朱庆育物权法笔记

物权法笔记

目录

第一编物权法总论第一章物权与物权法

第一节物权法概说

第二节物权的概念

第三节物权法定主义

第四节物权的类型

第五节物权的保护

第二章民法上的物

第六节物的概念

第七节物权客体特定原则

第八节物的分类

第三章占有

第九节占有的概念

第十节占有的取得与丧失

第十一节占有的保护

第十二节无权占有人责任

第四章物权变动

第十三节物权变动概说

第十四节公示原则

第十五节不动产公示方式

第十六节物权行为

第十七节中国立场

第二编所有权第五章所有权一般原理

第十八节所有权的本质

第十九节所有权的概念

第六章所有权的类型

第二十节所有权的法定分类

第二十一节共有

第七章建筑物区分所有

第二十二节建筑物区分所有权的概念

第二十三节建筑物区分所有权人

第二十四节建筑物之区分

第二十五节物业服务合同

第八章所有权的取得

第二十六节善意取得

第二十七节取得时效

第二十八节动产所有权的法定取得

第三编限制物权第九章限制物权概说

第二十九节用益物权概说

第三十节担保物权概说

第十章用益物权

第三十一节土地承包经营权

第三十二节土地使用权

第三十三节地役权

第十一章担保物权

第三十四节抵押权

第三十五节质权

第三十六节留置权

课程说明

一、导言

“就物权之内容言之，虽不及债法之复杂，然其盘错邃密，则有过之。”

——史尚宽：《物权法论》，“自序”

二、讲授体例

第一编物权法总论

第1章物权与物权法（第1－5节）

第2章民法上的物（第6－8节）

第3章占有（第9－12节）

第4章物权变动（第13－17节）

第5章所有权一般原理（第18－19节）

第二编所有权

第6章所有权的类型（第20－21节）

第7章建筑物区分所有（第22－25节）

第8章所有权的取得（第26－28节）

第9章限制物权概说（第29－30节）

第三编限制物权

第10章用益物权（第31－33节）

第11章担保物权（第34－36节）

三、推荐书目

（一）教科书

1．江平主编，费安玲副主编：《中国物权法教程》，知识产权出版社，2007，定价32元；

2．江平主编，李永军副主编：《物权法》，法律出版社，2009，定价39元；·1、2为本校老师的书

3．孙宪忠：《中国物权法总论》（第2版），法律出版社，2009，定价65元；·孙宪忠老师专德国物权法

4．梁慧星、陈华彬：《物权法》（第4版），法律出版社，2007，定价34元；·4与3针峰相对，特别是在物权行为理论上

5．崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社，2009，定价56元；

6．王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社，2009，定价58元；

·此书用于入门非常好，但要注意台湾与大陆的法律区别

7．史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000，定价36元；

·此书更适合于研究者

8．鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》，法律出版社【上册：张双根译， 2004，定价69元；下册：申卫星、王洪亮译，2006，定价69元】；

9．曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》（第20版），吴越、李大雪译，法律出版社，2004，定价29.5元；

（二）立法资料与评注

10．全国人大常委会法制工作委员会编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社，2007，定价45元；

11．全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社，2007，定价29元;

12．黄松有主编，最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社，2007，定价86元。

·10、11、12不当教科书使用，因为水平太低、编得太差

第一编物权法总论

第一章物权与物权法

第一节物权法概说

一、物权法的功能

（一）物权法的立法意图

《物权法》第1条：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”

正所谓“有恒产者有恒心”，通过定分止争，保障财产的安全

·“发挥物的效用”，应该由物的所有权人来决定，与立法者、法官无关

（二）物权法的规范功能

《慎子逸文》：“一兔走街，而人追之，贪人具存，人莫诽者，以兔为未定分也。积兔满市，过而不顾，非不欲兔也，分定之后，虽鄙不争。”

规范功能：定分止争（这倾向于静态的物的归属的秩序）

二、物权法与经济制度

（一）物权法与财产所有制

经济基础：财产所有制

上层建筑：物权法

·两种社会制度之区别：

（1）资本主义：因为其实行私有制，所以在其物权法中，所有权自由为私法自治的重要组成部分

（2）社会主义：因为其实行公有制，所以在其物权法中，社会主义公共财产神圣不可侵犯（二）我国宪法文本中的土地制度

1、1954年宪法第5条，第8条第1款，第101条。(确立了个人所有制)

