国家法与民间法的冲突
国家法与民间法的冲突
一、民间法概念解析
（一）民间法的概念
当普通人问什么是法律的时候？通常的答案是“法律是由国家制定和认可，并由国家强制力保障实施的，反映统治阶级意识形态的行为规范的总和。”但是就“什么是法律？”历史上法学家给了众多解释。亨利·莱维·布律尔说：“只要对社会生活简单地观察一下就可以使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些规定或者至少具有法律效力的规定，过去存在，现在仍然存在着一些并非总体社会权限中产生的法律。既有国家法，也有超国家法。”
学术界对民间法有不同的界定，目前主要由三种代表性的观点，即梁治平的“知识传统说”、苏力的“本土资源说”和郑永流的“行为规则说”。知识传统说认为，民间法是不同于国家法的知识传统，二者无论是在知识结构上还是在知识本身上都存在巨大差异。本土资源说认为民间法实际上就是本土资源，它包括中国的历史传统，也包括当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正
式制度。这种观点不仅注意到了民间法的历史因素，也看到了民间法的现代意义。而行为规则说则认为，“民间法是存在于国家之外的社会中，自发或预设形成，由一定权力提供外在强制力来保证实施的行为规则。三种对民间法的理解都是仅从某个方面反映了民间法的特点。
试分析 法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系
试分析法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系 涉外民商事法律冲突是国际司法产生的前提，冲突规范是解决涉外民商事法律冲突的方法，又因冲突规范是间接规范，本身不能直接确定当事人具体的权利义务关系，通过冲突规范找到准据法，方可达到确定当事人具体的权利义务关系，通过冲突规范找到准据法，方可达到确定当事人具体的权利义务关系的目的。但是这三者之间又有何联系呢，他们是从属还是包含或者是互相辅助，在本文中，笔者就要试着来分析，法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系。 法律冲突：个法律对同一问题作了不同规定，而某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，便会发生法律冲突。因此，一般意义上讲法律冲突，是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。 冲突规范：它是由国内立法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何国何地法律以确定当事人之间权利义务的规范的总称。 准据法：准据法是经冲突规范指定适用的法律，不经冲突规范的指定，则不能成为准据法。因而，准据法并不是冲突规范本身，而是适用冲突规范的结果，是能够确定当事人权利义务关系的法律。 法律冲突与冲突规范的关系： 当在1.涉外民商事法交往而形成的涉外民商事法律关系中；2.各国或不同法域的民商事法对同一问题规定不同的情况下；3.外国人或外法域人的民商事法律地位在国内或内法域的确定中；4.在一定条件
下，内国或内法域承认外国或外法域民商事法律的域外效力等情况下，会产生法律冲突。当我们发现冲突产生之后，当事人的权利与义务是模糊的，界限也是不明晰的，这时我们需要一样东西来帮助我们指明在有冲突的情况下，应该选用哪国哪地的法律来明确当事人权利义务，这种东西就叫冲突规范，它会来指明应适用于何国何地的法律来确定当事人的权利义务。 在冲突规范的系属中，有一个很重要的部分即连接点。它是冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应当适用什么法律的根据。1.连接点也具有法律冲突。例如将“合同方式的有效性使用合同地接地法”、“合同缔结地”作为连接点，在面对面缔结合同时，“合同缔结地”是明确的。但实践中，随着社会的信息化，隔地合同十分普遍。隔地合同中“合同缔结地”如何确定？大陆法系国家一般采用到达主义原则，而英美法系国家一般采取投邮主义原则，这就会产生“合同缔结地”这一连接点的法律冲突。对各个连接点的理解不同，导致适用法律不同，结果也不一定相同。连接点的法律冲突，实质上就是对同一性质的涉外民商事法律关系，各国规定指引系属的连接点相同，但又对相同连接点赋予了不同的含义，因而就提出了应该依靠何国或何地的法律观念和法律概念进行识别。因此，连接点法律冲突的解决即识别。从逻辑上讲，冲突规范是法律冲突的一种指引，从概念上讲，冲突规范中又有法律冲突。 冲突规范与准据法的关系： 当在上述四种情况下产生法律冲突之后，我们需要借助冲突规范
阐述国际法与国内法的关系
一、阐述国际法与国内法的关系 国际法是调整国家之间互相关系的行为规则。 国内法是调整一国内部个人与个人之间或国家与个人之间关系的行为规则。 国际法与国内法都是法律，它们具有法律的共同性：（1）它们都在一定的社会之内发生法律的规范作用，无论是国际社会或国内社会。（2）它们都具有一套行为规则来调整社会关系，无论是调整国家之间关系的行为规则或个人之间关系的行为规则。（3）它们都使用一定的外力来强制执行。（4）它们都表现统治阶级意志，属于上层建筑。（5）它们都受社会经济基础决定，同时也受某些政治因素决定。 另一方面，国际法与国内法又呈现着显著的不同：（1）一般来说，国际法的主体是国家。国内法的主体是个人，其中包括自然人和法人。（2）国际法调整国家与国家之间的关系，国内法调整个人与个人之间以及国家与个人之间的关系。（3）国际法是由国家在国际交往中协议的条约和习惯形成的，国内法是由一国的立法机关制定的。