析。正确答案: (1)该题中所表述的说法不完全正确。该题反映的是继承法所奉行的限定继承的原则。限定继承原则是指继承遗产应当清偿敖继承人依法缴纳的税款和债务,缴纳税款和清偿债务以被继承人的遗产的实际价值为限。 (2)限定继承原则表明,继承人对被继承人生前所负的债务,负有清偿的义务,但是这种清偿义务是有一定的限度的。即继承人仅仅以自己所继承的遗产价值为限清偿债务,而对于超过遗产实际价值的部分,则不负清偿义务。可见,并不是父债都应当由其儿子来清偿,儿子是否清偿债务,关键要看儿子是否继承其父亲的遗产,如果儿子并没有继承父亲的遗产,或者放弃继承其父亲的遗产,则并不负有清偿其父生前所负债务的责任。 (3)即便儿子继承了其父亲的遗产,也仅仅以遗产的实际价值为限承担清偿责任。此外,遗产债务的清偿也不能完全由儿子来承担,如果有其他继承人,比如女儿,配偶,祖父母,外祖父母等,他们也负有以实际继承的遗产价值为限清偿债务的责任。 (4)可见,这句话违反了继承法所奉行的限定继承原则。 我国民间有一种说法:“欠债还钱,天经地义”。请运用民法的知识和理论对该说法加以辨析。正确答案: [答案] (1)该说法不完全正确。该说法反映了合同的效力、合同履行的原则、替代履行和诉讼时效。 (2)合同作为当事人之间设立、变更和终止民事权利义务关系的协议,一经达成,对双方当事人均具有法律约束力,当事人应当按照合同的约定履行自己的义务,依法成立的合同受到法律的保护。任何一方都不能以任何借口违反合同,否则应当承担违约责任。合同生效后,当事人应当按照合同的约定全面、实际履行义务,这是诚实信用原则的体现。 (3)但是应当看到,“欠债还钱”的说法仅仅适用于金钱债务,或者适用于特定标的物灭失后的损害赔偿之债。对于非金钱债务则不适用。在非金钱债务中,欠债未必还钱,特别是将种类物作为债务履行标的的情况下,在标的物毁损、灭失后,可以以其他种类物替代履行。此外,对于非法的金钱债务,如赌博之债,或者对于超过诉讼时效的债务,欠债也未必还钱。 (4)可见,民间将债务的履行一概认定为“欠债还钱”的说法不符合民法及合同法的基本理念,因此不完全正确。 [评析] 考查要点是合同的效力、合同履行的原则、替代履行和诉讼时效制度。该题综合性较强,涉及到民法理论中的多个问题。考生在回答该辨析题时,应当遵循以下步骤:(1)表

商法的基本原则探析

商法的基本原则探析 摘要:本文在对国内学者关于商法基本原则有代表性的观点进行分析与反思的基础上,指出了其存在的理论缺陷,并尝试性地提出了作者关于商法基本原则的见解,即商法的基本原则应为规范、保障、促进营利。 关键词:商法;基本原则;规范营利;保障营利;促进营利 商法的基本原则是商法的一个基本理论问题,其对商法理论的建构及商法的实际运作均有重要的意义和价值。民商法学界的学者们对此进行了许多有益的探索,但至今仍众说纷纭,莫衷一是,故而有进一步研究之必要。 一、商法基本原则的研究概况与反思国内学者对商法基本原则的揭示,目前有代表性的大致有以下几种观点: 1.二原则说。该学说认为,商法是民法的特别法,体现其特色的基本原则有两个:(1)保障交易简捷原则;(2)维护交易安全原则1。 2.三原则说。该学说认为,商法的基本原则有三个:(1)尊重私有权和服从国家权力原则;(2)人格平等与自己责任原则;(3)生产商品化与契约自由原则2。 3.四原则说。该学说认为,商法基本原则是随着市场经济的发展而演进的。近代商法以契约自由、方式自由和诚实信用为原则。现代商法则有四大基本原则:(1)强化组织原则;(2)提高经济效益原则;(3)维护交易公平原则;(4)保障交易安全原则3。 4.五原则说。该学说认为,商法的基本原则包括规制商主体因素和规制商行为因素这两种类型,具体来讲,商法有以下五个基本原则:(1)商事主体严格法定原则;(2)维护交易公平原则;(3)保障交易迅捷原则;(4)保障交易确定性原则;(5)维护交易安全原则4。 综观上述诸观点对商法基本原则的表述,笔者认为大都存在一定程度的理论缺陷,这主要反映在: 1.将非法律的原则表述为一种法律原则,如“生产商品化原则”。生产商品化是指社会生产按商品经济的要求来进行,它并未反映出权利义务运作之要求或特点,严格地说,将其作为法律原则纳入商法范畴,有失妥当。 2.将法律的一般性原则作为商法特有的原则,如“尊重私有权与服从国家权力原则”。对私有权的尊重与对国家权力的服从固然是商法应当遵循的