2、1975年宪法第5条，第8条。（确定个人无土地所有权)

3、1982宪法第10条，第12条。（在城市，土地归国家所有；在农村，土地归集体所有。）·“生产资料”与“生活资料”，为政治概念

“动产”与“不动产”，为法律概念

三、物权立法

（一）物权法的立法进程

过程曲折，历经十年

（二）《物权法》的基本内容

五编（总则3章、所有权6章、用益物权5章、担保物权4章、占有1章），共19章，247条

第二节物权的概念

一、物权的含义

《物权法》第2条第3款前句：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”。

（一）支配性

因对物之直接支配而使物权具有支配性

（二）排他性

排他性的来源：

1、因物之有体而产生的物理排他

2、因自我意志的可支配性而导致的意志排他

（三）绝对性

直接支配性与排他性共同产生了物的绝对性

（四）对物性

对物权——物权

对人权——债权

·德国式的物权概念是狭义的物权概念，而奥地利式的物权概念是广义的物权概念，包括对人物权和对物物权（对人物权类似于债权，对物物权类似于物权）

二、物权的本质

（一）学说之争

1、对物关系说：突出物的支配性，使其可以区分出物权和债权

2、对人关系说：即只有人与人之间才能产生法律关系，突出物的排他性

3、折衷说

（二）检讨

学说之争其实对于物权法规范的设置毫无影响

·过于热衷于探讨本质之类的其实对于适用无多大影响

三、物权的效力

法律规范始终是以效力作为落脚点的

（一）支配效力

（二）排他效力

（三）优先效力

1、“物权优于债权”

物权为支配权，债权为请求权，一般来说，支配权之效力优于请求权之效力。

然而，这对于法律来说更多是一种解释手段。

·例外：买卖不破租赁

2、物权之间的优先效力

这也是一种解释的需要

有3种情况：

（1）限制物权优于所有权

（2）时间在先，权利在先

其有2个条件：

<1> 权利边界清楚

<2> 权利效力排他

（3）担保物权之间的优先效力

（四）追及效力

盯物不盯人，即物之所在，权利之所在

第三节物权法定主义

一、物权法定主义的含义

《物权法》第5条：“物权的种类和内容，由法律规定。”

2个原则：

（1）类型强制原则

（2）类型（内容）固定原则：大体的框架由法律规定

二、物权法定主义的内容

（一）所谓物权法定，其“法定”者何？

物权的种类由法律规定，即对物权的种类进行封闭式的列举式的规定

物权的内容有法律规定，即对物权的内容进行框架式的非封闭式的规定

·原因：物权的内容过于广泛，无法列举

（二）所谓“法定”，该“法”何指？

·案例：甲承租乙的房屋，约定：若乙出卖房屋，须提前三个月通知甲，甲在同等条件下享有优先购买权。后乙果将房屋出卖与丙，但未通知甲。为此，甲诉诸法院，要求：行使优先购买权，宣告乙与丙之间的买卖合同无效。

·法律法规：

（1）《民通意见》第118条：出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。

解释：该法条突破了使优先购买权突破了相对性，而可以对世，即从相对权变成了绝对权，也就是说优先购买权取得了物权性的效力。

（2）《合同法》第230条：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”

解释：该条款把《民通意见》第118条的第2款去掉了。

分析：在最高法院看来，《民通意见》无规定物权之效力，所以《民通意见》第118条所规定的具有物权性效力的优先购买权就不符合《物权法》第5条之规定，因此最高法院于2008年将该法条废除之。

·总结：

1、司法解释不为“物权法定主义”之“法”，因此，在司法解释的效力之下的其他法律也不属于“物权法定主义”之“法”，因此，“物权法定主义”之“法”应该被解释为最狭义的法律，即由全国人大及其常委会制定的法律

2、违反物权法定主义之后果：

（1）若可以创设其他物权，其必为限制物权，必对所有权增加限制，那么所有权人就必须面对许许多多不可预测的限制，所以对所有权的限制必须应由全国人大及其常委会制定，所以为最狭义的法律