（4）国际法是以国家自己单独或集体采取强制措施来保证执行，国内法是以国家政权机关例如军队、警察、法院、监狱等来强制执行，国际法的强制性显然不如国内法强。（5）国际法是在国际社会中平等的成员―也就是主权国家之间实行的法律，国内法是一国之内主权者对其统治下的人民实行的法律。 二、国际法的主体是什么 国际法的主体是指享受国际法上权利和承担国际法义务能力的国际法律的参加者，或者称为国际法律人格者。主要具有三个特点：A．具有独立参与国际关系的资格B．具体直接享有国际法上权利的能力C．具有直接承担国际法上义务的能力。国际法主体包括国家（具有定居的居民、固定的领土、主权、政府）、国际组织（最为典型的是联合国）、争取独立的民族（如阿富汗）。 三、国际法的基本原则内容是什么 国际法的基本原则，是指那些被各国公认和接受的，具有普遍约束力的，适用于国际法各个领域的原则，具体包括： （1）国家主权平等原则。表现为三方面：对内最高权、对外独立权和自卫权。 （2）禁止以武力相威胁或使用武力原则。不过，依宪章有关规定采取的集体强制措施、殖民或半殖民地人民争取民族独立的武装斗争等，不受这一原则的限制。具体包括：禁止非法进行武装攻击、从事武力威胁、进行侵略战争宣传。 （3）和平解决国际争端的原则。这一原则构成宪章解决国际争端各条款的基础，并成为国际法上集体安全制度的重要原则之一。 （4）不干涉内政原则。不干涉内政是指国家在相互交往中不得以任何理由或方式，直接或简洁的干涉他国主权管辖范围内的一切事务，同时也指国际组织不得干涉属于成员国国内管辖的事项。所谓“内政”，一般是指国家不受国际法约束而能独立自主处理的那些事项，如一国的政体、内部组织、对外政策等。 （5）善意履行国际义务原则。条约必须遵守是传统国际法中的一项重要原则，自觉善意。 （6）国际合作义务。国际合作已是具有普遍意义的现代国际法基本原则。《联合国宪章》将“促成国际合作”列为宗旨之一。《国际法原则》规定，各国
国家法与民间法的冲突
国家法与民间法的冲突 国家法与民间法的冲突 一、民间法概念解析 （一）民间法的概念 当普通人问什么是法律的时候？通常的答案是“法律是由国家制定和认可，并由国家强制力保障实施的，反映统治阶级意识形态的行为规范的总和。”但是就“什么是法律？”历史上法学家给了众多解释。亨利·莱维·布律尔说：“只要对社会生活简单地观察一下就可以使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些规定或者至少具有法律效力的规定，过去存在，现在仍然存在着一些并非总体社会权限中产生的法律。既有国家法，也有超国家法。” 学术界对民间法有不同的界定，目前主要由三种代表性的观点，即梁治平的“知识传统说”、苏力的“本土资源说”和郑永流的“行为规则说”。知识传统说认为，民间法是不同于国家法的知识传统，二者无论是在知识结构上还是在知识本身上都存在巨大差异。本土资源说认为民间法实际上就是本土资源，它包括中国的历史传统，也包括当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式制度。这种观点不仅注意到了民间法的历史因素，也看到了民间法的现代意义。而行为规则说则认为，“民间法是存在于国家之外的社会中，自发或预设形成，由一定权力提供外在强制力来保证实施的行为规则。三种对民间法的理解都是仅从
某个方面反映了民间法的特点。总结大全/html/zongjie/（二）特征 1、重实质正义。司法把焦点和重心过分地转移到程序上，如证据制度、抗辩制度、时效制度等在农村地区推行起来就比较困难，有时百姓的利益不能因此得到更有效的保护。民间法重结果而不看重过程，民间法在选择上绕开或者省却了这些繁琐的程序，直接追求实质正义，符合老百姓对法制的需求，体现了民间法实用本文由收集整理主义的倾向。 2、地域性。民间法都有通行的范围，出自特定的社会区域人类群体和组织，仅适用于该地区、村镇。相对于国家法的统一性、普遍性的特征而言，民间法是分散的、特殊的。 3、自发性。民间法的产生是长期的社会生活中逐渐自然形成的，有些是通过共同议定和约定而成的，它的产生源于人们的社会需要，是人们适应自然环境、维持生存的文化模式，满足了普通民众精神和心理的需要。 4、内控性。民间法秩序的维持主要靠礼制，主要依靠相关主体对该规则的普遍认可，它的实施依靠的是一种情感、心理认同和价值利益取向的共同性以及社会舆论，重视运用“调解”的手段解决纠纷，使纠纷处理结果得到大家心里认可。思想汇报/sixianghuibao/ 二、国家法与民间法的冲突 先看一个案例：原告Q，男，汉族，现年47岁，甘肃省某市人，
司法卷一法律冲突、冲突规范和准据法考试卷模拟考试题.docx
《法律冲突、冲突规范和准据法》 考试时间：120分钟 考试总分：100分 遵守考场纪律，维护知识尊严，杜绝违纪行为，确保考试结果公正。 1、依《涉外民事关系法律适用法》第32条，遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为有效。这属于下列哪种规范?（ ）（ ） A.单边冲突规范 B.重叠适用的冲突规范 C.有条件选择的冲突规范 D.无条件选择的冲突规范 2、依我国现行法律的相关规定，下列哪一法律争议应该适用受理案件的法院所在地法?（ ）（ ） A.两个具有相同国籍的船舶在公海上发生碰撞事故引起的损害赔偿纠纷 B.因海事赔偿责任限制引起的法律纠纷 C.因民用航空器所有权的取得和消灭问题引起的法律纠纷 D.民用航空器对地面第三人造成损害的赔偿责任问题 3、连结点是冲突规范中非常重要的组成部分，以下关于连结点的选项哪项是正确的?（ ）（ ） 姓名：________________ 班级：________________ 学号：________________ --------------------密----------------------------------封 ----------------------------------------------线---------------------- ---
