美国民事诉讼介绍
美国民事诉讼介绍
A. 诉讼程序
在美国，民事诉讼是一种对抗性的和公开的程序。双方当事人提起和进行诉讼，向对方以及非诉讼当事人取得信息以证明各自的诉讼请求或答辩理由，并在公开审判中向法院或陪审团提供证据和理由。法院作为裁判员解决当事人之间的法律争议。在要求陪审团参加的审判中，由陪审团对案件事实争议进行裁决；不要求陪审团参加的审判，则由法院对事实争议进行裁议。原则上，法院的审判程序都是向公众公开的，但法院为保护当事人的秘密而命令不公开审理的除外。B. 美国的法院制度
美国的五十个州各有两套不同的法院系统：联邦法院系统和州法院系统。两套法院系统都受理民事案件。
1.联邦法院
分布全美国，分为三个等级：地区法院、上诉法院和最高法院。联邦法官由美国总统任命，享受终身制。
联邦法院能审理由美国宪法和国会法案明文规定的争议，包括"多元性" ("diversity") 案件，例如美国公民和外国公民之间的争议。
2.州法院
五十个州各有自己的州法院系统，各州内的法院分为不同的等级。州法院法官或者任命或者选举产生，取决于各州自己采用的方式。
州法院可以受理对当事人有属人管辖权的任何案件，除非联邦法院对争议事项拥有排他的管辖权。
联邦法院系统和州法院系统拥有各自的民事程序规则，包括了民事诉讼中的各种程序性问题。大多数州的民事诉讼规则是以《联邦民事诉讼规则》(简称"《联邦规则》"，) 为蓝本制定的。本大纲即以联邦规则为依据。
3.哪些法院最有可能受理牵涉中国被告的争议？
对中国被告提起的诉讼，一般既可以在州法院也可以在联邦法
院起诉。
通常是由原告选择在哪个法院提起诉讼。起诉可以选择在地方
性的法院，通常是州法院。
在某些情沉下，中国被告可以将案件从州法院转移至联邦法院。
这是因为联邦法官通常被认为较之州法院法官更为公允，并且，联邦法院多位于大城市，从而陪审团成员可以从一个较大的和
更广泛的社区背景之中选择出来。转移案件有严格的时间限制，因此，中国被告如欲转移案件必须及时采取行动。
C. 在美国，民事诉讼的类型和法律救济方式通常有：
1.产品责任诉讼
2.违约诉讼
3.指控违反州或联邦法令的诉讼
4.法律救济方式包括损害赔偿，强制执行和/ 或禁止令救济。
D.法律适用体系
美国的五十个州各有两套不同的法律适用体系：国家法(联邦法)和州法。私人当事人可以在联邦法院或州法院开始民事诉讼，根据联邦法律或州法律申明诉讼主张。
例如，违约诉讼或产品责任诉讼一般适用州法律，而基于反垄断法或证券法的诉讼则一般适用联邦法律。
诉讼开始
A. 美国法院的正式文书
B. 传票
1.通知被告已被起诉。
2.告知被告限定的应诉(答复)期间。
3.解释不按期应诉的后果。
C. 诉状(附于传票后)
1.为在美国法院提起诉讼所要求(的起诉状)。
2.须指明被告并陈述原告诉讼请求所依据的事实。
3.须提出法院对该争议和该案被告的管辖权依据。
D. 传票和诉状的交付：送达
1."送达"为使法院对被告行使管辖权，原告必须按照规定的程序
向被告交付传票和诉状。文书的交付过程称为"送达程序"，或简称"送达"。
2.《海牙公约》《联邦规则》详细规定了向被告送达传票的诉状
和适当程序。《联邦规则》还规定可以按照可适用的条约中规定的方式向美国境外的个人或组织送达传票。适用于中国的条约是《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书的公约》(简称"《海牙公约》"，)。
美国原告必须向司法部("M0J")提出送达请求；
送达请求必须按照规定的格式拟写；
传票和诉状可能会要求有译文，但通常不作此要
求；
其后司法部向中国当事人送达文书；
直接邮寄送达在中国无效；
如原告不遵守《海牙公约》的规定，则送达无效。
3.送达期限
原告应在递交起诉状之后120天内将传票送达被
告；
如果起诉状未在上述期限内送达，法院可能会驳回
诉讼;
上述送达期限只适用于对外国公司的送达，而不适
用于对外国个人的送达。
4.送达的放弃
联邦规则》允许原告请求被告放弃传票送达以减少
不必要的花费。
这意味父原告可以在向被告发送起诉通知和起诉
状副本时，请求被告放弃接受送达传票的权利。
外国被告拒绝答复放弃送达请求的，不受任何制
裁。但能够放弃送达也许对外国被告有利。
放弃送达的被告将比坚持要求正式送达的被告有
更多时间准备答辩：如果同意放弃送达权利(发回
放弃送达的表格)，被告将会得到90天的时间准备
和提交答辩状，而拒绝放弃送达权利的被告只有20
天时间准备和提交答辩状。
被告放弃送达并不意味父放弃对审判地的异议或
对法院管辖权的异议。
E. 属人管辖
1."属人管辖"分析除应适当通知被告已被起诉外，根据美国的宪
法原则，外国被告必须与诉讼管辖地有"充分联系"，以便法院对被告实行"属人管辖"。
分析被告是否与诉讼管辖地有相应的联系，应当首先确定"诉讼根据"，(例如，究竟根据联邦法还是州法) 和"诉讼类型"(合同诉讼、产品责任诉讼或其它诉讼等)；然后判断被告与美国以及被告与诉讼管辖地的联系。
2."最低限度联系"
o中国被告如从事下列行为，即有使其受美国法院属人管辖的"最低限度联系"。
o一方当事人居住在诉讼管辖地达成合同，即合同的谈判
和签订在管辖地进行。
o意图以管辖地所在州以及该地的消费者作为产品的市场对象(这点可通过以下活动证明：中国制造商针对管辖地
的市场进行产品设计，在管辖地进行广告宣传；建立渠
道向管辖地消费者提供经常性建议；通过管辖地内的销
售代理人作为产品的经销商销售产品，哪怕该经销商是
毫无关系的商业实体)。
o在诉讼管辖地有从事经营活动的场所。
o有雇员或代表在诉讼管辖地从事经营活动。
o在诉讼管辖地拥有有形资产。
o在诉讼管辖地从事经营活动。
o在诉讼管辖地从事有诚意的活动。
o在诉讼管辖地设有子公司，并且母公司控制和管理子公司的日常经营活动。
o从事证明其在诉讼管辖地从事其它经营活动。
3.属人管辖权的规避有几种方式可以规避美国法院对外国被告
的属人管辖权。以违约诉讼为例，中国被告需要证明：
o在合同谈判和起草过程中，中方与美方的接触只限于谈判与起草合同。
o会议均在美国以外举行。
o合同在中国签订。
o合同在中国起草并适用中国法律。
o中国当事人在美国诉讼管辖地以外履行合同。
o所有货物的发运均在中国进行，货物的所有权在中国境内转移给美国公司。
o美国公司负责货物运输中的货物装运和保险。
o中国被告在中国收取货款。
4."公平对待和实质公正"观念法院除考虑被告与管辖地所在州
的联系以外，还将考虑"公平对待和实质公正的传统观念"。这意味父法院在某一州内对被告行使属人管辖权时，必须公正地平衡州和被告之间的利益。
法院在作如上判断时将考虑以下五种因素：
被告所承受的负担；
解决此争议对诉讼管辖地的利益；
原告在获得便利和得到有效法律求济方面的利益；
数个诉讼管辖地的法院系统在争议获得最有效解
决时的利益；
以上因素适用于对外国被告的诉讼时更为有效。
F.案件移送外国：不便于审判原则
1.不便于审判原则，是指有司法管辖权的法院，在当某一案件由
另一可替代法院(包括外国法院)审理更为便利时，可以拒绝受
理该案件，这一原则符合司法的终极目的。
2.根据不便于审判原则，法院的自由裁量权限于中止诉讼或驳回
诉讼，而不能将诉讼移送至另一国家的法院。
第一个要求是，在外国确有另一可替代审理此案的
法院，这就要求被告须遵从该外国的送达程序。然
而，只有在被告同意接受外国法院的属人管辖时方
可满足这一要求。
法院必须平衡以下"私下"和"公共"利益因素：
"私人利益"因素：诉讼各方当事人及证人的住所地；
证人强制出庭作证的可能性；将证人以及案件当事