（2）若可以创设其他物权，则为公权力侵犯公民权利打开了缺口，则公权力势必扩大，因此，“物权法定主义”起到了限制公权力的作用

·与（2）的对比：物权法定主义之渊源为拉丁文，其意思为“对物权的限制”，所以其本意是为了限制个人自由，即限制私法自治

·在所有权保留中，为了保护买受人，确立了期待权的物权效力（这是法官创造的物权类型）三、物权法定主义的效力

强制规范中的效力性规范：

（1）行为人在法定物权种类之外创设物权，该“物权”创设行为无效。

·该“无效”是指创设物权的行为无效，即在物权法领域无效，但不影响其在债法等领域的效力。

（2）行为人设定与法定物权相异的内容，该设定行为无效。

例如：创设一种不以移转占有为要件的质权是无效的

·该“无效”不是视为没有，而是在什么地方违反了物权法定，那么这个地方不发生物权效力

四、物权法定主义意旨

·债法不确立类型法定主义，所以存在无名合同

（一）区分物法债法

这是体例编排上的理由

（二）回应物权绝对

如果个人可以自由设立能够对抗第三人的权利，第三人便会受到各种各样想象不到的限制，便会无所适从，因此绝对权不能由个人设立，必须由法律规定

·这是物权本身性质的要求，是私人自由与公共秩序衡量的产物

（三）降低交易成本

（四）增加交易安全

·（三）和（四）成立的根本原因在于在交易中，所交易的非物，而是权利

（五）防止意外受限

指所有权受限

·随着自由市场的发展，要求对所有权自由进行强化

·物权法定主义对限制物权进行了封闭式的列举，从而防止了所有权意外受限，保障的所有权人的安全

（六）整理旧有物权

既整理了所有权，也整理了他物权，因而通过物权法定手段纯化了所有权的概念，强化了所有权的自由（这是物权法定主义最主要的功能）

·（二）、（三）、（四）限制了私法自治

（五）、（六）加强了所有权人的自由

·问题：“典权”现在已经不符合物权法定主义了，所以不叫做物权。为什么物权法不承认典权？

回答：因为典权是一种融资手段，而金融信用由国家垄断，民间的信用是被禁止的，所以金融领域反对，所以就通过物权法把典权整理出去了

因此我们可以看出，整理旧有物权的后果有好有坏

五、对物权法定主义的反思

（一）物权法定主义是否存在

德国法学家Wieling认为物权法定主义不存在的理由：

1、物权法定主义在德国民法典上无明文规定，法无明文禁止即为自由

2、即使有物权法定主义，也已对其进行了稀释

（1）在不动产上

<1> 预告登记

<2> 买卖不破租赁

（2）在动产上：占有本身产生防御功能，其救济手段与物权救济手段很相似，占有之保护使动产之上的物权与债权联通起来，物债之二分也不是很明晰（物债二分是建立在物权法定主义的前提之上的）

（二）物权法定主义与私法自治

1、物权法定主义的目的：限制私法自治

2、私法自治在物权法领域的地位（即法律行为自由的体现）：

（1）选择相对人的自由

（2）内容自由受限制（即使是期限问题、方式问题也还有自由的空间）

（3）是否创立他物权的自由

（4）物权的移转自由

（5）物权的行使自由

（6）用债法的手段来为物法提供条件

（7）所有权自由（所有权为常态，限制物权为例外）

·物权法定主义：对私法自治是双刃剑

·法国民法典的三大支柱：所有权自由、契约自由、过错责任

（三）对物权法定主义的检讨（苏永钦）

（1）对应（二）：绝对权与相对权的区分不是明确的，中间存在模糊地带

（2）对应（三）：私人成本的下降，将导致社会成本的上升

（3）对于（三）：由自由市场确立物权的成本未必高于由国家确立物权的成本

（4）对应（四）：越自由的市场交易越安全,而最大的诚信侵害者为公权力

（5）对应（四）：越加强物权法定，公权力就越扩张，自由受到的限制就越大

（6）对应（五）：绕开所有权人，在所有权人之物上设立限制物权，在法律技术上是不可能的，而且用登记也可以解决大部分这个问题

（7）对应（六）：整理旧有物权，本来就是把双刃剑

第四节物权的类型

此为学术上的分类

一、自物权和他物权

《物权法》第2条第3款：“本法所称物权，……包括所有权、用益物权和担保物权。”

自物权：完全物权

他物权：限制物权、定限物权（此为在他人之物上设立的物权，能够限制所有权）

二、用益物权与担保物权

《物权法》第117条：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”

用益物权（占有、使用、收益）：突出它的使用价值

《物权法》第170条：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”

