论刑事诉讼中的的回避制度

论刑事诉讼中的回避制度

[摘要]回避制度源于西方的“自然公正原”则,它的的价值在于追求工序的公正，是为了当事人不因与案件有厉害关系的相关人员的个人情愫，而得不到公正的对待。这项制度可谓攸关审判的公正性，虽然我国刑事诉讼法已有相关规定，但是其仍有不足之处，仍需进行改善。关于回避的主体，我国刑事诉讼法的规定仍有欠缺。

[关键词]回避制度，回避主体，法律中的不足，改善立法

一、回避制度的概述

1．回避的概念

“回避”一词的英文是“abstention doctrine”，法文为“se retirer”，德文为“Abwendan”或“Zurückzienhen”。回避是指侦查人员、检察人员、审判人员及其他有关人员，因与案件或案件的当事人具有案件厉害关系或其他特殊关系，可能影响刑事案件的公正处理，而依照法律规定不得参加对该案进行诉讼活动的一项诉讼制度[1]。也有学者认为，刑事诉讼中的回避，是指审判人员、检察人员、侦查人员与其所承办的案件或者案件的当事人有某种特殊关系，因而不得参加该案件的审判、检察、侦查等活动的一项诉讼制度。[2]

回避制度来源于西方“自然公正”原则的理念，它的价值追求是程序公正，“自然公正”原则要求任何人也不得担任自己为当事人的案件的裁判者，否则由他主持进行的诉讼活动不具备法律效力。亦可以通俗易懂的理解为“任何人都不能做自己的法官”，当然此处的“法官”并不仅仅指的是法官，只要与案件利害关系的侦查人员、检察人员、审判人员和其他有关人员都应该属于回避的对象之列。

司法是为了达到公正的效果，而为了确保其公正就要在诉讼过程中保持中立。保持中立就需要做到利益的规避和祛除偏见。

2．我国所规定的回避范围、理由和种类

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条的规定：审判人员、检查人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避：

（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；

（二）本人或者其他的近亲属和本案有利害关系的；

（三）担任过本案证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；

（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。

以及第三十一条关于其他人员的回避包括书记员、翻译人员和鉴定人。[3]除第二十八条中所规定理由外，还有其他的需要回避的情形。如“原审法院对于发回重审的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。”[4]还有：“法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进。[5]也即审判人员如果曾经参与过某个案件的审判，假使同一案件又被同一法院重新审判的话，该审判人员就不能参与此次审判，应当回避。

回避有自信回避、申请回避和指令回避三种。

其中，自行回避是指法定应回避的人员中在诉讼过程中遇到法定回避的情形之一时，自行主动提出退出此次诉讼活动的诉讼行为。

申请回避，则是指案件当事人及其法定代理人依法提出申请，要求符合法定回避的相关人员退出诉讼活动的诉讼行为。

指定回避是指审判人员、检察人员、侦查人员等有法定回避情形之一的而没有自行回避的，而当事人及其法定代理人也没有提出申请的，有法定人员或组织径行决定，让其退出诉讼活动的诉讼行为。

可以说指定回避是对于自行回避和申请回避的重要补充，但刑事诉讼法并没有确立指令回避制度。[6]

二、回避制度存在的不足

虽然我国的刑事诉讼法中已有对回避制度的规定，但在实际的司法程序中仍显得无力，存在诸多的不足之处，需要进一步完善。

1．关于回避的主体

回避的主体，又称回避的适用范围，是指在法定情形下，不允许介入或者应当退出有关诉讼程序的人员。我国刑事诉讼法中规定的审判人员、检查人员、侦查人员在存在有第二十八条的情形下应当回避。当事人包括被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。换而言之，审判人员、检察人员、侦查人员的回避有可能是因为他们是犯罪嫌疑人或被告人。

刑事回避制度的建立是为了避免可能存在的影响司法公正的情形，法律规定的与案件当事人或者案件有利害关系或其他关系的侦查人员、检察人员、审判人员及其他人员，不得在本案诉讼中履行司法或者与司法相关联的记录、翻译、鉴