人带至审判地点所需的费用；取得物证和其它证据
来源的可能性:判决的可执行性；以及"所有可使案
件审判简便、迅速和经济的其它实际问题"。
"公共利益"因素：当地陪审团的工作负荷；就地解
决案件的地方利益对适用法律的熟悉程度以及避
免冲突法上的或适用外国法中的不必要的问题。
除非"私人利益"和"公共利益"因素均强烈偏重于在
外国法院审判，否则，原告对管辖法院的选择一般
不会受任保妨碍。如果诉讼是由美国公民提起，则
被告将很难变改管辖的法院，因为，批准被告要
求在外国法院审判的动议，将会剥夺美国公民在其
自己国家向法院提起诉讼的权利。
被告应诉
被告一经收到传票和起诉状，即需在20天内应诉。但是，如果原告已向被告提出放弃送达的请求且被告已同意放弃传票送达，则被告可有90天时间就诉，应诉可以有几种不同方式。
A. 答辩状
被告应诉的方式之一是提交答辩状。答辩状应包括对起诉状中的每一条指控进行答复--承认指控为真实或驳斥指控为虚假。答辩还应包括确认答辩--反对原告的诉讼主张。确认答辩的例据包括胁迫、诈欺、缺乏约因、付款、权利免除和弃权。
被告还可在答辩中提出反诉或交叉诉。反诉是被告对原告提出的反请求，交叉诉是被告向第三方提出的诉讼请求。有些反诉必须包含在答辩状中，否则被告即被视为放弃提起反诉的权利。交叉诉讼则具有任意性。
B. 动议
?动议是向法院请求某种形式的法律救济。动议可以包括下列情形：
?以某些理由请求撤销案件(指控)的动议，包括管辖依据不足、审判地点不适当、送达程序不当、诉讼请求不属于法律救济的范围，以及必要的当事人没有参加诉讼。
?请求原告进一步明确其诉讼请求的动议。请求将案件转移给更适当地点的法院的动议。
?
除了向法院请求法律救济以外，被告在提出动议时还须提出详细理由以支持其动议。
C.被告不应诉:缺席裁判
1.缺席
如果被告在规定的期限内未就传票或起诉状进行答复，则被告即被视为"缺席"。这意味父原告可以请求法院人员对被告作出"
缺席裁定"。
o如果被告对传票和起诉状不予答复，原告在申请法院裁定缺席之前不必通知被告。
o法院作出缺席裁定以后，被告则不能向法院提出任何证据。
o原告对被告提出的诉讼指控认定将被视为是真实的。
某些情况下，原告要求对被告裁定缺席的请求一经获准，法院即可就起诉状中指称的损害赔偿数额对被告作出缺席判决。
o被告为了维护其出席法庭答辩诉讼的权利，必须向法院提交答辩状或动议书，以对传票和起诉状进行正式答复。
仅仅向法院致函或者亲自到法院而不向法院提交正式答辩状是不足以维护被告在诉讼中的答辩权利的。尽管这些措施可使被告有权在缺席裁定或者缺席判决作出之前得到告知。
2.缺席程序的目的
o保护勉力的当事人免受由无答复一方当事人造成的耽搁与不确定。
o有助于防止被告利用逾期拖延作为其诉讼战略。
o可作为对不遵守法院要求取证命令的行为以及诉讼中的恶意行为的惩罚手段。
3.延期
答辩期限可以延期，在答辩期限到期以前，被告方可以和原告律师通过书面约定或协议延期；或者，被告如有延期的正当理由，法院可以签发延期令。但是，被告不得等到答辩时间已到期时才申请延期。
缺席判决对中国被告的后果：
o原告可以对被告在美国的财产进行调查；
o被告在美国的财产可以依法院命令而冻结；
o被告发往美国的货物或者已在美国交付的货物可以依法院命令而查封；
o被告在美国子公司的财产可以依法院命令而冻结；
o法院在认为必要时为保证判决(赔偿)数额而准予采取的其它法律救济手段。
4.缺席判决的撤销
o撤销缺席判决属于法院的自由裁量权范围。然而，被告，必须提出适当的法律救济理由；必须遵行适当的程序；
必须在要求的期限内提出撤销缺席判决的请求。
o与撤销一项"缺席判决"，相比，撤销认定"缺席"的裁定较为容易。因此，把握时机甚为重要。
o撤销缺席判决的适当理由包括：错误、意外、疏忽、可原谅的过失以及诈欺。然而，法院对于适当证明以上理
由的标准要求很高，且需要详细的证明文件予以支持；
沉且原告方面如重新提起案件也会有相当难度，因而法
院往往可能否决一项撤销缺席判决的动议。
o即使有充分理由推翻一项缺席判决，如此之为也是相当耗资费时的，因此，更为明智的作法是在适当期限内对
传票和起诉状进行答复而不要等到缺席判决作出之后。民事诉讼中的审前取证
A.取证的范围和种类
1.范围
o美国的开庭前取证相当不拘一格而且涉及面广。只要不
是保密的，所有与案件有关的资料均可取证。只要取证
的目的是最终取得法庭可接受的证据，所取的资料不必
全部被法庭接受。
o保密资料包括律师与客户之间的交流沟通文件，以及为此诉讼所准备的材料。人为地把某些资料标上"保密"，并
不表明此类资料不能取证。只有依美国法律确实属于保
密的资料才能受到保护而不被取证。
2.种类
o录取证词
录取口头证词是取证一种普遍形式。录取证词时，证人
首先宣誓，然后根据对方律师的问题作口头回答。录取
证词可以当面进行或通过电话进行，有书记员记录或录
像记录。双方律师均可向证人提问。如果该证人无法届
时出庭，所录证词可以在法庭上顶替现场证词。
o书面问题
任何一方都可以向对方提出有关案件事实和意见的书面
问题。有些法庭限制一方只能向对方提出一定数量的书
面问题。
o请求提交文件和物证
一方可以请求另一方提交与本案有关的文件和其它物证。此类请求通常覆盖面极广，要求对方提交大量的文件。另外，还可以通过法庭传票迫使未参加诉讼的有关方面提交文件资料。
o身体和精神检查
如果诉讼的一方对另一方的身体或精神状况有争议，该方可以要求对另一方进行独立的身体或精神检查。要求方必须向法庭出示正当理由，并获得法庭许可后方可进行检查。
o请求承认
任何一方都可以向另一方发送书面请求，要求另一方承认所列各项均属事实。除非另一方明确否认，否则所列每一项均以被承认属实而论。
o专家意见
专家的证词由证据法的有关条文管辖，有些条文指出如果科学、技术、或其它专门知识能辅助法官或陪审团理解证据，或判断有争议的事实，合格的专家可以出庭作证。
专家可以有不同的用处。不出庭作证的专家可以帮助作庭审准备以及准备对对方的专家的交质询。作证的专家在审前取证及开庭期间提供证词。有些专家则被要求准备报告。
一方必须向另外各方主动披露可能出庭作证的专家证人的身份，以及其作证的主题口专家证人不许对未事先主动披露的事项作证。
o自动披露
除了上述专家披露以外，有些法庭还要求作以下自动披露。
(1) 初始披露
各方必须向其他各方提供可能具有与所争议的事实有关的可发掘的信息和资料的人员的姓名、地址和电话号码；
该方所拥有或控制的与所争议的事实有关的文件文本或
描述以及其他物品；该方对索赔金额的计算以及计算所
根据的材料。如果保险方可能对判决的任何一部分负责
的话，则该方必须披露保险合同文本。
(2) 开庭前披露
各方必须指认其有意当庭作证或出示的证人和证物。除
少数例外情况，未事先披露的证人或证物不得当庭出示。
o补充义务
各方如发现原先披露的信息不完整或有严重差错，而且
额外的信息或正确的信息又未在审前取证过程中或其它
书面形式告知其它各方，则必须对原先的自动披露或对
书面问题及文件请求，承认请求的回复进行补充。
B.法庭在执行取证过程中的权力
1.执行机制
o对取证请求的抗议
对取证请求的抗议必须在对取证请求的回复中提出，也
就是说，在对文件请求的回复，在对书面问题的回答，或者是在录取口供的过程中提出。所有取证请求和回复必须由指定的律师亲笔签字。
o开会商量的要求
双方律师，必须先"开会和商量"以解决取证的披露方面的争端。否则不许向法庭提出动议。
o请求强迫对方披露的动议
(1) 一旦试图解决取证争端的努力失败，寻求披露的一方
有义务向法庭提交动议，强迫无理反对或拒绝回复的一方作出披露。
(2) 请求强迫对方披露的动议必须对方拒绝合作之后的
