互联网直播服务提供者应当按照什么原则

原标题：直播平台值得注意的五大法律问题

网络直播作为一种新兴起的社交方式，具有极强的趣味性和互动性，深受广大用户的喜爱和追捧。今年这场突如其来的疫情，使得大家的生活、娱乐、工作均受到了一定的局限，无论是对商家还是个人，均是一次“挑战”，线下遭受重创的行业纷纷开始在线上寻找求生方式，于是便有了云蹦迪、云授课、云会议等等。而这一行情也吸引了不少年轻创业者，一时间掀起了直播创业的热浪。网络主播更是随着共享经济的兴起而出现的一种新型职业，越来越多的人摆脱固有的职业角色或执业模式，成为了一名“网红”。

网络直播作为一个新兴行业已经悄然入市，并且成为了在激烈的市场竞争环境中的佼佼者，除了要玩转其中的商业模式，其所涉及的法律问题更是直播平台、网络主播应该关注的，本文将从设置直播平台公司的资质、主播与平台之间的合作模式、主播与平台或经纪公司之间的法律关系、直播平台对主播竞业限制的约束效力、直播平台的民事责任五个方面与大家进行分析。

一、创办直播平台公司需要哪些资质？

一般来讲，互联网文化活动分为经营性和非经营性两类。经营性互联网文化活动指以营利为目的，通过向上网用户收费或者电子商务、广告、赞助等方式获取利益，提供互联网文化产品及其服务的活动。非经营性互联网文化活动则指不以营利为目的向上网用户提供互联网文化产品及其服务的活动。

根据《互联网信息管理办法》第四条规定，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。以及第七条规定，从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。

另根据《网络表演经营活动管理办法》第四条规定，从事网络表演经营活动的网络表演经营单位，应向省级文化行政部门申请取得《网络文化经营许可证》。

由此可知，未取得许可证的机构和个人不能从事直播业务，许可证是“准入门槛”。除需取得前述许可外，如果经营范围有从事营业性演出业务的（即以营利为目的为公众举办的现场文艺表演活动），还需要办理《营业性演出许可证》。又或者从事制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目，以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动的，需取得《信息网络传播视听节目许可证》，未取得该许可证的机构及个人，包括开设互联网直播间以个人网络演艺形式开展直播业务但不持有许可证的机构，均不得通过互联网开展一般社会团体文化活动、体育赛事等组织活动的实况进行视音频直播。

另外，本所涉外部陈煜佳律师就电竞直播公司的准入门槛也进行了研究，具体详见：

《开办电竞直播公司门槛高？资质证照成主因》

二、主播与直播平台之间的合作模式

（一）主播＋经纪公司＋直播平台

此种模式下，网络主播不与直播平台直接发生合同关系或劳动关系，而是由经纪公司作为“中间商”进行牵线搭桥，经纪公司与直播平台签约，网络主播再与经纪公司签约，由经纪公

司对主播进行统一的管理。

（二）主播＋直播平台

这是一种较为直接的模式，由主播与直播平台直接进行签约，提供直播活动。直播平台为主播提供一定的资源，如直播间、直播设备、网络资源等，并支付约定的报酬或分成，直播平台负责培训、宣传、推广签约主播，甚至有的直播平台会要求签约主播只能在本平台开展直播活动，不得在第三方平台开展直播活动。

三、网络主播与直播平台、经纪公司之间的法律关系认定

【观点一：网络主播与直播平台公司或经纪公司不成立劳动关系，属于合同关系】

根据笔者进行法律大数据检索的情况来看，网络主播与直播平台公司的劳动争议案例并不多。其中，以上海、深圳地区为代表的多数法院不认可网络主播与平台公司成立劳动关系，而认为双方属于平等民事主体之间的合同关系，受合同法调整。