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关于民法原则历史文化基础的探析 摘要:当代的民法原则是我国经济本质的集中体现,是对民事行为的判断准则。我国在民事立法上确立了多项民法的基本原则,从历史的纵向上看,这些民法原则与历史文化有一定联系,也代表着我国历史文化的一种沉淀。民法原则中的一些内容体现了我国历史文化中的精华部分,这些历史文化内容也为民法原则的确立奠定了一定基础,本文将探讨我国民法基本原则的历史文化基础。 关键词:民法原则;文化基础;历史文化 民法的基本原则具有很强的指导性。立法者在制定民法基本原则的过程中借鉴了我国古代历史文化的一些内容和特征,将其中的一些原理作为我国民法原则的历史文化基础,使我国的民法基本原则可以更好贯穿历史的始终。这可以更好地规范人们的日常生活,从而可以更好地建设社会主义核心价值观,为我国的经济发展奠定一定基础。一、民法原则的基本功能 (一)立法准则的功能。我国民法中的基本原则对我国的民事立法起着良好的指导作用。在这些基本原则被确立之后,所有民事立法都必须根据这些原则展开,民事的相关行为也受到民法基本原则的约束。在解释或者运用民事法律的过程中,法官应该根据民法基本原则进行宣判,在宣判的过程中,法官也应以民法原则为基础。(二)审判准则的功能。民法的基本原则有着非规范性的特点,但是在审判的过程中,民法基本原则也有属于自己的精神实质和价值体现。民法基本原则中

的价值取向是被我们所认可的,有着一定的历史文化基础,能够贯穿中华五千年历史文化的始终,这种价值取向会使民法的基本原则对民事审判形成重要的指导作用。如果对民事行为的判定没有成文的法律以及规定,审判官就可以根据民法的基本原则精神进行审判,如在“四川泸州遗赠情妇案”中,法官就是依据公序良俗这一基本原则做出审判。(三)弥补民事法律规范缺陷的功能。随着社会经济的不断发展,民事法律的规章制度不能时时刻刻满足当今社会发展的需要,甚至部分民事法律阻碍了我国社会经济的进步和发展。在这种情况下,民事法律规章制度就应该依据民事法的基本原则进行适当调整。同时,审判法官应依据具体情况对民事主体做出判断。人民法院可以直接运用民法基本原则处理案件,这在一定程度上可以保护民事主体的利益,促使我国法律建设向更好的方向发展,最终有效促使我国的经济稳定发展。 二、当代民法的基本原则及其历史文化基础 (一)平等原则及其历史文化基础。民法中的平等原则主要体现的是民事主体的身份地位平等。无论人们在日常生活中处于怎样的社会地位,无论社会处境有多好,在法律中,法律给予他的权利和能力是一样的,与其他人的法律地位都是平等的。《中华人民共和国民法通则》中第3条规定,当事人在民事活动中的地位平等。所以,任何自然人、法人在民事法律中都享有平等的权利,各个民事主体都能够平等表达自己的意愿和意志,他们的这种权益同样受到法律的平等保护。在如今这个飞速发展的时代,平等原则也应该得到人们的重视,它是民法