合理期限提出。否则法庭将以放弃请求权处理。
(3)若法庭准许强迫对方披露的动议，法庭还可以在一定
情况下命令拒绝合作的一方或其律师支付提出该动议的开支。若该动议被拒绝，法庭也可在一定情况下命令提出动议的一方支付对方反驳该动议的合理开支。
(4) 如果一方原先未提供信息，但在动议提出后，法庭听
证该动议之前提供了该信息，法庭仍然可以判断其赔偿合理的开支和律师费用，除非动议方没有作友善的努力与对方开会和商量就草率提出了动议。
o处罚
(1) 联邦法庭有权力向违反取证规则者施加处罚。对一
方的合适处罚包括赔偿律师费和其它开支，撤销案件或缺席判决、警告、强制性听课学习、罚金、报告律师检查部门、排除、责难、暂时吊销或永久取消律师资格、甚至判藐视法庭罪。对于非当事方滥用取证只有一种处罚，藐视法庭罪。但这有时是相当严重的处罚。
(2) 联邦法庭也有权对其它妨碍诉讼的行为施加处罚。
一方或其律师若为了无理纠缠或拖延时间等不正当目的向法庭呈交文件，或作毫无法律根据的诡辩，则可能受到处罚。法庭有权酌情施加处罚。
o保护性命令
若一方反对对方的取证请求，可以提出动议，出示正当理由请求法庭签发保护令。联邦法庭有充分的自由来签
美国民事诉讼的真谛
《美国民事诉讼的真谛》读书笔记 美国学者史蒂文.苏本玛格瑞特.伍法律出版社02年版 序——江伟 1.规则的动态创设P5 事实上，制度规则都是在发展过程中由人们对规则的利用和改进以及对价值的优选取舍二使其成为今天的模样，制度从来都不是单纯的理论创设，而是在微观的实务中由人们不断提出观念，不断创智和改进制度儿磨合出来的。因此，仅仅依靠思辨的理念式研究是不可能降司法改革的探讨引入纵深，我们必须关注对于实证的研究。 2.民事诉讼程序的目标和价值P6 纠纷的解决方法体现出社会价值和优先性，以及社会在如何处理不同的选择方法中的模糊性——解决私人纠纷或者设定公共规范标准，规范的程序正义或自由裁量的个别正义，效率或者公平。 民事诉讼被看作是一个国家的社会——经济——政治构造中的一部分，人们不能在没有明确其所寻求的目标的情况下去评价诉讼程序。 耶林说“目的是所有法律的创造者”。法治不是单纯的形式，而只是适合特定价值选择的形式。美国民事诉讼制度如此纷繁复杂的原因之一就在于其力图同时实现多重互相对抗的目标。导论 “民事”一词 对美国法律人士而言，“民事”一词的确切含义是“非刑事”。民事诉讼案件，则是指刑事案件之外的所有的案件。其中也包括美国公民对其政府提起的民事诉讼，或者美国政府对某人提起诉讼以获得民事的而非刑事的救济。 第一章美国法律制度——多元化，不信任以及对平衡秩序的探求 1.迈克尔.考曼写的书《自相矛盾的人民——对美国文明起源的探究》 美国人意识和观念中的矛盾： 与法院和法律秩序的建立最为相关的是，祈求安定和秩序与相信个人应享有行动自由之间的互相矛盾；殖民主义赞成人人享有尊严与自由，但他们同时又征服土著美国人并拥有奴隶；既崇信法律又需要偶尔的无法无天，与对法院的需要相伴的是对法院的不信任，如果说不是对法院厌恶的话。 2.社会多元与平衡制约 “起源的多重性，种族的多元化和社会异质性导致了令人不适的紧张和压力”。在一个人民渊源多元化，意识形态与思维方式又极端矛盾的未成形的国家中，一定的秩序和平衡是极其重要的。 对宪法起草者而言，他们既不信任人性，又不信任人民，同样也不信任权力集中于少数人，同时，州之间也互不信任。但在各州纸上具有一个享有一定主权的国家是十分必要的，因为宪法以及基于法律所建立的制度无疑将为各州和极为缺乏共同传统，利益团体和明确疆域的民族带来秩序和界限。——对平衡秩序的探求：联邦制和国家机构中的三大机关。 美国几组对权力抑制因素： A联邦制； B．三权分立及三机关内部的制约平衡
美国联邦证据规则2016版
美国联邦证据规则 介绍：首席大法官沃伦于1965年任命一个顾问委员会为联邦法院起草证据规则。该委员会起草的初稿于1969年发表以征求意见。修订稿于1971年公布。1972年，联邦高等法院将其命名为《联邦证据规则》，于1973年7月1日生效。道格拉斯大法官持不同意见。根据有关授权法案，首席大法官伯格将该证据规则提交国会审议，国会将其搁置以作进一步的研究。经过广泛详尽的研究，国会将该规则作有关修改后颁布为法律。1975年1月2日批准，1975年2月1日生效。这样，联邦证据规则是联邦高等法院制订规则的程序与国会的立法程序相结合的产物。至少，广泛收集普通法的案例与有关的制订法是同等重要，两者共同构成证据规则演进的背景。在理解证据规则时，这些立法渊源都必须加以考虑。 -----爱德华特Ｗ．克利瑞 第一章总则 规则101 范围和定义 （a）范围 本规则适用于联邦法院程序，具体法院、程序及其例外，从规则1101之规定。 （b）定义 在本证据规则中: （1）“民事案件”是指民事诉讼或者程序； （2）“刑事案件”包括刑事程序； （3）“公共机构”包括公共机关； （4）“记录”包括备忘录、报告或者数据汇编； （5）“高等法院指定的规则”是指高等法院根据国会立法授权制定的规则； （6）以电子数据格式存储的书面材料和其他。 规则102 目的 本规则将用以保证公正的施行，消除不合理耗费和延误，促进证据法的发展壮大，以实现查明事实真相，公正处理诉讼。 规则103 关于证据的裁定 （a）错误裁定的后果 只有在重大权利遭受影响，且符合以下条件时，当事人方可主张采纳或者排除证据的裁定存在错误：（1）如系采纳证据的裁定，依审判之记录，当事人： （A）已及时提出异议或者申请删除证据；并且 （B）已说明具体理由，除非该理由能从上下文中体现出来；或者 （2）如系排除证据的裁定，当事人已通过提出证明的方式告知法院具体理由，除非该理由能从上下文中体现出来。 （b）不需要重新提出异议或者提出证明 无论在审判时还是在审判前，一旦法院已作出明确裁定并记录在案，当事人不需要为上诉该裁定而重新提出异议或者提出证明。 （c）法院关于裁定的陈述，对提供证明进行指示 法院可以就证据的性质、形式、提出的异议和裁定进行任何陈述。 法院可以指示以提问和回答的方式来提出证明。 （d）防止陪审团听见不可采的证据 在可行的范围内，法院在进行陪审团审判时，必须防止以任何方式将不可采的证据暗示给陪审团。
美国的民事诉讼流程
在任何民事诉讼中，从提交起诉状到审判期间都存在着诸多步骤，而这其间的许多步骤都发生在审前阶段。在美国，一个民事案件以一种宜于审判的形式而被明朗化之前，可能会需要数月甚至数年的审前准备。 的确，审前程序是美国民事诉讼最重要的步骤之一。今天，审前程序在美国不再是审判的前奏，相反，它被设定为一个无须审判而结束案件的途径。据美国法院行政管理办公室统计，1999年，在联邦法院系统中起诉的案件进入审判程序的不到3%，其余都在审前阶段得以解决。而在我国，每年几乎90%以上的案件都需进入审判程序得到解决。 确立审前程序的目的非常简单：清除无关的事项，准许当事人获得信息，并且确定是否存在适于审判的争点，所有的内容都导向一个有效率的审判或在知情后作出的和解。 美国的审前实务包括审前会议、动议、证据开示（Discovery)、即决判决等几个核心机制。 （一）审前会议 最初的审前会议被设定为法官和律师为准备审判而召开的会议，以后审前会议则被扩展为包括司法案件管理及和解讨论在内的程序。确定审前会议的理念在于，如果存在适当的审前程序，那么只有那些真正存在争执的事实焦点才会被提交给事实审理者进行审判。而且早期的司法介入能够帮助所有的程序参加人尽可能清楚地了解纠纷，关注其核心内容，迅速发掘需要了解的信息，促进协商处理或将事项及时地、整洁地交给审判法官。 首次审前会议也被称为日程安排会议，即由法官主持双方达成一个关于提交动议、修改诉辩状、合并其他当事人和完成证据提交与展示以及确定审判日期等事项的时间表。 在审前会议中另一个要讨论的重要问题当然就是和解。和解通常由主审法官主持，但主审法官应在多大程度上推进案件和解？法官是否应该和双方当事人分享她对于案件的看法？法官分别接触各方当事人或者同时与双方谈话是否无关紧要？假如法官扮演一个和解的角色，那么如果随后案件在该法官面前审判，当事人是否会感到不舒服？等等问题一直在困扰着美国司法系统。 新近的研究表明，尽管联邦法官鼓励和解，但是大多数法官仅限于简短地提出多个适于和解的理由。一些调查数据也表明，和解率最高的法官往往是那些简单地通过设定严格的审判日期以迅速将案件推进审判的法官，而非积极从事和解谈判或其他形式的案件管理的法官。 在临近审判日期时，如果案件还没有和解，将会举行一个最后审前会议。在会议上，当事人将制定一个审判计划，包括促进证据采纳的计划。法院会命 令律师或当事人列出一个预期将在审判中提出的所有证据清单，包括将出庭作证的证人和专家。