担保物权（价值权）：突出它的交换价值

三、动产物权与不动产物权

动产物权如动产所有权、动产质权、留置权等。

不动产物权如不动产所有权、土地承包经营权、地役权等。

·依照物的划分的分类选择一定要对法律效果产生影响

·动机是否良好与行为是否正当、结果是否可接受是没有关系的。

“对私法来说，追问动机是一个禁忌。”——梅迪库斯

·该分类导致适用效果发生不同：

1、设立所有权的方式不同

（1）动产：占有交付

（2）不动产：登记

2、用益物权只能存在于不动产之上，不会在动产之上

表面原因：不动产的价值较高，当所有权人需要用钱时，如果设立所有权，怕对方钱不够；如果要设立债权，又怕不安全。所以产生了债权与所有权之间的中间状态：用益物权，而动

产不需要有中间状态

这个解释是错误的：不动产的价值不一定比动产的价值高

真正原因：动产的公示方式太简单

物权为对世权，那么物权就可以对抗第三人，能够对抗第三人的权利需要公示，那么就需要有公示手段。动产的公示手段为占有，而占有只能看出占有人为所有权人，手段太简单，应付不了复杂的法律关系。而不动产的公示方式为登记，能够应付复杂的法律关系，所以不动产上可以设立用益物权。

3、抵押权只能存在于不动产之上

原因：抵押权要求不移转占有，要求公示，所以只有不动产才能满足要求

·既要求移转占有又要求公示的为质权，存在于动产之上

·问题：为什么不设立一个要移转占有的不动产抵押权？

回答：因为不动产的公示方式为登记，所以是否移转占有没有关系

因此，我们可以看出，物权中构成要件的组合有不同的可能，但不一定都是必要的

四、主物权与从物权

·一定存在两个权利，但未必都是物权

1、能够独立存在物权的为主物权（称为独立物权似更为妥适）

2、从属于其他权利的物权为从物权：从属于其他权利者如担保物权，从属于物权者如地役权（从属于需役地的所有权或使用权）

（1）从属于债权

（2）从属于其他物权

五、准物权

指通过行为取得物权的权利，不直接针对客体

即在满足一定条件时，享有排他性的取得物权的权利

（一）先占权

为取得所有权的一种权利，不直接针对客体

·取得无主物的所有权

《物权法》未规定先占。

（二）物权取得权

先占其实也是一种物权取得权

《物权法》第123条：“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”

在《物权法》上物权取得权必须有2个条件：

（1）必须经过特许（特许物权）

（2）此为取得国家所有的所有权

在《物权法》上实际上把它规定为了用益物权，所以并不准确

六、物权性质的期待权

1、《合同法》第134条：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”

此为所有权保留，买受人有期待权

2、《合同法》第237条：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”

当融资租赁合同规定了这样一个条款，有点类似于“所有权保留的买卖”（承租人的期待权）

3、不动产所有权让与合意之期待

双方已经达成了不动产所有权的让与合意，即已经形成了物权行为，但由于还没有进行登记，在登记之前产生了一段时间差，在这段时间差内，买受人取得了一种期待权

4、被担保债权成立之前的抵押权人之地位

为了信用，抵押人和抵押权人在债权成立之前先订立了一个抵押合同，这是抵押权因为没有债权还没成立，但是在债权成立之前，抵押权人保有一种期待权

七、“债权的物权化”

（一）租赁之债的物权化

“买卖不破租赁”

《合同法》第229条：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”债权有了对抗第三人的效力

·问题：若租赁已经有了物权化的性质，那么租赁和用益物权还有什么区别？

（二）预告登记

《物权法》第20条第1款：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”

公示债权使债权取得了物权的效力

第五节物权的保护

一、物权的保护概说

（一）公法的保护

《物权法》第38条第2款：“侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

1、宪法保护

2、刑法保护

3、物权纠纷的解决途径

《物权法》第32条：“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。”

（二）私法保护

《物权法》第3章“物权的保护”，第32－38条。

《物权法》第32条：“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。”

《物权法》第33条：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”《物权法》第34条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”

《物权法》第35条：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”

《物权法》第36条：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”

《物权法》第37条：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”