A.侵权行为地属于动态连结点 B.当事人可以利用改变侵权行为地进行法律规避 C.静态连结点可以依当事人主观意志改变，故成为当事人规避法律的手段 D.动态连结点主要包括国籍、住所、居所、动产所在地等 4、在长期的国际私法实践中，一些冲突规范的系属被逐渐固定下来，称为'系 属公式'，用以解决同类性质的法律冲突，关于'系属公式'下列说法正确的是哪 几项?（）（） A.法院地法主要用以解决涉外民事诉讼程序方面的问题，实体法方面的法律冲 突不属于其解决的范围 B.旗国法主要用于解决船舶或飞行器在运输途中发生的法律纠纷 C.当事人合意选择的法律在合同、侵权、继承等领域被采用，中国仅在合同领域适用 D.物之所在地法常用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突 5、重叠适用的冲突规范指有两个或两个以上的系属且必须同/时适用的法律适 用规范。下列冲突规范中属于重叠适用的冲突规范的是哪几项?（）（）A.收养应适用被收养人国籍国法和收养人所在国法 B.不动产物权适用不动产所 在地法 C.离婚依其原因发生时夫之本国法，但其原因事实非本国法亦认为离婚之原因者，法院不得为离婚之宣告 D.夫妇财产契约的缔结，关于其方式或者依据缔结契约国之法律，或依婚姻举行时婚姻当事人各自之本国法，或依婚姻继 续中夫妇各自之本国法，均为有效 6、准据法是指按照冲突规范的指引而援用来确定涉外民事关系当事人具体的权利义务的特定实体法：下列哪些属于准据法的特点?（）（）
浅论国际法在国内的适用
浅论国际条约在国内的适用 ——暨国际条约在国内适用中主权国家的 利益维护问题探讨 安徽大学法学院09法学2班范震 内容提要国际条约在国际交往中发挥着日益重要的作用。20世纪五十年代以来，随着经济全球化趋势的发展，了规范国际间的交流与合作，国际条约的触角渐渐伸向了主权国家的某些内部事务。本文旨在探讨在与世界联系日益紧密的今天，主权国家对于国际条约在国内的适用与国家利益的维护问题。 关键词国家利益非协商性协调机制妥协国际条约与国内法主权国家国家利益 一、国际法及国际条约产生的原因——国家利益的妥协 （一）国际条约的含义 国际法（Internal law）指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际法又称国际公法，以区别于国际私法或法律冲突，后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。国际法也与国内法截然不同，国内法是一个国家内部的法律，它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。 国际条约（International Treaties）指国际法主体之间以国际法为准则而为确立其相互权利和义务而缔结的书面协议。国际条约包括一般性的条约和特别条约。一般性的国际条约通常是大多数或多数国家参加的,主题事项涉及世界性问题,起着创立一般适用的国际法原则和规则的作用。特别条约,一般由两个或几个国家为特定事项缔结的。国际条约是国际私法规范赖以存在的基本形式之一。 （二）国际法和国际条约产生的历程及其形成原因分析 在人类社会的早期，原始的国家形态产生开始，国际法与国际条约的萌芽便氤氲而生。国与国间的交往中，通过不尽其数的斗争与交往，为了国家的发展和国家利益的保全与延伸，国与国之间订立了一系列的“契约”。这些契约或是通过对一些传统经典的尊崇，或是通过外交使节的谈判形成的协议。不管这些契约的形式如何，它们的本质都是相同，即国家间对于经常性国家利益冲突的协调机制。这种协调机制与国内规则并不相同。在一个国家内部，其国内规则，不管是通过立法形式还是统治者的命令，都享有最高效力，具有不可抗拒性和非协商性，因为在一个国家内部只存在一种占据统治地位的力量。于此不同的是，在国际社会，订立契约的国家间并不能区分哪一方的力量占据绝对统治地位，国家间不管大小强弱，都有其存在并抗拒他国意志任意行使的能力，因为当一个国家不具备保留自身意志能力的时候，这个国家将很快不复存在，沦为殖民地或被吞并。这是基于国家间这种利益的冲突和力量的制衡双重因素的作用，才导致了国与国之间不可能将所有问题都依照某一国的意志，这就产生了妥协。这种妥协并不是固定的，而是随着国家实力的变迁而变化的。国际法与国际条约历经岁月变迁，从《威斯特法利亚合约》到WTO条约，每一项国际法与国际条约的背后都是国家利益与国家力量间妥协的不断运动。 （三）国际法与国际条约的实施保障
我国关于国际法与国内法关系的实践