美国民事司法制度与民事诉讼程序
美国民事司法制度与民事诉讼程序 篇一：美国的审判制度 美国的审判制度 ——美国司法制度简介之三 发布时间：20XX-12-0215:33:20一、美国民事审判制度 美国联邦法院审理民事案件实行三级二审终审制。一般民事案件由联邦地区法院作为初审法院，当事人不服初审法院的判决，可以向联邦上诉法院提起上诉。如对法院适用的法律有异议，可以向联邦最高法院提出司法审查的请求。 在美国法律中，民事案件是指公民、法人之间的索赔或者要求补救的纠纷。民事诉讼往往是因一方当事人的违约行为或者不法行为或者民事侵权行为所引起的。由于美国是一个成文法和判例法并存的普通法系国家，因此在民事审判制度中许多内容是由法院的判例所确认的，而不同于其它成文法国家，凭借一部完整的民事诉讼法，确认该国的民事审判制度。从美国的联邦民事诉讼程序规则和民事判例看，其民事审判制度大致如下。 （一）起诉与受理 如果公民或法人认为自己已经受到其它公民或法人的不法侵犯或损害，他就开始去聘请律师，并向律师陈述自己起诉的理由及有关情况。在接受当事人的聘请之后，律师就开始着手调查，会见证人，查看有
关法令或法院的判例，以决定当事人是否有理由起诉。如果认为当事人起诉理由充分，且又有足够的法律依据，律师便决定起草起诉书。起诉书必须列举出明确的被告人，提出充分的事实根据和法律根据。律师必须选择适当的法院进行起诉，原告律师还必须向法庭书记官提出关于要求发出传票的命令状，请求法庭书记官发出传票，或通知、指示司法行政长官将起诉书副本送达被告人。司法行政长官将传票送达被告人后，必须将传票的原本送返法院，并向法院说明送达传票的主要情况。送达传票是向被告人发出的诉讼正式通知诉讼就从提交起诉书和送达传票开始。 法院受理案件的条件是，法院必须能够对被告人实行控制，或者与案件有关的财产必须坐落在该法院的管辖区域内。也就是说，有些诉讼是采用属人原则，只要找到被告人并送达传票的任何州的任何地区都可以起诉。例如，人身伤害案件，就是由被告人所在地法院受理。有些诉讼则采用属地原则，即这些诉讼只能在诉讼标的所在地法院受理。例如有关房屋买卖、租赁所引起的诉讼案件。 在某种情况下，如果法院审判案件前当地新闻媒体或其它社会团体已对案件进行了足以引起法官偏见的宣传，经当事人申请可以变更法院的管辖权。如果当事人认为法官与另一方当事人、或其律师有某种联系，足以影响法官进行公正审判的，可以申请变更法院的管辖权。（二）庭前准备 答辩。开庭前法官并不主动调查有关案件的详细情况，因此，原、被告人的律师就必须搜集和整理好与案件有关的全部材料，其中被告人
对我国民事诉讼审前程序与审理程序对接的功能_省略__从比较法的视野看我国_民事诉
对我国民事诉讼审前程序与审理程序对接的 功能性反思与建构 ———从比较法的视野看我国《民事诉讼法》的修改 毕玉谦* 一、引论 自1982年《民事诉讼法（试行）》颁布以来，我国《民事诉讼法》经历了三次修订，分 别发生在1991年、 2007年和今年（即2012年）。其中，1991年是一次全面修订，2007年是一次局部修订（仅涉及再审程序和执行程序），今年最新的一次属于较大的局部性修订。 我国现行《民事诉讼法》并未将审前程序作为一种完全独立于审判程序来加以规定的，而是将审理前的准备工作作为一种相对独立的诉讼阶段与开庭审理相区别，并一并规 定在法典第二编“审判程序”的第一审普通程序项下，这种立法模式主要体现的是强调开庭的实体审理而忽略庭前准备程序潜在功能的特点。 应当说，1991年《民事诉讼法》是在对我国1982年《民事诉讼法（试行）》全面补充完善基础上的产物。当时我国深化经济体制改革为市场经济大发展提供了必要的条件并开辟了广阔的前景。该法在1991年开始实施以后，因社会发展的不平衡，审判方式改革的 热潮首先在经济较为发达的地区悄然兴起， 并且对《民事诉讼法》所规定的审前准备程序带来极大冲击。这一审判方式改革体现了“私权意识”、“主体意识”、“程序意识”等新兴 思想，为改革的持续发展不断注入活力。自1991年《民事诉讼法》颁行之后，最高人民法 院相继出台了有关民事诉讼司法解释， 〔1〕对审判方式改革起了有力的推动作用，同时引发了一波波新的改革浪潮，其根本动因在于当时的审判方式已远远不能适应市场经济发展所提出的时代要求以及社会公众对于通过司法正义（作为社会正义的核心内容之一）来维护其物质权益、精神权益的迫切需求。 · 61·*〔1〕中国政法大学教授，法学博士。 例如， 1993年最高人民法院《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》、1998年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》、1999年最高人民法院《人民法院五年改革纲要》等。
中美民事诉讼制度比较
中美民事诉讼制度的差异 ——观《费城故事》有感 10法学（1）梁竹鹏 H10720132 看完《费城故事》给我的最大感受就是，美国人似乎总爱没事找事；一点点小事就找律师找法院，这不是浪费司法资源嘛。然而，仔细一想我们发现这才是真正的法治国家，法律是公正的，公民通过法律保障自己的合法权益是最正确的方式，这就是美国民事诉讼与中国的最大不同——美国人“好诉”。这在我们中国是不可想象的，我国的民事诉讼原则是不告不理，虽然美国也是不告不理，但在我们的观念中，法院是迫不得已才要去的地方，要不是自己有莫大的冤屈是绝不会主动走进法院的，哪怕自己的合法权益受到了损害。然而我们在影片的开头就看到，社区居民为了维护自己的合法权益将建筑公司告上了法庭，因为他们认为建筑公司的施工给他们的生活带来了伤害（影片中可以看出是很小的伤害），这在中国几乎是不能发生的，我国的建筑施工随处可见，到处都是尘埃滚滚，噪音隆隆，但我们没有发现有人因为这个而向法院起诉的，顶多打个报警电话或者向有关政府部门反映情况，当然，除了发生严重的侵权行为。 在美国，私人诉讼是执行公共法律的方法之一，当涉及众多的小额请求时，私人诉讼的目的并不在于获得损害赔偿或对于个人权利的维护，而更多甚至全部在于使做错事的人通过付出代价而为社会福利做出贡献。比较典型的诉讼制度包括滋扰公众诉讼与集团诉讼。而在中国民事诉讼的目的还是在于个人权利的维护。滋扰公众诉讼指对一般公众的权利造成不合理的干扰，这种权利可以是通行、安全、健康、便利及环境等方面的。影片开头的社区居民诉肯多建筑公司案就是一个典型的滋扰公众诉讼。 除此之外，中美民事诉讼制度的差异还体现在以下几个方面： 1、有无律师代理及法官角色比较 随着影片剧情的发展，安迪被所在的律师事务陷害解雇，因为他的老板发现了他感染艾滋的事实。而安迪认为这一行为违反了美国的法律，便到处寻找律师试图将他的老板告上法庭。在安迪寻找律师的过程中我们发现美国和中国民事诉讼的又一不同点，那就是美国的民事诉讼几乎都有律师代理，而我国的民事诉讼大多数没有律师代理。在影片中我们看到自己身为律师的安迪，在决定起诉老板之后，不是自己去法院立案，而是四处寻找代理律师，影片中可能是由于安迪自身的身体原因需要找代理律师，但我认为在他找到代理律师极度困难的情况下，自己完全可以先到法院立案，而事实上安迪先后共找了近10名律师；在现实的美国社会中有资料显示大约有80%的民事案件是有代理律师的。与中国相比较，情况恰巧相反，中国的民事案件大多数都没有代理律师，主要通过当事人自己完成整个诉讼过程。 由于中国的民事案件很少有律师的参与就造成了中国民事诉讼中对法官的 依赖过重，因为当事人对法律知识没有一个系统的认识，当事人的诉讼能力与举证能力是有局限性的，因此，在举证责任，调查取证，诉讼程序等处理过程必然依赖于法官，这显然不利于实现法律的公平公正。而在美国的民事诉讼中由于有