《物权法》第38条：“本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。

侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

·对物的保护有很多的手段：

（1）用债权请求权的手段

（2）用物权请求权的手段

（3）用公法的手段

二、物权请求权的概念

（一）含义

物上权利遭受侵害、或有遭受侵害之虞时，得请求恢复其完满状态或防止妨害之权利，称为物权请求权。

德国民法上，物权请求权包括三项：返还请求权

（Herausgabeanspruch,Vindikationsanspruch），妨害排除请求权（Beseitigungsanspruch）与妨害防止请求权（Unterlassungsanspruch）。

·物权请求权是基于物权被侵害而产生的请求权，应注意两点：

（1）该请求权用于保护物权

（2）该请求权是在物法领域内

·民法上的救济一般以请求权的形式进行

·返还原物本身没有体现出其请求权基础，因为：

（1）由侵权而产生的是债法上的请求权

（2）由物权而产生的是返还请求权

（二）法律性质

1、物权效力说：请求权为消极效力

2、债权说

该学说的基础为：请求权等同于债权

·对该基础的反驳：

（1）请求权不等同于债权，因为还有人身请求权

（2）该学说无法解释在破产时的取回权，即物权的请求权优于债权的请求权

3、物权效力所生请求权说

对此的反驳：物权请求权依附于物权而存在，两者不可分开，不能单独让与。即物权请求权不是原权

4、物权的救济权说

这是从功能上说，已经转换了讨论的语境

（三）物权请求权与债权请求权

1、权利性质上的区别：

物权请求权是一种纯粹的救济性质的权利

债权请求权既是原权，又是救济权

2、构成要件上的区别：

（1）物权请求权不以过失为前提

侵权行为的构成要件包括过失，即过错责任原则，所以债权请求权可以以过失为前提（2）如果原物不复存在，则物权请求权消失

如果原物不复存在，侵权依然构成，所以债权请求权依然存在

3、诉讼时效的适用上的区别：

物权请求权不一定适用诉讼时效

债权请求权适用诉讼时效

·当物权请求权与债权请求权出现冲突时，物权请求权优于债权请求权

4、物权请求权与债权请求权的竞合（非聚合）

·二者不能给同时实现，因为一个行为不能够在法律上进行双重评价

三、确认请求权

《物权法》第33条：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”（一）确认请求权的内容

1、确认内容

2、确认主体

（二）确认请求权的意义(无意义)

1、确认请求权的立法理由

2、确认请求权与确认之诉

注意：

（1）物权人才享有物权请求权，而与标的物有利害关系的人都可以提起确认之诉，所以确认请求权实际上混淆了实体上的请求权和诉权的关系

（2）在出现给付之诉时，确认之诉就无存在的价值，因为确认之诉已经被给付之诉吸收了

3、确认请求权的性质

四、返还请求权

（一）含义

《物权法》第34条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”

（二）请求权人及相对人

请求权人：权利人

相对人：无权占有人

（三）法律效果

1、原物返还

2、收益返还（不仅包括孳息）

3、返还费用承担（由相对人承担）

五、妨害排除请求权

（一）含义

《物权法》第35条：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”

（二）妨害的构成

1、妨害的样态

3种：

（1）对物实体的妨害

（2）称量物的侵害

（2）不可称量物的侵害（如粉尘）

2、妨害与损害的区别

（1）妨害：不以过错为前提，要有不法性

（2）损害：是一种债法上的损害，赔偿要以有过错为前提

3、妨害的不法性

（三）请求权人及相对人

请求权人：权利人

相对人：妨害人

（四）法律效果

除去妨害

六、消除危险请求权

（一）含义

《物权法》第35条：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”

注意：债法上的救济一定要在损害已经发生的情况下

（二）请求权与自力救济

不得采取自力救济方式，必须向对方请求采取某种措施，或诉诸法院。

七、物权的债法保护

（一）修理、重作、更换请求权

《物权法》第36条：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”

（二）损害赔偿请求权

《物权法》第37条：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”

第二章民法上的物

第六节物的概念

《物权法》第2 条第款：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”

·权利可以在法律的规定下成为物权的客体

一、有体物与无体物

·广义之物等于有体物加无体物（除人之外，所有都为物）

（一）无体物

不可感知之物：权利

·盖尤斯《法学阶梯》

《奥地利普通民法典》第285条

·中国的《物权法》把权利当作客体，作为一种例外

（二）有体物

能被触觉感知之物

《德国民法典》第90条：“法律上的物仅指有体之客体。”