论述我国民法的基本原则

论述我国民法的基本原则。 回答:我国民法基本原则包括: (1)权利神圣原则。《民法通则》第5条规定:“公民、法人的合法的民事权益受法律保护。任何组织和个人不得侵犯。”此条文确立了我国民法的权利神圣原则。权利神圣原则有如民法的私权神圣理念,包含了权利本位、权利不受侵犯等价值,并表现在人格权神圣和所有权神圣两项基本内容上。权利神圣集中表现在民事权利不受侵犯,即民事权利应受法律之特别尊重和充分保护,任何人不得以任何理由侵犯民事主体的权利,民事主体的权利非依法律程序不受限制或剥夺。 (2)身份平等原则。《民法通则》第3条规定:“当事人在民事活动中地位平等。”此条文确立了我国民法身份平等的原则。身份平等包含以下三层意义:①民事主体的权利能力一律平等;②民事主体平等地受法律保护;③当事人权利义务对等。 (3)意思自治原则。《民法通则》第4条规定:“民事活动应当遵循自愿原则。”此条文确立了我国民法的意思自治原则。意思自治原则是私法自治理念的核心体现。它是指民事主体根据自己的意愿,依照自己的理性判断,自主自愿地参与民事活动,处理自己在市民社会中的事务,不受国家权力或任何第三者的非法干预。 意思自治包含以下三层含义:①自我决定。即民事主体完全依照自己的意志,自我决定参与民事活动的内容、对象、时间、地点、方式等,自由处置自己的事务。任意处分自己的权利,不受任何外来意志的干预;②约定优先。约定优先是指民法规范对民事关系中的权利义务没有规定而当事人有约定,或民法规范有规定但当事人另有不同或相反约定时,约定的条款优先于法定的条款而适用;③自己责任。即民事主体对自己行为所产生的权利义务以及责任的后果:自动承担,自负其责。 (4)诚实信用原则《民法通则》第4条规定:“民事活动应当遵循公平、诚实信用的原则。”此条文确立了我国民法的诚实信用原则。诚实信用原则已经超出作为一般为人处世准则与商业道德的范畴,成为民法中的“帝王条款”,它至少包含以下四层含义:①民事主体应以忠实、宽宏、体谅之心态,进行民事活动,务求权利义务之对等与平衡,切忌损人利己、谋求不当利益之心理;②应遵循市场经济与商品交易之一般规律,进行民事活动和处分权利时务求各方利益之最大化,并充分尊重他人权利和利益,善意对待与之进行民事活动的其他民事主体,及时、完整地履行自己的义务;③禁止民事主体滥用自己的权利,以个人利益损害社会利益,换言之,民事主体处分自己权利的行为受到诚实信用原则的约束与限制,当处分自己权利而危及第三人或社会利益时,即构成权利的滥用,该行为不受法律保护;④在司法实践中,法官应以诚实信用解释当事人的意思表示,探求当事人进行民事行为时的真意,在立法有遗漏或矛盾时填补法律之漏洞。

民法基本原则综述

建国以来我国民法基本原则研究综述 摘要:建国以来,民法基本原则的研究发展是与民法学研究发展荣辱与共的,也是与经济发展密不可分的。面对当今民法基本原则在理论界和实务界中出现的新情况,新问题,从我国民法基本原则研究的历史窥探今后民法基本原则现代化的出路,是必不可少的工作。 关键词:民法基本原则;综述;民法基本原则现代化 前言 建国以来,我国法学研究大致分为几个学术单元,不同的时期不同的学者对我国民法基本原则有着不同的见解。虽然他们对民法基本原则内容著说不同,但对其定义却有共通之处,那就是民法基本原则体现着民法的基本理念,是对民法制度的高度抽象和概括,应该反映民法最本质的特征。回顾新中国建立以来,民法基本原则这一脉历史的发展,不是为了钩沉和考古,而是为了从历史的角度解析这些基本原则确立的背景和必然,吸取先辈的智慧,作为今后民事基本原则研究的镜鉴。尤其在当前社会经济快速发展,社会主义市场经济日益复杂的环境下,新情况新问题不断出现,民法该如何调整,其基本原则该如何做出适应,以求自身现代化,这都需要对民法基本原则做出更深一步的研究。现今,学界普遍认为,平等原则、公平原则、意思自治原则、诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则等原则为民法的基本原则,但是有的学者认为并不是上述每一个原则都是民法的基本原则,如公平原则是不是民法的基本原则;[1]还有的学者认为上述原则并不能涵盖所有的民法基本原则,如“绿色”也被人认为是民法的基本原则;[2]即使他们对上述原则认同,对其具体含义,应用范围也存在不同的见解,如意思自治原则有没有限制等;最后还有人主张使用现代化的称谓,如确立重权兼义原则。[3]而本文就是希望通过对建国以来民法基本原则研究的考察、综述,从而对现今学者们争论的民法基本原则有更清晰的认识,为民法基本原则的深入研究及其现代化建言献策。 一、建国至改革开放以前,民法基本原则研究概况