例如，在（２０１７）苏０１１５民初８２号一案中，南京市江宁区人民法院认为，劳动者与用人单位成立劳动关系应具备以下特征，首先，劳动者与用人单位应符合劳动法规定的主体资格；其次，劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力和相应的报酬作为对价建立劳动关系；其三，劳动关系存续期间，用人单位对劳动者有用工管理权，双方形成人身隶属关系。本案中，就网络主播部分，首先，亿欧公司认为双方是合作关系，从现有证据看双方之间并没有成立劳动关系，订立劳动合同的合意；其次，王亚婷没有证据证明其按照亿欧公司的要求，在亿欧公司的场所以及亿欧公司规定的时间进行直播，实际上其从事直播的直播地点自由，直播时间自主决定，直播内容以聊天、才艺为主，双方之间未形成用工管理关系以及人身隶属关系；再次，王亚婷的就网络主播部分的收入来源于粉丝的“打赏”，并非亿欧公司发放的工资。综上，本院认为，双方之间就网络主播部分的关系是一种以网络传播平台为媒介进行演播的合作关系，不符合劳动关系的本质特征，双方未形成劳动关系。

再如，（２０１７）沪０１１３民初２１９９７号一案，上海市宝山区人民法院认为，原告虽认为该合作协议系被告为规避其应当签订劳动合同并为原告缴纳社会保险费而签订，但考虑到网络游戏主播行业竞争的特殊性，网络平台出于管理的需要对主播权利义务进行限制性规定符合行业惯例，不能就此认定被告对原告实施劳动法意义上的管理，原告虽有直播时长的约束，但其可以自行安排直播的时间和地点，其劳动力并不受被告的控制，双方之间并不符合建立劳动关系的本质要件，应属平等民事主体间的合同关系，故对原告要求确认与被告之间劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。

又如（２０１７）粤０３０７民初６５０３号一案，深圳市龙岗区人民法院认为，本案从原、被告双方签订的《独家主播服务合作合同》内容上看，系双方就原告参与在线演艺平台进行演艺直播等合作事项进行约定，不具有劳动合同主要特征。双方在实际履行该合同过程中，无明显的劳动关系人格从属性和经济从属性特征。

该法院亦对此做了较为详细的说理分析，如下：

１、从劳动关系人格从属性角度看，被告对于原告的所谓管理，实质是基于一个演艺行为的管理权，是由演出经济关系衍生出来的管理行为，不是劳动关系的管理行为。被告对于演出直播的内容不作规定和要求，直播内容完全是原告个人自由意志的表现，具有不确定性；另外，

原告的演出时间和场所都有很大自由度，只需保证网络直播时间达到即可等等，所以双方的从属性关系不明显；且原告有较高的自由度，被告未行使实际意义的指挥和管理。

２、从经济从属性角度看，双方约定有保底酬金，并非工资底薪，业绩是利润分成的概念。因为这些钱都来源于原告直播后客人的直接“打赏”，并非被告接到任务后分派给原告，再由客人把钱支付给被告成交的，而是原告与网络客人之间直接成交，原告越受欢迎，其收益越大，故原告收益的多少完全由其个人掌握，原、被告依据“打赏”收益，根据《独家主播服务合作合同》工资待遇与补充的约定予以分成，而更多体现一种民事合作关系。从原、被告双方签订的《授权委托书》中载明的“代理权限为：代为管理繁星网的注册账号以及结算系统账号等……”等内容看，双方并无建立劳动关系的合意。

还有（２０１７）闽０５８２民初５３７２号一案，福建省晋江市人民法院认为，从传统的工厂式集中管理转换成松散的互联网模式下的劳动提供关系中能否认定为劳动合同关系，主要在于劳动关系本质的社会法性。理论界普遍认为，劳动关系具有形式上平等性和实质的不平等性、人身属性和财产属性等特征。该法院从有无订立劳动关系的合意、没有对直播时间地点和内容进行具体约定、主播自主权较大、收入来源主要是观众“打赏”、收入组成是合作共赢关系、主播无需遵守公司考勤、人事等规章制度等方面，最终认为网络主播与经济公司之间地位平等，不存在人身依附性，无明显的劳动关系人格从属性和经济从属性特征，应认定为劳务合同关系，受民法、合同法或经济法调整。