·坚持物仅为有体物之理由：

1、若权利可以作为物，则会导致企业所有权之混乱

2、只有有体物才能够被物理区隔出来

（1）如遗失物制度的建立

（2）如善意取得制度的建立

（三）《物权法》的用法

在有体物的意义上使用物的概念，把权利作为客体当作例外

二、有体物的构成

有体物的属性：有体性、可支配性

·在民法上有体物的概念与刑法、行政法等皆不同

（一）基本要件

1、有体物质

·权利、行为、智慧成果上，不能成立物权

2、具有空间广延性

·能源、自然力也是物，所以这个条件并不重要

3、为人所需

注意：

（1）太阳不具备可支配性

（2）这条为主观上的判断，只要有人觉得需要它，就可以成立所有权

4、具有物理界隔

根据物权特定原则，对海水、河水不能享有所有权。但是，一杯水是物，因为其能够被特定化

5、在人的身体之外

·假牙、义肢等装到身体后就不再是物，但脱离身体后是物

（二）尸体

其基本上是因为受到了公序良俗的影响而变得特殊

·尸体之上成立的权利，有所有权说、先占权说、人格权说、死后照管权等。

分析：

（1）所有权说:其受限制

（2）先占权：那么尸体就变成无主物

（3）人格权：很难解释这是谁的人格

（4）死后照管权：把问题模糊化了

（三）动物

动物不是物，但动物也不是权利主体，而是需要法律特别规定的权利客体。

《德国民法典》自1991年后增设第90a条：“动物不是物。它们由特别法加以保护。除另有其他规定外，对动物准用有关物的规定。”

·这里完全是“人类中心主义”的体现

·其实，对于生命的尊重，在法律上应该体现在损害赔偿上，即意义体现在债法之上（四）能源

·在物理的物理论上，能源不是物。在法律的物理论上，能源是物。

在中国，能源是物，但无法被特定化

（五）无线电频谱资源

《物权法》第50条：“无线电频谱资源属于国家所有。”

·在这里，所有的概念发生了不分语境的混用。即把所有权与所有制混同起来。

·河流、水、空气等是公法上的物，不是民法上的物

三、物与财产

（一）德国法上的用法

在物定义为有体物的语境下，财产为物的上位概念。其相当于在物定义为有体物加无体物的语境下的物的概念

（二）中国实证法上的用法

因为不同语境下物与财产有不同的关系，所以物与财产在中国的实证法上有可能产生五种关系：

（1）物与财产通用

《民法通则》第77条：“社会团体包括宗教团体的合法财产受法律保护。”

（2）财产可能是所有权本身

《宪法》第13条：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”

（3）财产是权利和权利客体的混称

《物权法》第180条：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”

（4）财产是所有经济性权利的综合

《民法通则》第75条：“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。

公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”

（5）财产是指一个人的经济状况（权利和义务）

《宪法》第34条：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”

四、物的立法体例

《物权法》只用了一款来规定“物”，显然是在有意回避。

解释：立法意图可能是想在总则中规定物。但这其实是不合理的，因为在总则中规定物只具有概念上的一般性，而不具有规范上的一般性。因为在各个分编中的权利客体是不同的。

第七节物权客体特定原则

一、特定原则的意义

为了是权利的界限清晰，从而是在处理纠纷时更加清楚

（一）特定原则的含义

特定原则（Grundsatz des Spezialitat, Spezialitatsprinzip），汉语法学与日本多以较为直观、同时亦较为含混的“一物一权原则”相称。

·特定原则的含义：

（1）物权存在于确定的一物之上

（2）每一个处分行为都只能处分一物

·“一物一权原则”很容易产生误导，所以要明确其含义：

（1）多人可以享有一个所有权

（2）一个物上不存在相互冲突的两个物权，但可以成立数个不相冲突的物权

（3）“一物”为规范意义上的“一物”

（二）特定原则与确定原则

见民法总论部分的笔记

二、“一物”之判断：物的成分

（一）重要成分与一般成分

（二）成分的法律意义

1、重要成分的意义

含义：如果不毁损物的一部分获另外一部分，或者变成物的性质，就不能与物相分离的成分·重要成分之上不能单独设立所有权（如扑克牌、书）

·在德国法上，房屋为土地的重要成分，但也有例外。

因为房屋在一般意义上为土地的重要成分，中国受意识形态的影响，所以对此进行了回避

2、一般成分的意义

含义：很容易被分离，在流通当中能够作为独立的物来对待，而且很容易被代替并能使物重新得到利用

·一般成分可以单独成立所有权，原则上一般成分的所有权与“一物”的所有权归与一人·如轮胎之于汽车为其一般成分，这是基于交易上的判断，而不是基于生活上的判断，这在所有权保留中有意义