且各自对于该罪行施行处罚，这点是与国际习惯相吻合的。所以说国际法只能进行原则性规定，引导国内法结合国内的道德风俗习惯制定出特色的法律规定。 第二，国家不能用国内法的规定来改变国际法的现有原则、规则和规章制度[4]；可以说，国际法和国内法在立法层次上讲是相互独立的，国际法是国际社会各国通过的约定性条约，不受个别国家国内法影响。 由此可见，虽然在国际大环境下，国际法较国内法是有优先性的，并且不能被个别国家与国际法相冲突的国内法所改变，因为在国际大环境下，对于国际条约的制定是顺从大多数成员国的意志的，少数成员国是无法改变大环境的。 （二）从国内法方面看与国际法的关系 从国内角度来看，国际法的效力是有限的，毕竟国际法的主要主体是国家，而国内的案件主要是以个人为主，所以应用国内法较为合理，所以，就国内来讲，国内法与国际法的关系与在国际上来讲是不尽相同的。 第一，在国内，国际法被认为是国内法一部分，从而才能在国内具有法律效力[5]；因为只有国内法才能在国内产生法律效力，国际法的约束主体不包括个人。所以国际法要想在国内应用就必须融入到国内法当中。 第二，为实施国内法，有时必要在国内法上对国际法原则、规则、规章和制度加以规定，因为国际法所规定的是一些普适的原则，所以应用在一些国家内时要根据本国国情对其内容加以规定，这样才能更好地发挥作用。 第三，国际法与国内法发生冲突时，有的国家采取国际法是本国法一部分，认为国内法理应优于国内法，有的在宪法上作出明确规定，国际法效力高于国内法；对于此问题，我国宪法没有明确规定规定，但是法律规定表明：当国际条约与国内法发生冲突时，国际条约优于国内法。不管怎样，国际法在国内的适应完全是由一国自行裁量的，其他国家无权干涉。 因此，从在国内的法律效力的角度来讲，国际法就没有了其在国际范围的无可争议的法律效力，其适用性完全由国家自己决定，同时，国际条约、惯例或者原则要想应用在国内，必须要将其原则性规定具体化并纳入国内法当中才能发挥效力。 五、我国关于国际法与国内法关系的实践
国际法在国内的适用
国际法在国内的适用 This model paper was revised by the Standardization Office on December 10, 2020
3、中国有关国际法与国内法关系的实践 中国有关国际法与国内法关系从整体上缺乏立法规定，没有规定普遍性的适用原则，既没规定采纳方式或转化方式，也没规定国际法是否优先与国内法，而只是从一些法律、法规、外交声明和司法解释中作了具体规定，这带来了对中国国际法与国内法关系判断的复杂性。 （1）国际习惯法在中国的适用 我国不少立法都有“国际惯例”的表述，如1985年的《涉外经济合同法》率先规定:“中华人民共和国法律未作规定的, 可以适用国际惯例。”1986年制定的《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的, 可以适用国际惯例。”《中华人民共和国海商法》第268条、《中华人民共和国民用航空法》第184条、《中华人民共和国票据法》第96条都有可以适用“国际惯例”的条文。 但对于国际惯例, 我国学者有着不同的看法和争论。王铁崖先生于1995年主编的《国际法》教材中指出, 我国《民法通则》的“‘国际惯例’可能不是‘国际习惯’, 或者可能包括‘国际习惯’在内”。在1998年出版的《国际法引论》书中他又认为:“一般说来,‘国际惯例’不是作为国际法渊源之一的‘国际习惯’,它对国家没有严格的拘束力……《民法通则》第142条第3款所规定的不是‘国际习惯’。”结合《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法或者国际惯例的，不得违反中华人民共和国的社会公众利益”，王铁崖先生在该书中继续推定此条所规定的“国际惯例”并不是指“国际习惯”的理由：“从这条规定看，条约不受‘社会公共利益’的影响，照理而言，作为国际法渊源之一的国际习惯也应该不受‘社会公共利益’的影响”，故中国的法律没有明文规定国际习惯法与国内法的关系和地位。
中国法律史上的民间法——兼论中国古代法律的多元格局
中国法律史上的民间法——兼论中国古代法律的多元格局 1962年，一位名叫Sybille Van der Sprenkel的英国人类学家出版了一本关于清代法律的书，这部书虽然也谈到地方衙门，谈到大清律例，但是更多的篇幅被用来描述和讨论普通的社会组织和日常生活场景：村社、亲族、家户、市镇、会社、行帮、士绅、农民、商贾、僧道、婚姻、收养、继承、交易、节日、娱乐、纠纷及其解决，等等。如此处理法律史，显然是假定，法律并不只是写在国家制定和施行的律例里面，它们也存在于那些普通的社会组织和生活场景之中。所以，尽管Van der Sprenkel重点讨论的只有宗族的、行会的以及地方习惯性的法律，她这部小书却表明了一种更具普遍意义的研究视角的转换。借用人类学家的术语，她使中国法律史的研究者不再只注意“大传统”，即由士绅所代表的“精英文化”，而将“小传统”，即乡民所代表的日常生活的文化，也纳入他们的视野。 大传统和小传统概念的提出，以所谓文明社会为背景，在这种社会形态中，社会阶层和知识的分化业已达到这样一种程度，以至于乡民社会不再是人类学上完整自足的认识对象，相反，它们只是一个更加复杂的社会的一部分，对它们的认识必须通过考察其与知识中心长时期的才可能获得。毫无疑问，把这种视角引入中国法律史的研究当中将是极富启发意义的。不过，我们也注意到，提出大、小传统概念所针对的恰好是人类学研究而不是历史学，而这可能意味着，我们在史学领域中运用这一对概念时，不能不对它们加以适当的调整。就目前的中国法律史研究来说，这种调整可能表现在两个方面。首先，强调的重点将不是人类学研究中的“历时性”，而是历史研究中的人类学视界。其次，当中国法律史的研究由传统的“官府之法”拓展到更加广阔的领域时，它甚至不能只限于“小传统”。部分是出于这两种考虑，我选择了“民间法”而不是“小传统”作为本文将要讨论的题目。此外，正如我将在下面指出的那样，“民间法”并不是一个仅在范围上略不同于“小传统”的概念，毋宁说，它是一种更加切合中国历史和社会形态的分类。当然，以下对无论“民间法”还是“小传统”的讨论，都只能满足于一种粗略的勾画，更详尽的研究还有待于来者。二 如果把比如清代社会作为一个历史的横剖面来观察，我们就会发现，当时的法律形态并不是单一的，而是多样的和复杂的。像在历史上一样，清代“国家”的直接统治只及于州县，再往下，有各种血缘的、地缘的和其他性质的团体，如家族、村社、行帮、宗教社团等等，普通民众就生活于其中。值得注意的是，这