【观点二：网络主播与直播平台或经纪公司成立劳动关系】

司法实践中也有一些法院对该问题持截然相反的观点，认为彼此之间成立的是劳动关系。

例如，（２０１８）京０１１６民初３２０６号一案，法院查明的事实为２０１７年６月２８日，原告与被告签订一份《主播签约协议》，约定原告为被告的签约主播，被告为原公安提供演绎平台，被告有权对原告的行为实施监督、管理。合同有效期三年。第４条约定、第５条约定了底薪、提成、奖金等的支付及辞职违约金问题。协议第５条备注到“１、正式主播每天必须按时上播，如有特殊情况需提前一天申请，批准之后方可请假，无批准不开播的，视为旷工处理，扣除底薪１００元，出现２次以上甲方有权取消主播资格，一个月内只允许三天带薪请假，多请假一天扣５０元，２日扣１００元，以此类推。２、直播时间未满一个月工资不予发放……。”根据以上事实，北京市怀柔区人民法院认为：原、被告签订的主播签约协议中明确约定了其工作内容、工作条件、工作地点、职业要求、劳动报酬等，上述主播签约协议已经具备劳动合同的要件，上述协议具有劳动合同的性质。

再如，（２０１７）浙０３０２民初１３２６９号一案，法院查明的事实为被告于２０１６年６月至２０１７年３月中旬期间在原告的网络直播平台从事视频主播工作，双方未签订书面劳动合同，上网主播时间由被告自主确定，无需接受原告考勤，劳动报酬根据客户打赏的金额按比例提成。如每月客户打赏的提成不足４０００元的，由原告向被告支付４０００元保底工资。２０１６年７月，原告为被告办理了社会保险登记手续并缴纳了该月的社会保险费。自２０１６年８月开始，原告均未实际缴纳社会保险费，现被告的社会保险费处于欠费状态……温州市鹿城区人民法院认为，根据规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案原告为被告缴纳了一个月的社会保险费，双方约定了保底工资，并由欠条载明了所欠的工资。本院认定原、被告存在劳动关系。

又如（２０１７）闽０５８２民初２８００号一案，福建省晋江市人民法院认为，原、被告之间权利义务并不平等，原告对被告具有管理权力，被告仅获得所提供的劳动的对价，被告符合基层劳动者的一般属性，应当将其纳入基本劳动保障，应当认定双方之间系劳动合同关系。

该法院亦对此做了较为详细的说理分析，如下：

１、双方具有缔结劳动合同关系的意思，从双方所签订的《希象文化演艺活动经纪合同》中可见，双方进一步明确提出原告支付被告的为款项由演绎委托费用变更为工资、且原告明确指出支付被告的工资中包括了医社保折现费用，可见原告在通过对被告一段时间的工作之后，经与熊猫ＴＶ签约之后希望能够进一步通过明确双方之间的劳动合同关系对被告的劳动享有独占权利。

２、双方之间原告对被告具有强制性的管理、控制权力，……根据双方所签订的合同约定，原告经由掌握着信息资源而对被告完成管理、控制：原告掌握着被告进行直播的注册账号、原告有权决定被告在哪一个直播平台进行直播、有权决定被告能否进行直播、虽然平时由被告自行决定演出内容，但原告有权决定被告的演出内容；虽然原告声称被告每月仅需完成１００小时的有效网络直播工作，但同时原告有权要求被告在网络直播之外接受原告所安排的其他演艺方式而被告不得拒绝；

３、双方之间的权利、义务不对等性，与具有委托服务性质的经纪合同相比，被告的作品以职务作品的形式其知识产权归属于原告，被告所享受的是其劳动的劳动报酬，而非将其作品作为商品换取商业利润的权利；其次，……被告的演艺作品是原告的固有资源，熊猫ＴＶ平台所支付的是原告公司的商业运作对价，被告则是按照与原告的合同约定获得劳动报酬。……且在被告的知名度提高之后原告安排被告进行的商业活动中，被告仅得商业活动费用的８％、原告则可分得９２％。