商法的基本原则探析(一)

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4.五原则说。该学说认为,商法的基本原则包括规制商主体因素和规制商行为因素这两种类型,具体来讲,商法有以下五个基本原则:(1)商事主体严格法定原则;(2)维护交易公平原则;(3)保障交易迅捷原则;(4)保障交易确定性原则;(5)维护交易安全原则4。 综观上述诸观点对商法基本原则的表述,笔者认为大都存在一定程度的理论缺陷,这主要反映在: 1.将非法律的原则表述为一种法律原则,如“生产商品化原则”。生产商品化是指社会生产按商品经济的要求来进行,它并未反映出权利义务运作之要求或特点,严格地说,将其作为法律原则纳入商法范畴,有失妥当。 2.将法律的一般性原则作为商法特有的原则,如“尊重私有权与服从国家权力原则”。对私有权的尊重与对国家权力的服从固然是商法应当遵循的一项准则,但其并未反映或体现商法之特质,将其纳入其他部门法领域,如经济法、行政法、民法,同样也言之有据。 3.将民法的基本原则表述为商法的基本原则,如“人格平等与自己责任原则”、“契约自由原则”。虽然“民商合一”在大陆法系国家已成为一种时代潮流,商法是民法的特别法已成为多数学者的共识,但较之民法,商法毕竟有其固有的而民法又不可取代的一些独特特征,如技术性、营利性等。因此将作为基本法的民法的基本原则强加于商法之上,难以突出商法的固有特征。 4.将商法的局部性规则错位为商法的基本原则,如“强化企业组织原则”、

民法基本原则案例

民法基本原则案例 案例一:某市A区交警队交警张某下班后驾驶单位汽车回家,在途中发生交通事故,与某公司王某驾驶的汽车相撞。经现场勘察,张某应负主要责任。双方对责任性质并无异议,但在协商赔偿事宜过程中,双方未达成一致意见。王某遂向法院起诉,要求交警队赔偿。交警队辩称:自己本身就是交通事故的处理执法机关,与原合是管理与被管理关系,此事应由交譬队自己解决,法院不应当受理。交警队遂拒绝出庭。 案例二: 一、案情介绍: 原告:某县酒厂 被告:某市登喜酿酒厂 原告某县酒厂于2001年2月9日,在国家商标局核准注册了三角图形天河牌商标一枚,用于本厂生产的白酒。此酒的瓶贴装潢上,除印有三角形天河牌的注册商标外,还印有“天河酒”这一特定名称,被告登喜酿酒厂生产的白酒,注册商标为三角图形吉庆牌。被告为与原告争夺市场,拿着带有原告商标标识“天河”酒的瓶贴装潢到某市彩印厂,让其把天河牌注册商标更换为吉庆牌注册商标,除天河酒的“天”字更换为“大”字外,其余均仿照印制,被告将印制好的吉庆牌大河酒瓶贴装满用于本厂生产的白酒,并大量对外销售。为此地,某县酒厂以被告侵害其注册商标专用权为由向某市中级人民法院提起诉讼,请求法院判令被告停止侵害,赔偿损失。 二、处理结果: 市中级人民法院审理认为:被告的行为属于《中华人民共和国商标法》第三十八条第三项所指的侵害注册商标专用权的行为,依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定,原告要求停止侵害,赔偿损失,是正当的,应予支持,根据被告的侵权行为,依照《商标法实施细则》第四十条规定,应处以罚款。一审判决后,被告登喜酒厂不服,向省高级人民法院提出上诉。 省高级人民法院第二审认为:原审判决把上诉人仿照制作、使用与被上诉人相近似的瓶贴装潢的行为认定为侵害商标专用权,是适用法律不当。但是上诉人的行为不仅违反了《民法通则》第四条规定的公民、法人的民事活动中,应当遵循诚