（三）表见成分

看起来是物的成分，其实不是物的成分。如为临时目的而搭建的东西

三、“一物”之判断：集合物

集合物（Sachinbegriff, Sachgesamtheit）指的是“由多数独立的单一物组成，因其共同结合的特征而被视为一个整体的物。”

注意：在“房随地走”中，房是指房屋的所有权，地是指土地的使用权，即土地的用益物权

第八节物的分类

一、流通物、限制流通物与禁止流通物

限制流通物与禁止流通物的范围越大，说明国家管制的程度越强。

·订立禁止流通物的合同：无效

二、动产与不动产

《物权法》第2条第2款前句：“本法所称物，包括不动产和动产。”

《民通意见》第186条：“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。”

《担保法》第92条：“（1款）本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。（2款）本法所称动产是指不动产以外的物。”

不动产在学术上的解释：不可移动或移动将损害其价值之物

·动产与不动产以有独立存在的价值为前提：

土地上的林木，当它附着在土地上的时候，是土地的重要成分。但它离开土地后，成为动产·动产与不动产的区别：

1、物权让与方式不一样：

（1）动产的让与方式是交付让与

（2）不动产的让与方式是登记让与

2、公示方式不一样：

（1）动产的公示方式是占有

（2）不动产的公示方式是登记

3、诉讼管辖地不一样：

（1）动产的诉讼管辖地无特殊之规定

（2）不动产的诉讼管辖地为不动产所在地

三、单一物、合成物、集合物

（一）术语系统

·史氏术语系统：

1、einheitliche Sache：单一物

2、zusammengesetzte Sache：合成物

3、Sachinbegriff（Sachgesamtheit）：集合物（也就是指Rechtsgesamtheiten：法律的集合物，也就是指权利的集合物）

·梅氏术语系统：

1、Einzelsache：单一物

（1）Einheitssachen：单体物

（2）zusammengesetzte Sachen：集合物

2、Inbegriff：聚合物

（1）Sachgesamtheit：事实上聚合物

（2）Rechtsgesamtheiten：法律上聚合物

（二）含义

单一物：形态上是独立的物，各个部分已经失去个性（只有一个所有权）

合成物：数个独立的物合成，如眼镜、戒指等（只有一个所有权）

集合物：由许多单一物构成，但是在交易上为统一的物

·集合物原则上成立多个所有权，也适用物权客体特定原则，但是有例外：如果集合物上每一个单体的物价值太小或者是在交易上没有独立交易的可能，那么一起成立一个物权，如煤、米等）

（三）区分意义

与一物一权原则相呼应。

单一物与合成物皆为单数物权客体，集合物则原则上不是。

四、可替代物与不可替代物

只适用于动产

·区分意义：交易客体为可替代物时，可以同类物替代履行；不可替代物一旦发生损害就只能转化为金钱赔偿。

·可替代物：在交易的时候，以数量、容量和质量来确定的物

不可替代物：有个性之物

注意：特定物与种类物之分与可替代物与不可替代物之分是有区别的

五、消费（耗）物与非消费（耗）物

只适用于动产

·区分意义：消费物不可能在使用了以后，又原封不动地归还原来的所有者；消费物不能被用于使用借贷或租赁，而只能用于消费借贷；消费物的使用权人一般是所有权人；以让与为目的的消费物（金钱）移转占有即移转所有权。

·消费物：根据物的性质，只能一次性使用或者让与

非消费物：可以反复使用，反复让与

·区别：

（1）非消费物可以用于使用借贷或租赁，所以需要返还原物

（2）消费物只能被用于消费借贷，不必返还原物。而且，使用权人即为所有权人，所以借的金钱为消费物。

例子：到银行存款，你就失去了对金钱的所有权，而得到了一个债权

·不同债权之间的安全性是不一样的，你愿意取得对银行的债权是因为银行的信用

六、可分物与不可分物

·区分意义：在分割共有时，可分物可进行实物分割。

·可分物：不因分割而变更其性质或减损其价值之物，如米、酒等

七、主物与从物

前提为同属于一个所有权人

《物权法》第115条：“主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。”