综上，进行对比分析，判断网络直播与直播平台公司或者经纪公司构成合作关系还是劳动关系，笔者认为主要从是否具有财产从属性与人身从属性两个角度出发。第一，财产从属性角度，目前关于网络主播的薪酬分配方式主要有底薪＋打赏和全部打赏。一般情况下，劳动者的劳动报酬来源于用人单位，而网络主播的收入来源大部分是来自观众的“打赏”，即使是底薪加提成的收入组成，大多数也是包含了商业利益，体现是是一种合作共赢的关系。实践中有的法院认为底薪加提成可以作为认定双方存在劳动关系的证据。当然这只是考虑构成劳动关系的一个因素、一个方面，而非决定性因素，具体还是结合其他事实情况，来综合判断是否构成劳动关系。第二，人身从属性角度，主要是双方是否有订立劳动关系的合意、从直播平台或经纪公司对主播是否具有管理权、控制权，是否对主播进行了实际意义上的指挥和管理，是否对于主播的直播质量、工作时间、工作地点等进行了严格的限制，主播是否享有自主权和较高的自由度，是否受公司的规章制度的约束，彼此的权利义务是否对等等方面，来判决双方是否形成人身隶属关系。

另外，本所劳动法部门冯石律师就认定劳动关系的关键点也做了简单研究，具体详见《劳动关系认定的基本要素》。

【启示】

（一）对直播平台或经纪公司的启示

在与网络主播签订合同前，需要认真考虑自身想与主播建立的法律关系。如果是想建立合作关系的，一方面，要谨慎设计合作协议条款和名称，避免与劳动合同混淆，避免出现能够折射劳动关系特征的条款；另一方面，在双方合作期间，对网络主播的管理应当是一种宽泛的、抽象的管理，要避免对网络主播的直播行为进行实际意义上的管理和指挥，应当给予网络主播较高的自由度。

（二）对网络主播的启示

网络主播在签订合同时，同样也要明确自身打算与直播平台或者经纪公司之间建立的法律关系。在此基础上，认真分析协议条款内容及含义，及时主张自身权益。因为一旦被认定不构成劳动关系，网络主播将无法享受《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规对劳动者的保护，其只能按照合同关系来主张自身的合同权利。

四、直播平台与网络主播约定竞业限制条款的法律效力问题

网络主播从某种程度上讲是各大平台开展业务的核心资源，各大直播平台互相挖角、主播违约跳槽事件频频发生，所以实践中，很多直播平台公司或经纪公司为了锁住一些流量主播或者说所谓的“网红”，有时会要求网络主播只能在其指定的一家或者多家直播平台上进行直播活动。根据前文讨论，网络主播可能与直播平台或经纪公司形成劳动关系，或者单纯的合作关系。

如果双方建立的是劳动关系，根据《劳动合同法》的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，直播平台或经纪公司并非可以随意跟主播签订竞业限制协议，而是当主播掌握客户信息、公司经营模式等属于公司商业秘密时，属于负有保密义务的人员时，才可与其约定竞业限制条款，但需要在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿金（本文暂不讨论未支付经济补偿金的竞业限制条款是否具有约束力的问题）。

但还有一种情况就是双方建立的是一种合作关系，虽然双方在协议中约定了竞业限制条款，但由于竞业限制条款属于劳动法的范畴，应当考虑竞业限制约定的正当性和合理性。

关于竞业限制制度的法理基础，主要分为两个学说流派：忠实义务说和诚实信用说。其中秉持诚实信用说的学者认为，忠实义务强调劳动关系的人身从属性，仅适用于劳动关系存续期间……而诚实信用原则是《合同法》上的一般原则，劳动合同在其存续期间和消灭之后均受到诚实信用原则的统帅［ｉ］。还有学者认为，网络主播与平台之间呈现出一种类雇佣特征，应适当考虑参照现有的劳动法律制度，对于网络主播与平台之间约定的非竞争条款，也与传统劳动法领域的竞业限制制度十分相似［ｉｉ］。