第三章 民法的基本原则

第三章民法的基本原则 特点 1民法的基本原则是贯穿于全部民法规范之中,是指导各种民事行为、民事立法和司法活动的根本原则。 2民法的基本原则不直接涉及当事人的具体权利义务。不预先设定任何确定的、具体的事实状态,没有规定具体的权利和义务,跟没有规定确定的法律后果,只是反映了民法的基本价值取向。如自由、正义、效率等。 3基本原则是强行性规范,不允许当事人排除其适用。 我国民法的基本价值取向1 平等2自由3秩序 平等原则:指民事主体在法律地位上是平等的,其合法权益应当受到法律平等保护。我国民法通则第3条有规定。采纳该原则的意义如下 1集中体现了民法的调整对象和调整方法的特点。是平等主体之间 2反映了市场经济的本质要求,也是构建市场经济秩序的基础。 3体现了现代法治的基本精神,有助于建设社会主义的政治文明 4有利于强化对财产的平等保护,促进社会财富的增长。 主要包括 1人格平等2在具体的法律关系中当事人的法律地位相等 3对各类民事主体的平等对待,包括强势意义上的平等对待和弱势意义上的平等对待,前者指尽可能避免对人进行分类,以对各类群体给予平等待遇。后者是指针对不同情况,要区别对待 4在补救方法上,也要充分贯彻平等性。 应当指出,民事主体在法律地位上的平等,不等于在实际的民事法律关系中,每个当事人所享有的具体的民事权利和承担的民事义务都是一样的。 意思自治原则:也称私法自治,是指民事主体依法享有在法定范围内的广泛的行为自由,并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。尽管在民法各部分中强度不同,但意思自治原则作为民法的一项基本原则,贯穿于整个民法之中,体现民法的最基本的精神。其作用和地位表现在 1奠定了民法作为市民社会基本法的基本地位。市民社会与政治国家的分离,导致了公法与司法的分立。私法的重要特点表现在规范的任意性,公法表现在规范的强制性。 2最直接地反映了市场经济的本质需求。契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位。通过意思自治在市场中分配资源是市场经济的基本运作规律,私法自治即是民法调整市场经济关系的必然反映,也是民法作为市民社会的法律的本质要求。 3该原则表现了民事立法的认识论基础。每个民事主体作为一个理性的人,都是自已利益的最佳判断这,法律赋予其广泛的行为自由,他们可以再法定的范围内自主地安排好自己的事务,不能指望有万能的立法者在立法时能对社会主体的一切行为作出圆满的安排。 其内涵表现为 1赋予民事主体在法律规定范围内的广泛的行为自由 2允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系 3确立了行政机关干预与民事主体的行为自由的合理界限。 对意思自治的限制 任何意思自治都不是绝对的自由,而是相对的,有限制的自由。如监护职能的社会化等趋势

民法适用的基本原则分析

民法适用的基本原则分析 民法适用的基本原则分析论文网 一、私权救济最大化——目的性原则 我们知道,民法以权利为本位,“权利”概念在民法体系中居于核心地位。正如有的学者所指出的那样:“民法调整市民生活的基本方法,就是肯认他们的正当利益,并且使之权利化、法律化,神圣其事加以保护。权利这个概念,凝结了市民法对于个人价值的尊崇,对于市场制度的信心,同时表述了对于权力的冷静界定和休惕之情。惟其如此,权利概念成为民法的核心概念,民法同时也就体现为权利的庞大体系。假使从民法中把权利概念抽掉,整个体系难免倾刻坍塌。这一现象,学者名之曰‘权利本位’。”既然民事权利是民法活的灵魂,民法的适用便必然是围绕权利的确认、权利的保护、权利的实现,同时也包括权利限制的合理化、最小化而展开,私权救济的最大化便必然是民法适用的重要基本原则。 笔者认为,私权救济最大化这一原则,包含着以下两层含义: 首先,有权利必有救济。在现代社会中,特别是在法治社会中,有权利就有救济。切有权利必有救济成为现代法治的一个基本要求,在市民社会,则集中表现为民法保护不能缺位。 当前在法院民事司法中,对于适用民法救济私权尚存在许多不尽人意之处,突出表现为法院“民事诉讼不作为”的现象。这些不作为导致当事人的权利得不到或不能及时得到民法的保护,诉权