冲突规范的发展趋势
冲突规范的发展趋势 冲突规范是指处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法、根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系（或均对该民事关系主张“立法管辖权”）的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。 冲突规范的结构。 冲突规范由“范围”、“准据法或系属”两部分组成。例：人格权的内容适用权利人经常居所地法律。该条冲突规范的范围就是“人格权内容”，系属即为“权利人经常居所地法”。范围又称为“连结对象”或“起因事实”，它包括冲突规范所要适用的对象，或所要认定的事实，或所要解决的法律问题。而冲突规范的另一部分“准据法”则是乏味中所指的涉外民事关系、事实或法律问题应适用的特定的实体法规范。 一般说来，冲突规范具有强制性，法院在审理涉外民事纠纷时，必须依照职权主动献适用本国的冲突规范来确定案件应当根据哪国法律审判。在得到大多数国家的承认时，也有一些大陆法国家学者受英美法影响，开始主张接受“任意性冲突法”理论，将冲突法与当事人的“意思自治”结合起来。实践中，我国法院在许多涉外案件的审判中，有意无意的采用了“任意性冲突法理论”的做法。 冲突规范的发展受到国内法的限制，世界各国因国内法不同对于冲突规范发展趋势亦不同。目前冲突规范的发展大趋势主要有如下几点： (一)最密切联系原则 (二)有限意思自治原则 (三)最有利于原告原则 (四)排除被告不可预见的法律适用原则 冲突规范的发展沿革主要体现在连结点的选择上。 连结点，又称连结因素或连结根据，它是指冲突规范就范围中所要解决的问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素。通常这些事实因素是用“国籍”、“住所”、“惯常住所”、“缔约地”、“履行地”、“侵权行为地”、
国际法与国内法的关系及国际条约在中国国内法中的适用
国际法与国内法的关系及 国际条约在中国国内法中的适用 唐 颖 侠 内容提要 本文通过对国际法与国内法的关系这一颇有争议的问题的理论和实际两方面的分析,指出不能简单地把国际法与国内法关系中的一元论和二元论与实践中的自动纳入和个别转化方式一一对应起来;并结合中国的实践对国际条约在中国法中的适用作了详细的论述,最后对中国未来的发展趋势提出了几点建议和思考。 关键词 国际法 国内法 国际条约 自动纳入 个别转化 国际法与国内法的关系是国际法学界探讨颇多的一个理论问题,而与之相关的国际条约在中国法中的适用更是实践中的热点问题。早在20世纪30年代就曾经成为国际法学界讨论的热点①,1993、1994年的《中国国际法年刊》上有数位学者参与讨论,使这一问题近几年来再度成为学者们关注的焦点。这一方面是由于改革开放的深入,频繁参与国际交往,中国缔结或参加的国际条约数目的增多、范围的扩大,客观上需要国内法予以明确的规定;另一方面,令人颇感遗憾的是中国目前的宪法对此尚无明文规定,造成实践中的无法可依、无章可循的混乱局面。因此,深入对此问题的研究既可丰富完善国际法理论,又可对立法司法部门提供借鉴参考,有着重大的理论和实践意义。 一、国际法与国内法关系的理论 在国际法与国内法的关系的理论方面,尽管更加务实的英美学者对欧陆学者一元论、二元论的对立往往不屑一顾,②但是这并不意味着国际法与国内法的关系的理论争议在实践中毫无意义,相反,它是上至国际法院下到各国的国内法院在引用国内法或国际法时都不得不面对的问题,任何回避与含糊其辞都无益于问题的解决。 国际法与国内法的关系在理论上包括以下两方面的内容:一是国际法和国内法是同属于一个法律体系还是分属于两个不同的法律体系?二是国际法优于国内法或是国内法优于国际法,还是国际法和国内法是互相独立而不发生一个优于另一个的两个法律体系?③国内学者通常把它概括为“两派三论”:一派认为国际法和国内法属于一个法律体系,即所谓一元论(m onism);另一派则认为国际法 和国内法是两个不同的法律体系,即所谓二元论(dual2 ism)。在一元论中又有两种不同的观点:一种是国际法优于国内法,另一种是国内法优于国际法。④从历史上看,关于国际法与国内法的关系,先出现的是二元论,并在一定时期占优势,后来在对二元论进行批评的过程中,出现了一元论,并逐渐占了优势。但一元论并未一统天下,二元论至今仍有一定影响。 1.二元论 二元论的提出可以追溯到德国学者特里派尔(T rie2 pel),他认为国际法与国内法因为在规范的社会关系、主体、渊源上的不同,而得出结论“国际公法和国内法不只是法律的不同部分或分支,而是不同的法律体系。它们是两个领域,虽然有密切关系,但绝对不是彼此隶属的。”⑤此后,流行于德、法、意三国的二元论被著名的国际法学者奥本海(Oppenheim)推向巅峰。奥本海从国际法和国内法的渊源、法律实质和所规定的关系三个角度出发,认为二者“在本质上是不同的”,且“国际法无论作为整体或是其各部分,都不能当然成为国内法的一部分,只能是国内习惯或制定法使它这样,而在这种情形下,国际法的有关规则是经过采用而同时成为国内法的规则的。无论在什么地方或什么时候,如果不经过这样的全部或部分采用,国内法就不能被认为应受国际法的拘束,因为国际法本身对于国内法院是没有任何权力的。如果发现国内法规则和国际法规则之间毫无疑问地发生了抵触,国内法院必须适用国内法规则。”⑥尽管二元论遭到一元论者(主要是国际法优越论者)的猛烈批评⑦,但至今仍在理论与实践中占有重要的一席之地。 671
法律的完善细化与民间法