大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼——两种诉讼体制的比较分析
大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼——两种诉讼体制的比较分析正如本文前面所言，就某特定的民事诉讼体制，其法官或法院在该民事诉讼中的地位和作用如何，可以将其笼统地概括为当事人主义和职权主义这两种基本取向对立的民事诉讼基本模式。这种概括和认识是从宏观的角度去分析和把握的。除此之外，当事人主义和职权主义的概念还被用于对民事诉讼具体的微观分析。在微观分析中，只是把当事人主义和职权主义视为反映两种不同倾向的标签。在某具体诉讼制度中，当事人的主导性明显一些，则打上当事人主义的印记，反之，则贴上职权主义的标签以说明该具体诉讼制度的特点。德国和法国民事诉讼的具体制度中就有不少被贴上职权主义的标签。但如果把当事人主义和职权主义作为某种基本模式的总体概括的话，毫无疑问，德国和法国仍然是当事人主义，只是其程度不如英国和美国而已。从当事人主义的基本含义去认识各国的民事诉讼体制，虽然可以把英美法系和大陆法系民事诉讼体制都纳入当事人主义这一基本模式之中，但从宏观上观察大陆法系民事诉讼的当事人主义倾向明显不如英美法系。如果把绝对的当事人主义和绝对的职权主义视为这两种倾向的两个极端的话，英国、美国相比较而言可以定位在绝对当事人主义的“坐标”点上，法国、德国、奥地利、意大利、比利时等欧洲国家的民事诉讼体制大体上可以归入“亚当事人主义”，因为这些国家的民事诉讼体制所表现出来的当事人主义的倾向比英美法系国家要弱一些。日本民事诉讼体制以德、法国民事诉讼体制为蓝本，自然也可以定位于“亚当事人主义”。但日本在二战以后，受美国法律制度和法文化的影响，日本开始吸收美国法律制度中的某些具体的制度。在民事诉讼中也是如此。比较突出的变化之一是吸收了英美法系中具有当事人主义特点的“交叉寻问制”。日本民事诉讼对美国民事诉讼某些具体制度的导入，就使日本民事诉讼体制的当事人主义色彩比其他大陆法国家更为浓厚。我国民事诉讼体制尽管与原苏联民事诉讼体制基本上属于职权主义类型，但近几年的变化却表明我国民事诉讼的发展具有弱化法院职权，强化当事人作用的趋势。强化当事人的举证责任就是例证。所以，我国的民事诉讼体制与原苏联同样定位于绝对职权主义就是不妥当的，大体上可以成为“亚职权主义”。 如上说述，大陆法系和英美法系民事诉讼体制因受当事人主义原则的支配，法官在民事诉讼中的作用相对于原苏联和原东欧国家来讲是比较弱的。不过，近二、三十年来，法官在民事诉讼中作用均有所加强。民事纷争的现代化和大型化是这种变化的客观原因。两大法系都面临民事诉讼严重迟延以及在现代性民事诉讼中如何公正解决民事纷争这两大问题。加强法官在诉讼中指挥作用被认为是促进诉讼迅速进行的良策。德国77年出台的《诉讼简化法》和日本的民事诉讼的改革，都力图命名法官在诉讼中发挥更大的作用。在美国也是这样。在集团诉讼中，法院的权利就比在一般的民事诉讼中要大的多。法院有决定该诉讼是否构成集团诉讼；法院对集团诉讼代表的更换、集团成员的退出有审查权；法院有权根据集团诉讼的进展，发出各种命令，以保证最合理的进行诉讼等等。[12] 众所周知，大陆法系的源头是古代罗马法，而英美法系则起源于日耳曼法。因此，大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制中也分别存在着罗马法和日耳曼法的“基因”。不仅大陆法系民事诉讼体制的基本构架可以从罗马法中寻找到雏形。而且，大陆法系民事诉讼理论的大多数基本概念也都能从罗马法中寻到自己的根。例如，诉权、诉讼标的、证明责任、既判力、诉讼当事人、反诉等等。在大陆法系各国，对从事法学研究的学者来讲，言必称“罗马”就是十分自然的事。同样，英美法系民事诉讼基本模式、民事诉讼操作原则以及民事诉讼的观念都表现出日尔曼的血统。 公元前五世纪，罗马法最初的法律形态——十二铜表法诞生。以后，罗马法随着罗马帝国的扩张而不断得到发展。到公元五世纪，罗马法经东罗马皇帝查士丁尼安之手，形成了集罗马法之大成的罗马法大会（corpus iuris civils）。尽管以后因罗马帝国的消亡，罗马法大全也随之暂时消失，但罗马法大全毕竟是人类法文化的精灵，因而不会真正消失。到十二世
涉外民事诉讼程序题库1-4-10
涉外民事诉讼程序题 库1-4-10
问题： [单选]吴某大学毕业后，经人介绍，在北京某科技咨询公司工作。由于该公司规模很小，双方并未签订劳动合同。上班不久，吴某生病住院，花费医疗费若干。欲找公司报销，公司以未签订劳动合同，且吴某之病不属于工伤为由，拒绝报销。请问吴某该如何请求解决？（） A.必须先向该公司设立的劳动争议调解委员会申请调解，调解不成，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁 B.可以不经过调解，直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁 C.吴某可以与该公司约定由北京仲裁委员会，对仲裁裁决不服的，可向人民法院起诉 D.吴某或去由北京仲裁委员会仲裁或去由管辖权的人民法院起诉只能选择其一
问题： [单选]中国内地甲公司与澳门地区乙公司因某一建筑工程承包合同发生争议，双方约定提交中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁。对此案仲裁的审理方式为：（） A.不公开审理，但双方当事人可要求公开审理 B.不得进行公开审理，但仲裁委员会可依职权决定公开审理 C.公开审理，但双方当事人可要求不公开审理 D.不能开庭进行审理，但仲裁委员会可依职权决定开庭审理
问题： [单选]甲与乙两人达成仲裁协议，约定双方如就父亲的遗产发生争议，则提交北京仲裁委员会进行裁决，并将自动履行其裁决。后双方在父亲的遗产继承问题上发生争议，现问双方解决争议的可行法律途径是什么？（） A.可以向有管辖权的法院起诉，也可以申请仲裁 B.只能向有管辖权的法院起诉 C.既可向有管辖权的法院起诉，也可以申请仲裁 D.只能申请双方或一方住所地仲裁委员会仲裁 11?5 https://www.360docs.net/doc/5b10109360.html,
ALIUNIDROIT 跨国民事诉讼程序原则