·从物如遥控器、后备轮胎等

一般情况下，从物与主物的所有权是一起转移的，有约定的除外

·主物与从物有一种空间关系，不是附着于上，而是一种附属关系

注意：在交易上被当成一物来对待和在法律上被当成一物来对待是不一样的

八、原物与孳息物

《物权法》第116条：“（1款）天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。（2 款）法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”

·注意孳息物与使用收益的区别

九、有主物与无主物

《民法通则》第79条1款：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。”

·若无主物归国家所有，那么无主物这个概念就没有意义

第三章占有

占有制度是共同适用于动产物权与不动产物权的制度

第九节占有的概念

一、占有的本质

（一）占有的含义

物权法“一草”（2002年12月九届全国人大常委会第三十一次会议）第319条：“本法所称占有，包括基于债权关系的占有和无权占有，指占有人对不动产或者动产的实际控制与支配。”

·“占有人对不动产或者动产的实际控制与支配”，说明其不管占有是否正当，这已经混淆了事实与规范

（二）权利抑或事实

逻辑推导：因为权利是受法律保护的利益，而占有是一种利益，所以占有是权利。如果占有是权利，我们就要追问占有是什么权利，而占有是在物权法里规定的，所以可以推导出占有是物权。可是占有是什么物权，这无法得到解答。所以返回到刚才的前提，即占有是权利么？·“占有”无论如何定义，都会自相矛盾

德国通说，占有是事实，只是实际管理

（三）占有与本权

占有为公因式，占有的正当性来自于占有背后的东西，即占有本权（未必是物权）

占有是一个独立的制度

·如果占有是一种权利，则不需要占有本权来提供正当性

·日本在“占有”上的纠结

（四）占有的功能

1、保护功能

2、公示功能

有些占有有保护功能，有些占有有公示功能，有些占有两种功能都有

·占有在充当公因式上，体现为保护功能的占有

二、占有与物权法体例

《物权法》置于最后一编（第5编）最后一章（第19章），凡5条（第241－245条），基本内容为占有人的责任（第241―244条）与占有的保护（第245条），既未对占有概念作出界定，亦未规定占有分类，更未涉及占有的效力、取得消灭等问题。

三、占有的结构

指一切自然人，取得占有不需要行为能力

（二）占有客体

可以是物也可以说权利，这与物权法上的“物”的概念大体一样

·占有客体与物权的客体的区别：

（1）重要成分本身不是物权的客体

（2）重要成分本身可以说占有客体

（三）占有事实

占有事实的构成要件：

1、客观的实际控制（占有体素），其判断标准为：

（1）看空间关系：看回复实际控制的可能性有多大，这需要具体情况具体分析

·这里需要区分动产与不动产，因为不动产对空间关系的要求较之于动产宽松些

（2）看时间关系：时间太短，不能形成占有关系，而是持有

2、主观上有占有的意思（占有心素）

·关于占有的构成要件的学说有3种：

1、主客观说（通说）

2、客观说

3、纯粹客观说

四、占有的分类

（一）有权占有与无权占有

有权占有指有本权的占有，在民国称之为正权源占有，正权源既可能是物权，也可能是债权《物权法》第241条：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”

解释：在该条中没有规定基于物权的占有，原因是立法者把物权与基于物权的占有混淆了·区分意义：

1、有权占有：可以排除他人本权的行使，即可以对抗所有权人的返还请求权

无权占有：在别人请求返还时，占有人必须返还

2、需要对物权占有进行进一步分类

（1）善意占有与恶意占有

善意占有：不知道或者没有义务（不应当）知道对它的占有是无权占有

恶意占有：明知自己的占有是无权占有，或者虽然是不知，但是这个不知是因为占有人的重大过失而不知的

注意：有权占有没有所谓善意占有、恶意占有的问题

·区分意义：

<1> 只有善意占有人才能主张善意取得

<2> 以善意占有为取得时效的要件

—取得时效在《物权法》中没讲，即在长时间占有后取得所有权的制度，与诉讼时效相似，其目的是为了维护长时间所形成的既定社会秩序

—取得时效有严格的构成要件（之所以要如此严格，是为了防止滥用取得时效制度侵犯他人所有权）：

?善意占有

?和平占有

?公然占有

?持续占有