定等职务。从回避制度的定义可以看出，所谓回避，是指本应有资格行使司法或参与司法相关联的职务的审判人员、检察人员、侦查人员或者其他人员，为了不让司法的公正进行收到自身的影响，而不在该次诉讼中行使自己本该行使的职权，但是上述人员并没有被剥夺在其它案件中行使司法或司法相关职务的行为的资格，也即，他们仍能在其他案件中做出判决、翻译等行为，并有法律效应。综上看来，审判人员、检察人员、侦查人员或者其他人员在司法活动中是否享有行使司法或司法相关职务的一般权限或资格是回避制度适用的前提条件。但在实践中，一旦发现审判人员、检察人员、侦查人员或者其他人员是犯罪嫌疑人或被告人时，其司法或司法相关职务将会被迫停止，不仅不能参与本案的司法活动，也没有资格参与其它案件的司法或司法相关活动。也就是说当审判人员、检察人员、侦查人员或者其他人员是犯罪嫌疑人或被告人时，已不具备行使司法或司法相关职务的一般权限或资格。[7]故当审判人员、检察人员、侦查人员“是犯罪嫌疑人或者被告人时”缺乏适用回避制度的前提条件。所以，刑事诉讼法中第二十八条的规定有欠缺之处。

2．回避人员的举证责任

对于刑事回避制度规定的几种情形的举证，我国的法律没有明确地规定应该由谁来负责，如果根据“谁主张、谁举证”的一般诉讼原则来看，那么举证应该由是当事人来负责。但在一般司法实践中，当事人对于案件承办人的基本情况不清楚，甚至毫不知情，当事人很难拿出有力的证据来证明应该回避的人员。如此一来，司法的公正性得不到保障了。回避制度的作用也会随之下降。

3．对为回避人员的处罚力度不够

刑事诉讼法虽然对当事人申请回避和司法人员自行回避作了规定，但并没有对司法人员应该回避而没有回避承担的责任作出严格的规定。在刑事诉讼法第一百九十一条中规定，二审法院在审理过程中如果发现一审过程中司法人员应该回避而没有回避的情况应该撤销原判、发回重审。该规定只是针对案件本身进行约束，对其应该承担怎样的后果没有涉及到。虽然《检察人员任职回避和公务回避

暂行办法》、《人民法院审判纪律处分办法》对司法人员明知具有应当自行回避的情形之一，仍故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的，规定了相应的制裁，但是其处罚仅仅是予以批评教育、组织调整或者给予纪律处分，责任太轻，处罚力道不够，不足以制止故意反回避制度的行为，不能够给这些知法执法却犯法的人长鸣警钟。

三、对于不足的改善

《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》中第六十一条中规定有下列情形之一的，法官、检察长、侦查员、调查人员不得参加刑事案件的办理：

（1）是本刑事案件的被害人、民事原告人、民事被告人或证人。

（2）曾作为曾作为陪审员、鉴定人、专家、翻译人员、见证人、法庭书记员、辩护人、犯罪嫌疑人、刑事被告人的法定代理人、被害人、民事原告人或者民事被告人的代理人，以及法官曾作为调查人员、侦查员、检察长参加过本刑事案件的诉讼。

（3）是本刑事案件任何参加人的近亲属或亲属关系。[8]

从上述规定中可以看出俄罗斯的刑事诉讼的回避中并不包括法官、检察长、侦查员、调查人员是犯罪嫌疑人、刑事被告人的场合。此外，于1879年生效的《德国刑事诉讼法典》第三章中“法院职员依法回避、对法院职员的拒绝”中第22条规定，有下列情形之一时，法官依法不得执行职务：

1、法官是犯罪行为的被害人；

2、法官是或者曾经是被指控人或者被害人的配偶、监护人或者照管人。[9]这里的第二项规定我们也只能理解为法官是或者曾经是被指控人的配偶、监护人或者照管人或法官是或者曾经是被害人的配偶、监护人或者照管人。也即这并不包括法官是被指控人。故，我国的立法应该更加的严谨完善。