ALI/UNIDROIT 跨国民事诉讼程序原则* 范围与实施 本原则是裁判跨国商事纠纷的标准。本原则也同样适合于解决大部分其他类型的民事纠纷，并可作为将来修订民事诉讼法的提案的基础。 1. 法院及其法官的独立性、公正性和资格 1.1 法院和法官应具有依据事实和法律裁决纠纷的司法独立性，包括不受不当的内部和外部影响。 1.2 法官应具有合理的任期。法院的非专业型组成人员应通过一定的程序指定，该程序应保障他们相对于当事人、有关纠纷和其他在纠纷解决中有利害关系的人的独立性。 1.3法院应当公正。若有合理的根据怀疑具有裁决权的法官或其他人不公正，则其不得参与。应当具备公平有效的程序以处理关于司法偏见的争辩意见。 1.4 法院和法官均不得在他方当事人不在场时接受一方当事人关于案件的通讯，但关于不予通知他方当事人的诉讼程序和例行的程序安排的通讯除外。另一方当事人不在场时法院和一方当事人进行通讯的，应即时通知另一方当事人通讯的内容。 *《原则》的文本和附带的评注由美国法学会（ALI）于2004年5月通过，由国际统一私法协会（UNIDROIT）于2004年4月通过。 ? Principles and Rules of Transnational Civil Procedure copyright 2005 by the American Law Institute (ALI), and, for the “Principles” also the International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT). This translation has not been reviewed or approved by ALI or UNIDROIT and Mr. Shi Xinya bears the sole responsibility for the accuracy of the translation. This translation has been made under a limited license FOR EDUCATIONAL AND LEGISLATIVE USE ONLY. All rights reserved. The complete work in English is available from the Cambridge University Press (https://www.360docs.net/doc/5b10109360.html,). For any requests to duplicate this material, please visit the American Law Institute website at https://www.360docs.net/doc/5b10109360.html,. 《跨国民事诉讼程序原则和规则》2005年版权由美国法学会(ALI)拥有，国际统一私法协会（UNIDROIT）也拥有其中的“《原则》”的版权。本译文未经ALI 或 UNIDROIT审阅或批准，史新亚先生对译文的准确性负全部责任。本译文是依仅为教育和立法用途的有限许可而完成的。所有权利保留。完整的英文著作可从剑桥大学出版社(https://www.360docs.net/doc/5b10109360.html,)获得。有关复制本资料的任何请求事宜，请访问美国法学会网站https://www.360docs.net/doc/5b10109360.html,。
民事诉讼流程时间表.
民事诉讼流程时间表一审 诉讼时效1.普通2年诉讼时效。自权利人知道或应该知道权利受侵害之日起算。（民法通则135条） 2.特殊1年诉讼时效。身体收到伤害要求赔偿的、出售质量不合格的商品未声明的、延付或拒付租金的、寄存财物被丢失或毁损的。（民法通则136条） 3.特殊3年诉讼时效。因环境污染损害赔偿提起诉讼的。（环境保护法42条） 4.特殊4年诉讼时效。因国际货物买卖合同和技术进出口合同提出诉讼或仲裁的。（合同法129条） 5.最长诉讼时效。从权利受侵害之日起20年。（民法通则137条） 律师提醒： 诉讼时效一旦届满，只要对方向法院提出，即使债权债务实际存在，法院也不予支持诉讼请求。 申请财产保全1.诉前财产保全：法院应在接受申请后48小时内作出裁定，裁定保全的，应该立即执行；申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请；申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或申请仲裁的，人民法院应当解除保全（新民诉101条） 2.诉中财产保全：对情况紧急的，法院应在接受申请后48小时内作出裁定，裁定保全的，应立即执行。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。）（新民诉100条） 3.救济程序：对财产保全或先予执行裁定不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。（新民诉108条）律师提醒： 1.虽然法律明确规定了法院诉讼保全的时间，但由于法院内部程序或承办法官个人的原因，往往导致不能及时进行保全； 2.申请人必须向法院提供确切的财产线索，法院才会进行财产保全。 立案立案期限： 1.对符合法律规定的起诉、自诉，人民法院应当当场予以登记立案。（立案登记司法解释2条 2.对当事人提出的起诉、自诉，人民法院当场不能判定是否符合法律规定的，应当作出以下处理： （1）对民事、行政起诉，应当在收到起诉状之日起七日内决定是否立案； （2）对刑事自诉，应当在收到自诉状次日起十五日内决定是否立案；
美国联邦民事诉讼规则(内含中文名目)
《美国联邦地区法院民事诉讼规则》简称《美国联邦民事诉讼规则》 目录美国联邦民事诉讼规则 导论美国联邦民事诉讼规则 第1章本规则的适用范围和一种诉讼形式 第1条本规则的适用范围和目的 第2条一种诉讼形式 第2章诉讼开始；传唤令状、诉答文书、申请书及命令的送达 第3条诉讼开始 第4条传唤状 第4条之1其他令状的送达 第5条诉答文书和其他文件的送达与提交 第6条期间 第3章诉答文书和申请书 第7条允许提出的诉答文书；申请书的格式 第8条诉答文书的一般规则 第9条诉答文书的特别事项 第10条诉答文书的格式 第11条诉答文书、申请书及其他文件的签名；向法院的陈述；制裁 第12条抗辩和异议——提出的期间和方式——通过诉答文书或申请书——基于诉答文书请求判决的申请 第13条反请求和交叉请求 第14条第三当事人诉讼程序 第15条修改和补充诉答文书 第16条审理前会议；日程；管理第4章当事人 第17条原告和被告；当事人能力 第18条请求和救济方法的合并 第19条为公正审判而必要合并的人 第20条当事人的许可合并 第21条当事人的合并错误及不合并 第22条互争权利诉讼
第23条集团诉讼 第23条之1股东的派生诉讼 第23条之2关于非法人团体的诉讼 第24条诉讼参加 第25条替代当事人 第5章庭外证言与发现程序 第26条规范发现程序的一般规定；出示义务 第27条诉讼之前和上诉系属期间的庭外证言 第28条参与作成庭外证言的人员 第29条关于发现程序的约定 第30条口头询问的庭外证言 第31条书面质问的庭外证言 第32条在法院的诉讼程序中庭外证言的使用 第33条对当事人的质问书 第34条提供文件和物件以及为调查或其他目的而进入房地产第35条身体和精神状态的检查 第36条要求自认 第37条不出示或不协助发现：制裁 第6章开庭审理 第38条要求陪审团审判的权利 第39条陪审团审判或法院审判 第40条为开庭审理而分配案件 第41条撤销诉讼 第42条合并；分开审理 第43条证言的取得 第44条官方记录证明 第44条之1外国法的确定 第45条传票 第46条不需要提出异议 第47条选定陪审团成员 第48条陪审团成员人数——参与裁决