法律的完善细化与民间法 法律细化是国家法制完善的基础，是实现依法治国的基本条件。“因为法律是建立在大多数人利益的基础之上，它是‘公意’的体现和契约的结果，它能使各种不同民族、不同文化的人们比较明确和公平地预知到自己该如何行为，知道自己做什么和不做什么，以及后果如何，显然法规使社会中人们的关系井然有序，法律的普适性构成社会和谐的基础。”.我国法律是工人阶级和广大人民意志和利益的体现，立法者制定法律时应最大限度地体现最广大人民的最大利益，而民间法即民俗“也是当地的政治、经济条件在观念上的反映”.而且，民间法即“民俗总是以一种社会习惯的力量出现，成文法无论规定得多么细致，都不过是社会行为中需要强制执行的一部分，民俗虽然没有刑法那样明确性、严厉性，却像一只看不见的手支配着人们的具细行为。”.“在我国，政府推进性法制的苦心经营和依法治国的全民共识，大规模的立法活动和声势浩大的执法行动，似乎并没有改变人们的价值偏好，在现实社会中，许多人依然偏好由习惯、民俗、土政策、土办法等所谓的‘习惯法’或‘民间法’来解决，加之国家法的缺陷和供给不足、路径不畅、成本太大、预期不明等客观因素的影响，使人们总是感叹法律很不起用，国家法还停留在纸上，远没有亲近民众，走入民心，对国家法这种理性建构神化的失望和破灭，推动着一些学者跳出‘法律出自国家的’思路，从社会的立场来观察和思考真正意义上的法和真正起用的法。”.产生这种情况，我认为，一是法律粗放，存在漏洞，随意性大，留给司法执法人员的空间太大，而主动权又在执法司法人员手里，不便于普通百姓操作，这需要细化；二是大部分法律的内容没有贴近社会，走进人心，离社会太远，人们习惯于依民间习俗办事，法律发挥不了作用，这需要法律细化时应充分考虑民间法。只有这样，才能使我们的法制建设有一个良好的开端。 一、法律细化是法制完善的前提和基础。 顾名思义，法律细化就是指法律的具体化、明细化和详细化，使法律增强其可操作性。法制包括立法、执法、司法、守法和法律监督等环节的统一，法制的完善也就是以上几方面的完善，而立法的完善是法制完善的前提和基础，是法制完善的首要标志。没有立法的完善，法制的健全和完善就成为空话。而“立法权，从它的理性原则来看，只能属于人民的联合意志。因为一切权利都从这个权力产生，它的法律必须对任何人不能有不公正的做法。如果任何一个人按照他与别人不同的意志去决定国家的事情，那么，他就可能经常对别人做坏事；但是，如果
论民间法与国家法的冲突
论民间法与国家法的冲突 论民间法与国家法得冲突 一、民间法得概念 马克思社会主义观点认为,法律是由特定国家机构制定、颁布和自上而下予以实施得规范,这个地方得法律确实是国家法.因此,民间法要紧是指如此一种知识传统,它生于民间,出于适应乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中现,因显而具有自发性和丰富得地点色彩.民间法是由风俗适应长期演变而来得逐渐制度化得规则.这些逐渐制度化规则通常能够在不同程度上被视为法律,但又不同于正式得国家法,它们甚至不是通过国家正式或非正式授权产生,在某种意义上,人们称之为民间法.民间法不仅包括个人方面,也包括社会方面,不仅包括善恶美丑、是非曲直得认知,也包括合理性、正当性得价值评,因而它绝非单纯、狭隘得日用伦常,而是人们处理相互关系时应遵循得行为准则,是在长期社会生活中形成得关于人类行为,合于理,利于人得起码价值标准. 二、国家法与民间法得冲突 （一）国家法得特性与民间法得冲突 国家法与民间法发生冲突得例子非常多.比如,在一些落后得乡土社会中在结婚和离婚方面,有早婚、抢婚,包办婚,买卖婚,妇女无继承权,离婚也较随便,这显然是与国家婚姻法中得男女平等、一夫一妻、婚姻自由得原则与规定是大相径庭得,是国家法所不容许得. （二）国家法得宪政原则与民间法得冲突 现代法治得实质是依法而治,宪政是法治得核心,宪法作为全然大法,是其他法律合法性得最终来源,其他法律不能和宪法相抵触,违宪得法律无效.法得国家属性要求它必须保持国家权力与法制得统一,法制统一得差不多原则要求是：只有全国人民代表大会及其常务委员会制定得宪法和法律,才具有在中华人民共和国领域内实施得权力和效力,国家维护社会主义法制得统一和尊严,一切地点性法规不得同宪法和法律相抵触.wwWCOm一切国家机关和武装力量,各政党和各社会团体、各企业、事业组织,都必须遵守宪法和法律,一切违反宪法和法律得行为必须加以追究. （三）国家法得依法治国原则与民间法得冲突 现在我国奉行依法治国,依法治国要求执法统一,执法人员在执法活动中要以国家法律为准则,严格依法办事,用法律来规范自己得行为,禁止恣意执法,或将法律束之高阁.除了法律同意变通有特别规定者外,任何地点得执法部门不得因地区得特别性或地点得利益,在执法活动中奉行地点爱护主义,另搞一套,破坏国家法律得统一遵守与执行.但在执法过程中,往往会遇见一些违规、违法得行为,然而这种行为是符合当地得适应（民间法）.这令非常多执法人员感到束手无策. 三、国家法与民间法得冲突解决方法 （一）调整宪法遗留得空隙 宪法是一个能够包含多元法律秩序得制度机制.如我国宪法中容纳了民族区域自治制度、专门行政区制度、居民委员会和村民委员会制度,以及规定得公民参与治理国家和社会得差不多权利等等方面特别丰富得内容,其中,不乏许多民间得或自治得制度.因此,通过宪法给民间法遗留一定得空间或间隙,来保障国家法与民间法得统一,进而制定一些配套得法律、法规、地点性规章来达到国家法与民间法得融合. （二）通过法律继承使国家法与民间法整合 法律得进展分为三个时期：第一时期是氏族适应时期,氏族适应是法之源,法是氏族适应之流,但法怎么说不是氏族适应得简单连续,它是氏族适应得继承和进展；第二时期,民族得适应法时期,适应法是法律得重要渊源之一,适应法通过国家机关得认可,给予其法律效力,便上升为法律；第三时期立法时期,到此时期,国家差不多成立,法律是通过特定得国家机关通过严