刑事诉讼法第八十二条中规定近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。我国是一个拥有近五千年的历史大国，极其重视血缘关系，又重情重义，古有为好友两肋插刀之说法。刑事诉讼法回避制度可扩大关于近亲属的范围，尽量把可能影响公正的人情、亲情关系都归纳其中。虽然最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》对审判人员的回避较刑事诉讼法的规定作了进一步的扩展，规定近亲属包括“与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻

亲关系”。但如从我国实际情况出发，将刑事诉讼法规定的“是本案的当事人或者是当事人的近亲属的”回避理由修改为“是本案当事人或与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的”为宜。

刑事诉讼中回避制度的举证责任，不能够完全用民事诉讼的中“谁主张、谁举证”，刑事诉讼中的举证责任和行政诉讼中行政机关负完全的举证责任不相同。提出回避的主体不同、情形不同、回避方式不同，举证的责任也应该不同。

由于犯罪嫌疑人、被告人被羁押的人身自由受到限制，因此，对于他们提出的回避申请，可以仅提出申请和理由，可以不负举证责任，这时的举证责任应该由司法机关承担。至于其他当事人提出的回避申请，若当事人能够提出确实、充分的证据，司法机关应就回避事由向被请求回避的人员调查核实，必要时可以自行调查，以确定回避情形是否存在。对于自行申请回避的，《检察人员任职回避和公务回避暂行办法》有相关规定，这些人员熟知法律规定及回避产生的法律后果，从法律规定的立法精神来考虑，遇有法定情形回避也是司法人员的法定义务。因此，在上述人员遇到回避情形时，回避举证责任大多应由本人负责，并由司法机关进行监督。

在对应该回避的人员却未回避的，要严格责任追究。明知违反回避制度却还执意妄为，可见司法人员在主观方面有故意偏私的目的，而且对于事后的惩治似乎也并不是很畏惧，否则也不敢肆意而为。司法人员违反回避制度后所作出各种行为决不能代表司法的公正。对于这种严重恶劣的行为仅给予各部门的内部处分不足以起到威慑制止作用。为此，我国立法应该明确规定，如果执法人员故意违反回避制度的，应该予以追究刑事责任，以示惩戒。四、关于回避制度的思考

虽然我国的刑事诉讼回避制存在诸多缺陷，但是在目前我国主要以实体公正为案件处理质量评判标准的司法状况，再加上当事人及其代理人并未对申请回避权利予以高度的重视，也没有暴露出太多的问题。但是我国的法制在不断的健全，人们的法律意识也在不断增强，回避制度的重要性会为更多人所知，其缺陷也会受到人们的重视。立法应当具有前瞻性，在未来的立法中应适当借鉴世界上许多国家采用无因回避制度的合理性部分，扩大回避的理由，将申请回避的举证责任归由司法官或司法机关负责承担，或者降低当事人证明回避理由成立的证明标准，以保障当事人申请回避权的有效运用。[10]

注释：

[1] 苏泽林，张常韧，等．国家司法考试辅导用书[M]．北京：法律出版社，2005．249．

[2]祝铭山．中国刑事诉讼法教程[M]．北京：中国政法大学出版社，1998．75．

[3]《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八和三十一条

[4]《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十二

[5] 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零七条

[6] 张建伟．刑事诉讼法通义[M]．北京：清华大学出版社，2007．274-279．

[7] 汪振林，余同斌．我国刑事诉讼回避制度立法异议—对《刑事诉讼法》第二十八条第一项的质疑[J]．淮北煤炭师范学院学报（哲学社会科学版），2006，27（5）：79-82．

[8] 黄道秀《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第九章第六十一条，中国人民公安大学出版社2006年版

[9] 李昌珂《德国刑事诉讼法典》第三章第二十二条，中国政法大学出版社1998年版

[10] 艾阳．浅析我国刑事诉讼回避主体[EB/OL]https://www.360docs.net/doc/6214630004.html,．2010-5-26．