美国法律体系简介修订稿
美国法律体系简介 WEIHUA system office room 【WEIHUA 16H-WEIHUA WEIHUA8Q8-
美国法律体系的早期背景 1、假定你想要起草一个关于美国法律的体系图和执行它们的程序。要想找到美国法律体系的根源，就应该从远古时期的历史中开始探究。也许你可以追溯到的最早根源是在公元前1900年。大概在那个时期制定了汉漠拉比法典，这项法典是为生活在底格里斯河和幼发拉底河流域，即人类文明的发源地的苏美尔人制定的。那项法典包含了早期意义上的法律体系,它规定了各种过错行为和每种过错行为所应受到的惩罚。这样的法律体系其实就是所谓的“刑法”。另一项着名的法典是十诫，是在公元前1200年由摩斯人为犹太人制定的。这些戒律被编纂进了西方社会的上层建筑中。我们发现这些戒律中有很多被写入了现行法，比如针对杀人、通奸、伪证等行为的犯罪。 2、你可以在哲学迅猛发展的古希腊时期找到另外一个重要的根源，那便是法治思想，而非人治思想，这在当今美国仍广为宣传。希腊人那时已经深刻理解了物权法，合同法和商法，并且在陪审员出现之前他们就已经开始尝试法律事务。 3、古希腊文化的发展为罗马复兴奠定基础，这些基础而简单的法律根源基本上融入到了更为全面的法律实体中。公元前450年的罗马时期制定的十二铜表法，成为罗马时期的道德原则的渊源并且在实践生活中应用。一千年之后，在公元后560年东罗马帝国皇帝的统治时期，所有的法律被汇编为法典，或者是编纂到国法大全中。那个时期的法典是当时最复杂的一部法律合集，并且对罗马帝国时期法律的发展有着深远的影响。随着罗马帝国的分裂衰败，大多数罗马法变成了罗马天主教的教会法。这些法律分支在1804年的拿破仑统治时期被
一般到特殊——论美国民事诉讼对缺席判决的救济
一般到特殊：论美国民事诉讼对缺席判决的救济 刘秀明 （西南科技大学法学院，四川绵阳621010） 摘要：美国民事诉讼对缺席判决的救济一般规定了缺席登记的救济和缺席判决登记的救济，同时，被告 还有权提起附带异议。《德克萨斯州民事诉讼规则》对缺席判决救济的规定很特殊，有三种不同的方式予以救济，并对中间缺席判决的救济进行了规制。与大陆法系国家不同的是，缺席判决的救济理由规定了颇具特色的意思表示瑕疵诉讼行为。 关键词：美国民事诉讼；缺席判决；救济；意思表示瑕疵诉讼行为中图分类号：D971.251 文献标识码：A 文章编号：1002-3291（2010）04-0149-06 英美法系国家的缺席判决具有程序性结案的 特点，出于对案件实体真实的考虑，法律同样规定了缺席人一定的救济方式。我国民事诉讼法学者傅郁林认为，“在普通法国家，基于对抗制司法理念，作出不利于缺席被告的判决被认为是一种行政行为，因为没有对抗即无所谓审判。司法所审查的是原告所主张事实的真实性。被告有权向作出这一判决的法院申请将原判决撤销是自然的事。” 〔1〕鉴于美国的联邦制特色，论文对缺席判决救济 的分析遵循了从一般到特殊的逻辑思路，同时，对 颇具特色的救济理由，即意思表示瑕疵诉讼行为予以特别关注。把握美国缺席判决救济的各种方式和救济理由，有助于深刻地理解其缺席判决救济的本质特征。 一、缺席判决救济的一般规定 （一）撤销缺席的登记 美国联邦民事诉讼规则规定，如果当事人能 收稿日期：2010-04-10 作者简介：刘秀明，男，辽宁喀左人，西南科技大学法学院副教授，法学博士。研究方向：民事诉讼法。基金项目：四川省教育厅项目“民事缺席审判制度研究”（08SA127）。证明有正当理由，法院可撤销缺席的登记。①那问题的关键就是满足正当理由的条件有哪些。判例 认为，满足正当理由的因素有三个：原告是否会受到损害；被告是否进行了实质性防御；是否被告的 有责行为导致了缺席的发生〔2〕。在以上的3个因素中，最重要的就是被告对自己的不应诉行为是 否负有责任，而在考察归责性的问题上，一般是考虑是否为被告的故意行为所致，但是有时被告即使不是故意的，但却是有责的。例如，在Roger v.Hartford Life &Accident Ins.Co.一案中，Hartford 声称自己没有进行答辩并非是故意行为，而是自己的一种过失行为，法院最后认定，无论故意或过 失，被告的不答辩行为都是有责的 〔3〕。可见，在决定是否撤销缺席登记的问题上法院具有自由裁量权，而且法院一般倾向于采用宽松的审查标准，依 据缺席登记获得的救济比缺席判决获得的救济更容易得到法院的准许②。美国著名学者摩尔1985年在《联邦诉讼规程》中阐述：“法院一般倾向于采 ①目前，笔者发现申请撤销缺席登记中的good cause 有三种译法，一是正当理由；二是有效的理由；三是充分的理由。笔者认为，由于美国对撤销缺席的登记采用的是较为缓和的政策，因而正当理由的翻译较为准确。 ②有很多案例表明对缺席登记的救济较为容易。See Peebles v.M oore,302N .C .351(N .C .1981);Jackson v.B eech;R appleyea v.C am pbell.转引自〔美〕杰克·H ·弗兰德泰尔等：《民事诉讼法》(第3版)，夏登峻等译，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第443页。 第38卷第4期 2010年7月辽宁大学学报（哲学社会科学版） Journal of Liaoning University （Philosophy and Social Sciences ） Vol.38No.4 Jul.2010
民事诉讼法常识：美国离婚调解制度.doc
民事诉讼法常识：美国离婚调解制度 在美国，调解正日益成为解决各种离婚纠纷的重要手段，它涉及金钱、财产、孩子监护等诸方面。人们可以通过法院系统或法院外的调解系统进行调解，有合格证的离婚调解员也越来越多。 法院里的调解制度 1990年美国结婚人数为2400000个，离婚人数达1700000个，与五年前的情况相同。仅在纽约市，一个家庭事务法官每天要决定80个家庭的命运！其中调解解决所占的比例有上升的趋势。 近年来，越来越多的夫妻倾向于调解离婚。在美国，半数以上的州法院有调解程序，他们的努力，为婚姻破裂的双方提供了一个非对抗性解决矛盾的场所。有些法院还采用委托调解，尤其是涉及孩子监护的纠纷，至少半数以上的州对离婚中的抚养问题进行调解。从1981年起，加利福尼亚州规定孩子的监护、探视问题必须进行调解，俄勒冈州法院规定对抚养问题均要调解，马萨诸塞州法院则要求提交缓刑署下设的家庭事务部调解，但同时规定：法院不得强迫当事人进行调解。1985年，马萨诸塞州议会作出调解保密的规定，使这类调解更趋于完善。
佛罗里达州法律规定，法官应当将全部或部分涉及监护、探视或其他父母责任的纠纷提交调解，如果法院认为有罕见的家庭虐待，并不利于调解解决的，则不予调解。在佛罗里达州的20个巡回法院中，有的设专职调解员，有的则没有，而是利用庭外调解员来进行调解。克洛韦尔是第六巡回法院的唯一正式调解员，虽然法院可调解任何纠纷，但她只处理涉及未成年人的案件。克洛韦尔的作法与他人不同，她从不向法官提建议，如果她调解成功了，她就给法院一份双方已签署的协议，如果不成功，则将案件交回法院。克洛韦尔告诉当事人，调解是当事人自己决定的一次机会。通常，在克洛韦尔处理的案件中，当事人由于经济原因都没有代理人，但是当事人也可以要求克洛韦尔将协议交给律师审查。克洛韦尔称：起初，对法院依职权调解家庭事务，该州的律师有许多阻力，但现在已经大大减少了。对离婚调解，克洛韦尔相信，调解能更大程度地帮助未成年孩子，而且能使当事人离婚后仍保持某种和谐的关系，不仅如此，调解对当事人自我解决问题的能力也提出了较高要求，因为那些有未成年人孩子的当事人在离婚后，甚至十五、六年里都面临着孩子成长的问题。 二、调解是一门艺术 从功利主义的观点看，婚姻是法律上的契约，当配偶一方或者双方试图解决这个纠纷时，便产生一系列复杂问题。当然，