谈国际法与国内法的关系以及国际法的作用
谈国际法与国内法的关系以及国际法的作用 ----------结合中国法律实践 一、一元还是二元？ 关于国际法和国内法的关系上，理论上主要分为一元论和二元论两种学说。但一元论的划分，似乎又有不同。有学者认为，或是国际法从属于国内法还是国内法从属于国际法同属于一元论，二国际法和国内法是属于不同的体系为二元论。1而又有学者认为一元论主张统一的法律概念，认为国际法和国内法都是同一个法律秩序的组成部分。因此，国际法在国内法实施无需转化为国内法。两种法律发生冲突时，国际法优先。二元论认为国际法和国内法是两个不同的法律体系，它们互相独立的存在，互不相关。2尽管对一元论有不同的看法，而且在国内法和国际法冲突时，国际社会上有将国际法置于优先地位的国家，但基本无一国家不管在任何事物上明确地毫无条件的将自己完全置于国家法或者国际法院的管辖内，3也没有任何国家对国际条约或者习惯置之不理，完全遵从本国法。因此，一元论在国际法和国内法关系理论上是站不住脚的。因此，在理论上，二元论比起一元论更有合理性。 从中国现行的法律来看，中国奉行的二元论。《中华人民共和国宪法》第六十七条第十四款规定，全国人民代表大会常务委员会行使决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除的职权。4《中华人
民共和国缔结条约程序法》第三条规定：中华人民共和国国务院，即中央人民政府，同外国缔结条约和协定；中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定；中华人民共和国外交部在国务院领导下管理同外国缔结条约和协定的具体事务。5由以上条文可以看出，在中国，国际法只有在被转化为国内法才能适用。因此，我们由此可以推断在中国，国际法和国内法是处于相互独立的状态。 二、国际法效力优先还是国内法效力优先？ 主张国内法优先的学说事实上是原来代表德帝国主义传统的军国主义、权力政策的反动思想，而作为国际法理论并不为西方一般资产阶级的学者赞同。而认为国际法优先在逻辑和理论上说不通，其逻辑的结果是将否定国家主权。6而在国家实践上各国的做法不同。美国宪法规定，经国会批准的国际条约和国内法具有同等效力，荷兰规定国际法优先于国内法，而英国和英联邦成员国家对待条约的方式为“转化”，但在国际上，英国参加的条约并不因为英国议会没有颁布法令而对英国无效。7因此，在对于国际法优先还是国内法优先的问题的上，我们不能一概而论，应当在具体的法律适用上确定国际法或者国内法的优先地位。 在我国的法律层级当中，宪法居于最高地位，其次是由全国人大制定的基本法，再次为由全国人大常委制定的一般法律，之后就是行政法规。从上文的论证中我们可以看出，全国人大常委和中央人民政
国际公法答案
国际公法作业1 一、不定项选择题 1.最先把国际法著作系统译成中文的是（ C ） A.林则徐 B.严复 C.丁韪良 D.张之洞 2.国际法的渊源主要包括（ ABC ） A.国际习惯 B.国际公约 C.一般法律原则 D.联合国大会的决议 3.按照国际惯例，下列条约应予继承的是（ BD ） A.和平友好条约 B.边界领土条约 C.中立条约 D.道路交通条约 4.国家在相同条件下和特定范围内给予外国人与本国人相同的待遇的原则是（ A ） A.国民待遇原则 B.最惠国待遇原则 C.优惠待遇原则 D.互惠待遇原则 5.引渡的程序包括（ ABC ） A.提出引渡请求 B.执行引渡 C.被请求国审查 D.引渡结果的报告 二、填空题 1.在近代国际法的形成中起到里程碑作用的两件大事是威斯特伐利亚公会的召开会和【威斯特伐利亚和约】的签订。 2.确立国际法原则的辅助资料包括司法判例、国际法权威学者的学说和国际组织的决议。 3.国际法基本原则有如下特征：各国公认、具有普遍意义、构成国际法的基础和 具有强行法的性质。 4.国家的构成要素包括永久的人口、确定的领土、政府和于他国交往的能力。 5.拒绝引渡的理由有强制性理由和任择性理由。 三、名词解释 1.一贯反对是指一个国家一贯反对某项国际习惯规则对他的法律效力，即一个国家从一向习惯法规则形成的开始或最初阶段就表示反对，且其形成之后从不接受该规则的法律拘束力。 2.国家继承是指一国对领土的国际关系所负的责任由别国代替。 3.外交保护是指国家对其在外国的国民之合法权益遭到所在国家违反国际法的侵害而得不到救济时，采取外交或其他方法向加害国求偿的行为。 4.庇护一般是指国家对于因政治原因被追诉或遭迫害而请求避难的外国人，准其入境、居留和给与保护。 四、简述题 1. 简述国际法主体的概念和条件。 答:概念：是指能独立从事国际交往和参加国际法律关系，直接承受国际法上的权利和义务，且能进行国际求偿以保护自己合法权益的主体。 条件：能独立进行国际交往和参加国际法律关系；能直接承受国际法上的权利和义务；有国际求偿能力！ 2. 简述新国家产生的情势。 答：1）殖民地或附属国的独立。是指殖民地或附属国人民通过武装斗争或和平方式摆脱原殖民国家或宗主国的统治而成为新独立国家。2）国家合并。指两个或两个以上国家的领土合并建立一个新国家。3）国家分离。指从一国领土分离出一部分或几部分，脱离母国而成立的一个或几个新国家的情形。4）国家解体。只一个国家解散、分裂成为几个或若干个新国家，原国家不复存在。 3. 简述国家不法行为的不法性在哪些情势下可以解除。 答：1）同意a、同意必须以有效方式表示，b、实施的特定行为不得逾越同意的范围c、同意不得违反国际强行法;2)自卫，3）对一国际不法行为采取的反措施，4）不可抗力，5）危难，6）危急情况。
民间法与国家法的冲突与整合