作为民事权利的重要权能因受到排挤、打压而严重萎缩。法院司法行为从本质上说是一种国家行为,是行使国家审判权的具体表现,而审判权的行使与运用只能依法进行,既不能滥用,也不能擅自放弃。滥用意味着公然违法,放弃则意味着失职,系以消极的不作为方式规避其该履行的职责,因而这些不作为在性质上具有违法性。作文/zuowen/民事权利救济的最大化,不仅是民法适用的基本要求,同时也是处理刑事、行政案件应当遵循的指导思想。以刑事案件为例,如财产型犯罪,同一行为在民法上是侵犯财产所有权的行为,同时又因触犯刑律而构成犯罪,法院判处时可能对其处以罚金、没收财产等刑罚,但同时又可能判决被告人承担附带民事赔偿责任。当财产不可能满足两项责任的要求时,是先满足刑法处罚手段或者是先予以民事赔偿?尽管,“先刑后民”是一个不成文的司法定例,然而其仅仅局限于案件的侦办阶段和处理程序,就其财产的实际处理,则应本着“先民后刑”、先赔偿个人后国家罚没的原则处理,当被告人的财产不足或仅能满足附带民事赔偿的要求时,国家罚没的执行便自动终结。对行政案件的处理亦然,当处罚相对人的行为既违反国家的行政法规同时又侵犯他人的民事权利时,相对人的财产应当首先满足民事受害人的赔偿填补,尔后才是供国家罚款或者没收,而不能首先满足国家行政机关的处罚。 其次,无明文禁止即享有权利。民法是权利法,民事主体民事权利能力的广泛性,决定了国家非基于特殊需要,一般不得限制或禁止当事人为民事行为,故尔除非国家立法的特别禁止或限制,应推定当事人可

论述我国民法的基本原则

论述我国民法的基本原则 论述我国民法的基本原则。 回答:我国民法基本原则包括: (1)权利神圣原则。《民法通则》第5 条规定:“公民、法人的合法的民事权益受法律保护。任何组织和个人不得侵犯。”此条文确立了我国民法的权利神圣原则。权利神圣原则有如民法的私权神圣理念,包含了权利本位、权利不受侵犯等价值,并表现在人格权神圣和所有权神圣两项基本内容上。权利神圣集中表现在民事权利不受侵犯,即民事权利应受法律之特别尊重和充分保护,任何人不得以任何理由侵犯民事主体的权利,民事主体的权利非依法律程序不受限制或剥夺。 (2)身份平等原则。《民法通则》第3 条规定:“当事人在民事活动中地位平等。”此条文确立

了我国民法身份平等的原则。身份平等包含以下三层意义:①民事主体的权利能力一律平等②民事主体平等地受法律保护; ③当事人权利义务对等。 (3)意思自治原则。《民法通则》第4 条规定:“民事活动应当遵循自愿原则。”此条文确立了我国民法的意思自治原则。意思自治原则是私法自治理念的核心体现。它是指民事主体根据自己的意愿,依照自己的理性判断,自主自愿地参与民事活动,处理自己在市民社会中的事务,不受国家权力或任何第三者的非法干预。 意思自治包含以下三层含义:①自我决定。即民事主体完全依照自己的意志,自我决定参与民事活动的内容、对象、时间、地点、方式等,自由处置自己的事务。任意处分自己的权利,不受任何外来意志的干预;②约定优先。约定优先是指民法规范对民事关系中的权利义务没有规定而当事人有约定, 或民法规范有规定但当事人另有不同或相反约定时,约定的条款优先于法定的条款而适用;③自己责任。即民事主体对自己行为所产生的权利义务以及责任的后果:自动承担,自负其责。 (4)诚实信用原则《民法通则》第4 条规

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