美国民事诉讼法的宪法渊源及其成因与启示(1)论文
美国民事诉讼法的宪法渊源及其成因与启示(1)论文 在中国的宪法理论和实践中，一般认为宪法是国家的根本大法，宪法应规定国家最根本、最重要的问题。这些最根本、最重要的问题包括国家的性质、国家的政权组织形式和国家的结构形式、国家的基本国策、公民的基本权利和义务、国家机构的组织及其职权等。至于国家生活和社会生活中的一般性问题则通常由其他法律加以规定。即宪法不规定涉及国家生活和社会生活中的具体制度。就民事诉讼领域而言，民事诉讼中的管辖、审判程序和审判方式，当事人的诉讼权利及其他各个方面等均由民事诉讼法加以规定。宪法对民事诉讼的程序和制度基本上没有做出规定。无论是当事人还是人民法院都无须在民事诉讼中援引或适用宪法。但是在美国，情形却很不相同。美国法院（无论是联邦法院还是州法院）对民事诉讼案件都根据三种法律渊源即宪法、制定法和普通法进行判决。其中宪法具有最高的法律效力，制定法其次，而普通法则在宪法和制定法缺乏相应规定时具有法律效力。作为美国民事诉讼法的一个重要渊源，宪法规定了民事诉讼中应遵守的一些原则和制度，从而对美国民事诉讼起着决定性的作用和十分重要的影响，而这些原则和制度之所以通过宪法这种最高法律规范表现出来，其中包含着深刻的社会、历史、政治和法律文化等方面的原因和背景。分析和研究美国民事诉讼法中的宪法渊源及成因，有利于我们进一步认识和解决中国宪法中所存在的不可适用性的问题，促进宪法的司法适用研究与进程。一、美国民事诉讼法中的宪法渊源美国民事诉讼法中的宪法渊源最突出地表现在以成文法和判例法形式所表现出来的美国宪法（主要指联邦宪法）对法院受理的民事案件的范围、民事案件的审判方式和审判程序等方面的规定。这些规定对美国民事诉讼起着决定性的作用和十分重要的影响。首先，美国联邦宪法规定了美国民事诉讼中联邦法院受理的民事案件的范围，从而确定了联邦法院的事物管辖权，划分了联邦法院与州法院受理民事案件的权限范围。美国联邦宪法第3条规定联邦司法权属于联邦最高法院及其由国会命令设立的下级法院，联邦司法权应适用于：所有基于联邦宪法、法律和条约而产生的普通法和衡平法上的案件；所有涉及大使、公使和领事的案件；所有关于海事法和海事管辖权的案件；合众国为一方当事人的诉讼；两个或两个以上的州之间的诉讼；一州与他州公民之间的诉讼；不同州的公民之间的诉讼；同州公民之间主张不同州的土地所有权的诉讼；一州或其公民与外国或外国公民或臣民之间的诉讼。有关联邦司法权的这一规定最直接最具体
民事诉讼流程时间表
（3）对第三人撤销之诉，应当在收到起诉状之日起三十日决定是否立案； （4）对执行异议之诉，应当在收到起诉状之日起十五日决定是否立案。 3.人民法院在上述法定期间不能判定起诉、自诉是否符合法律规定的，应当先行立案。 律师提醒： 1.由于法院存在案多人少的客观情况，所以对于部分应当登记立案的法院可能不予登记立案； 2.各法院年底要进行结案率的考核评比，故大部分法院在年底将以各种理由不予立案。 送达送达时间及方式： 1.送达时间：法院应当在立案之日起5日将诉状副本送达被告；（新民诉125条） 2.直接送达：送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。（新民诉85条） 3.留置送达：受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。（新民诉86条） 4.委托送达或邮寄送达：直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。（新民诉88条） 5.转交送达：受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。受送达人被监禁的，通过其所在监所转交。受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。（新民诉89、90条） 6.公告送达：国公告送达：适用于受送达人下落不明或用其他方式无法送达的。自发出公告之日起经过60天的，视为送达。（新民诉84条）；涉外公告送达：适用于不能用其他方式送达的。自公告之日期满3个月。（新民诉267条） 7.其它方式：经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。（新民诉87条） 律师提醒： 1.被告经常以各种理由恶意躲避不领取法院诉讼文书，导致法院只能公告送达诉讼文书，拖延案件时间；
《民事诉讼法》民事审前准备程序
民事审前预备程序研究 【内容提要】民事审前预备程序结构的合理与否直接阻碍着民事审判的公正与效率。从西方各国民事诉讼进展来看，其共同进展趋势是由偏重开庭审理活动转为审前预备和审判活动两者并重，审前预备程序已日益成为民事诉讼中一个特不重要的时期。但我国的民事审前预备程序长期以来被民事立法和司法，甚至被诉讼法学理论研究所忽视，至今尚未有严格意义上的审前预备程序，这正是多年来我国民事司法未能走出困境的症结之一。本文在考察各国民事审前预备程序，认真分析其设立旨意和诉讼…… 前预备程序是指法院受理民事案件后到开庭审理前所运行的一系列诉讼程序的总称。其结构合理与否直接阻碍着民事审判的公正与效率。从西方各国民事诉讼进展来看，其共同进展趋势是由偏重开庭审理活动转为审前预备和审判活动两者并重，审前预备程序已日益成为民事诉讼中一个特不重要的时期。但在我国，民事审前预备程序长期以来被民事立法和司法，甚至被诉讼法学理论研究所忽视，至今尚未有严格意义上的审前预备程序，现在看来这也正是多年来我国民事司法未能走出困境的症结之一。所幸的是，随着司法界审判方式改革的深入和进展，民事审前预备程序已开始被关注并逐渐成为热门话题。笔者不揣浅陋，试在考察各国民事审前预备程序，认真分析其设立旨意和诉讼价值的基础
上，深入检讨我国当前民事审前预备程序的现状及其弊端，并结合我国实际以及借鉴汲取西方各国有益经验和成功做法，提出构建设想，以期对完善我国民事诉讼机制和促进公正高效司法有所裨益。 一、国外民事审前预备程序比较研究 （一）国外民事审前预备程序的立法模式 就国外情况来看，各国民诉法都设置了审前预备程序。依照当事人和法官在审前预备程序中的地位和作用，大致可分为两种类型，即当事人主义审前模式和法院职权主义审前模式。这两种模式的要紧区不是看程序的启动、连续以及终止取决于谁，假如取决于当事人，则为当事人主义审前模式；假如取决于法院，则称法院职权主义审前模式。 1.当事人主义审前模式 实行当事人主义审前模式的国家要紧有英、美、法等国。纵观西方各国民事诉讼进展历史，诉讼模式经历了曲折的变化过程，十九世纪中叶往常形成和制定的英美法系国家和法国民事诉讼法，确定了当事人主义诉讼模式，其民事审前预备程序也就体现了这一特点，整个审前预备程序结构的重心都置于当事人一方。直到今天，这一诉讼模式一直被坚持和进展，具有较高的科学性、合理性和进步性。 英国民事审前预备程序是典型的当事人主义审前模式，它要紧包括以下四个时期：第一时期是传票令状的送达时期，原告以传票令状通知被告应诉，并要求被告承认送达，将送达收据送回法院。被告在法定期限内不承认送达或未作防备表示，法院可依