民间法与国家法的冲突与整合 民间习惯法与国家制定法的冲突是法治现代化进程中无法回避的一个普遍性问题。随着国家层面的法治范围不断向基层延伸,原有的习惯法资源不断被国家法系统所扬弃和整合。 在此过程中,存在着两种趋势:一方面,国家法不断吸纳以“良俗”为标志的地方性知识,获取实践合理性;另一方面,民间法逐步失去其主导规范地位,成为一种待选规则。两大过程在推进中时常出现时间和技术上的间歇性混乱:在尚未有效整合民间法资源的情况下,国家法贸然扩张,造成乡村生活中的法律功能性失范,导致乡村治理的局部紊乱。 而克服这种紊乱的基本方法在于正视民间法的基本秩序价值,同时对国家法吸纳民间法的技术路径进行有效探索,其中,私法层面的“公序良俗”原则与公法层面的地方立法权都是现行法律体制中值得考虑的对象。本文选取的样本来自于广东省河源市龙川县车田镇的客家人聚居区,且以其婚姻和丧葬方面的习俗为主要视角。 该地区靠近珠三角经济中心,复杂的地形条件又使其相对闭塞,保留了大量有效运行的民间法规则。客家族群的强大传统观念使这些民间法规则生生不息,而作为传统社会的仪式性基础,婚丧习俗又是其中的典型。 这些习俗与贯彻中的国家制定法存在多方面出入。作为非少数民族的客家族群无法获得“民族区域自治”层面的地方立法权限,无法在立法层面进行变通;而当地的行政机关和司法机关在执法和司法过程中,也未能对局部“良俗”资源与“恶俗”资源有效区分并进行归纳与整合,这使得民间法和国家法的矛盾凸显。 民间法对国家法具有显而易见的补充和平衡功能,而这种功能发挥的基础在
于国家法层面的开放性建设。当前基于“民族区域自治”的立法版图以“民族”作为划分标准,而划分“民族”的标准主要又是语言、文字而非习惯法。 因此,本文建议以民间法的地区性差别为基础重新划定民族性地方立法的版图,使拥有特殊民间法规范的地区能够获得与之匹配的便宜立法权,而不是单纯依靠民族和地区来划分地方立法权。同时在执法和司法过程中,以现有制定法的基本价值为导向,积极区隔“良俗”与“恶俗”,使用调解等非讼手段实现法外“良俗”的有效贯彻运行,使民间法与国家法实现良性互动,有效整合。
论民间法与国家法关系的整合
论民间法与国家法关系的整合 一、研究背景 关于国家法和民间法的关系，法学史和法律人类学都做了大量的研究工作，也取得了一定的成果，在法律史方面以梁治平、黄宗智以及日本的寺田浩明为代表。黄宗智以通过区别不同层次的官方表达来最终区别官方表达和民间表达的不同来研究国家法和民间法的对立。而寺田浩明则是试图通过理解民间法的秩序来研究民事审判问题，将焦点集中在更广阔的背景中去研究清代的诉讼性质，以期正确处理民事实体法的研究和民事审判制度研究之间存在的断裂现象。在对国家法与民间法的关系的研究上，还有赵晓力与马若孟，赵晓力通过对中国农村中土地交易就行研究为视角，来研究国家法和民间法的关系，而马若孟在其《中国农村惯行调查》一文中，以契约文书和诉讼案件为素材，研究了国家法和民间法之间的关系。因此本文在前人研究的基础上，从理论上对国家法和民间法之间的关系进行研究。 从目前中国的社会现实状况来看，中国相继建立了以宪法为核心的法律体系，可以说法规规范无处不在，渗透到人们生活的方方面面。但是中国是一个幅员辽阔的国家，地区之间存在经济、文化、政治、法律等各个方面的差异。在中国的中西部地区法律资源的分布还是十分有限的。因此当人们遇上纠纷需要法律资源解决时，由于法律资源的有限以及自身的法律意识淡薄等情况，使得他们将纠纷诉诸法律来解决是不现实的。因此此时发挥民间法的作用既可以适时地解决当事人之间的纠纷，又可以弥补法律缺失的空白，以达到国家和社会之间二元统一。 二、概念剖析 关于法的概念，历来法学家和哲学家都希望为其下一个确切的定义，但是到目前为止，仍然没有得到一个明确的答案。从实用主义的角度来看，我们目前暂且可以为法下这样一个定义：法是由国家按照统治阶级的利益和意志制定或认可，并由国家强制力保证其实施的行为规范的总和。法的特征有：由国家制定或认可；由国家强制力保证实施；法是一种行为规范；它规定人们的权利义务，具有明确性。 对于民间法，社会学家、人类学家和法学家曾经给了他们各种各样的称呼，当关注其权威渊源或管辖范围时，它被称为非国家法、非官方法、人民的法、地方性法、部落法等等；当关注其文化起源时，它被称为习惯法、民间法等。梁治平先生认为，在中国的传统语汇中，与官府相对的是民间，因而在国家法之外，可用民间法的概念来区别[1]。民间法主要是指这样一种知识传统，它生于民间出于习惯乃由乡民长期生活劳作、交往和利益冲突中显现，通常是围绕着特定地区或特定人员的日常生产、生活食物进行规定的，这些规定多偏重于对财产、婚姻家庭的保护，内容简单，实体内容和程序内容混杂，有的甚至没有严格的程序手段可供遵循，因而具有自发性和地方性[2]。因此从民间法的概念可以看出，民间法的特点为：具有自发性；具有地方性；具有模糊性、非程序性。 三、两者之间的关系 （一）协调性一面 在国家法律出现之时，国家法和民间法之间的关系就注定了比较复杂，两者之间不断地相互渗透。按照强世功的观点：在国家政权通过制度化组织渗入民间社会时，国家法和民间法之间就相遇了，两者之间出于一种陌生的互相隔膜之中，两者之间缺乏共同信守的信念模式，随着后来两者之间的互动，国家通过民间法取得了合法性统治地位，而民间法也通过国家法得到了改造，国家法也在一定程度上对民间法进行着妥协[3]。 梁治平在《清代习惯法：社会与国家》里指出：所谓国家法可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律&&国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一个部分。在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的