笔者认为，从合同法的基本原理来看，为了充分尊重当事人的意思自治原则，只要当事人在订立合同的过程中意思表示真实无瑕疵，不存在欺诈胁迫等导致合同无效的情况，那么当事人协议中约定的竞业限制条款应当得到遵守。而审判实践中绝大多数法院也均对这种非竞争条款认定为有效，认为该类条款为双方在签署合作协议时的合意，并据此认定主播构成违约，综合考虑主播的收入、平台因主播跳槽而发生的经济损失等，判定主播承担一定的违约金。

例如：企鹅电竞平台粉丝量高居前位的头部主播“张大仙”跳槽斗鱼案即（２０１８）粤０３民终４６２３号一案，广东省深圳市中级人民法院认为，关于《入驻协议》及《补充协议》的排他性条款的效力问题。根据双方当事人的二审陈述，张宏发与腾讯公司的合作模式是腾讯公司提供网络带宽和平台资源，张宏发利用自身技术和能力在平台上操作网络游戏，实现众多网友的关注和“打赏”，并进行相应的利益分成。由此可见，张宏发履行以上协议的主要方式是

其在电竞平台上操做游戏的特定行为，具有人身专属性和不可复制性。正是基于此种性质，双方在上述协议中约定的排他性条款即张宏发不得在其他网站平台上从事类似的网络主播活动属于确保上述协议能够正常履行并仅在双方当事人之间实现利益分享的核心保障条款，该条款对应的也正是张宏发履行上述协议的特定行为。现张宏发违反协议约定，擅自到其他网站平台上从事网络主播活动，腾讯公司作为守约方，当然可以根据上述约定请求纠正这一违约行为，即通过司法强制力禁止张宏发继续从事该违约行为。原审据此确认该合同条款的效力，判令禁止张宏发在上述协议履行期限内在包括斗鱼公司网站平台在内的其他同性质网络平台上从事网络主播活动，是正确的。

再如，江海涛与虎牙平台之间的合同纠纷（案号为（２０１８）粤０１民终１３９５１号），广东省广州市中级人民法院亦认为，像“不得在甲方以外的其他网络平台进行直播及解说”等这种排他性条款有效。

五、主播的危险行为由谁买单？

几年前“国内高空挑战第一人”吴永宁在攀爬长沙华远国际中心时，失手坠亡。事后其母何小飞分别将“花椒直播”以及微博平台诉至法院要求平台对此承担侵权责任，认为平台没有尽到安全提示和保障义务，没有对吴永宁发布高度危险视频采取删除、屏蔽等必要措施。但相同的事实、相同的法院，却作出了不同判决，那么到底平台有可能承担哪些责任呢？

１、无过错替代责任

如果双方形成的是劳动合同关系，那么根据《侵权责任法》第３４条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。在这种情况下，主播的行为给他人造成损害，应当由平台买单。当然，主播自身受到损害，构成工伤的，相关责任亦由平台承担。

２、过错责任

如果双方仅是一种合作关系，根据《侵权责任法》第３６条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，双方应对合作成果造成的人身财产损害承担责任。具体承担责任比例可以根据工作分工、工作重要程度、分成比例、过程承担等因素合理确定。

３、网络服务提供者责任

如果平台只是为主播提供一个网络直播服务，根据《侵权责任法》第３６条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

但需要特别指出的是，网络空间下的安全保障义务的具体义务内容有别于传统实体空间下的安全保障义务内容。囿于网络空间的虚拟性，我们不能要求网络服务提供者采取实体空间下的安全保障措施。网络空间条件下，网络服务提供者所采取的措施首先应符合网络空间的自身特点，其次应是在网络服务提供者的能力范围内，因此，网络服务提供者的安全保障义务内容一般应仅包含审核、告知、删除、屏蔽、断开链接等措施。

４、安全保障责任

根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，网络空间被纳入公共场所。在司法实践中，上海市浦东新区人民法院（２０１７）沪０１１５刑初１８３号判决书等若干判例，也认定网络空间属于公共场所。那么，根据《侵权责任法》第３７条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。

由此可知，若平台没有能够尽到安全保障义务，任凭主播从事危险性内容，对造成的损害承担侵权责任。