利用影响力受贿法律适用

关于利用影响力受贿案件的若干问题研究

从2009年2月28日，十一届全国人大常委会七次会议通过了《刑法修正案(七)》，对相关刑法条文进行修正和2009年10月16日“两高”出台《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（四）》这一司法解释，对刑法罪名进行了补充和修改，增加新罪名“利用影响力受贿罪”至今，全国检察机关查办的利用影响力受贿犯罪案件较少，反映出该罪存在适用法律难的问题，本文就利用影响力受贿罪的法律适用问题进行初浅探讨。

一、利用影响力受贿罪的定位

《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称《刑法修正案（七）》）生效之后，关于其第１３条所增设的犯罪的罪名确定一度成为各界争议的焦点。虽然有声音认为《刑法修正案（七）》第１３条包含三项罪名：国家工作人员的近亲属或者关系密切的人受贿罪、离职的国家工作人员受贿罪和离职的国家工作人员的近亲属或者关系密切的人受贿罪。但我国刑法学泰斗高铭暄教授、刑法学会会长赵秉志教授等则一再强调：《刑法修正案（七）》第１３条所规定的实际上是一种不同于受贿罪、单位受贿罪的新的犯罪，宜将其罪名确定为“利用影响力受贿罪”。２００９年１０月１６日公布施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补

充规定（四）》似乎已为这场罪名之争圈上了句号，但是关于利用影响力受贿罪的定位，即利用影响力受贿罪是受贿罪，还是职务犯罪，却成为本以为不言自明而今却不得不予以澄清的基本法理问题，而这一问题的解析既决定了在国家工作人员与其近亲属或关系密切的人共谋的情况下，对其通过职务行为而索贿或受贿的行为的性质认定，又关系到人民检察院管辖案件范围及其依据的梳理与厘定。

利用影响力受贿罪在罪名中虽然带有“受贿”两字，但并不意味着由此就得出其增设是“将国家工作人员的近亲属以及其他与其关系密切的人纳入了受贿罪犯罪主体范围”，因而利用影响力受贿罪是受贿罪的结论。这是因为，刑法第３８５条所规定的受贿罪及第３８８

３８８条第１款所规定的斡旋形式的“受贿罪”是典型的法定身份犯，其主体仅限于国家工作人员。而第３８８条第２款、第３款所规定的“利用影响力受贿罪”的犯罪成立与主体是否具有国家工作人员的身份没有必然联系，其立法意图在于为司法机关惩治官员周围的关系密切人的腐败行为提供法律依据，从而加大我国反腐败的力度并实现国内立法与国际立法的对接。因此，利用影响力受贿罪与受贿罪同属贿赂犯罪中的受贿型犯罪，但二者是两个截然独立的罪名。

在上述基点上，又产生以下两个连锁问题：首先，利用影响力受贿罪是否属于职务犯罪？虽然学界关于职务犯罪的界定众说纷纭，但司法意义上的职务犯罪就是指“国家公职人员利用职权或者违背职责，侵犯国家机关正常活动秩序，致使国家和人民的利益遭受重大损失，依照国家法律应受刑罚处罚的行为总称”。就犯罪成立条件而言，

其主体是国家工作人员，行为要求具有职务行为的相关性。因此，利用影响力受贿罪不属于职务犯罪的范畴。其次，利用影响力受贿罪的刑事诉讼管辖主体是谁？从实践来看，虽然“并没有专门而具体的法律明确要求检察机关从事预防职务犯罪工作”，但从侦查到起诉再到预防，我国现阶段的职务犯罪事实上是归人民检察院专属管辖的。而依据《刑事诉讼法》第１８条的规定，虽然职务犯罪在立案管辖方面专属人民检察院，但人民检察院管辖的犯罪却不限于职务犯罪，职务犯罪之外的与国家工作人员职务廉洁性相关的犯罪亦属于人民检察院的管辖范畴。“贪污贿赂罪”一章中的行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、利用影响力受贿罪即属于此列。因此，包括百度百科在内的网络、报纸、杂志等凡是将职务犯罪的范畴解读为“包括《刑法》规定的‘贪污贿赂罪’”的，实质上是在误解职务犯罪基础上的对公众的误导。

二、利用影响力受贿的法律要件

（一）利用影响力受贿的犯罪主体

在《刑法修正案（七）》中，对本罪的主体共归纳三类，笔者归纳后认为本罪的主体属于特殊主体，只有年满16周岁，具有刑事责任能力的国家工作人员的近亲属、其他与国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员、离职的国家工作人员的近亲属、其他与离职的国家工作人员关系密切的人，但不包括单位。可见，本罪极大地扩展了腐败犯罪主体的范围，有利于有效惩治当前实践中多发的家属

受贿、情人受贿、离职受贿等新型腐败行为。然后，该条文对犯罪主体的规定出现了一些模糊的用语，例如“近亲属”、“关系密切人”“身边人”等。目前为止，《刑法》和相关纪律处分条例未对此类模糊用语做出明确定义，对其不同的理解直接会影响到本罪打击的幅度和广度，也会影响到司法机关执法公信力和民众的预测可能性。归纳起来，该如何界定本罪的主体有几个以几个亟待解决的问题：

首先，关于“近亲属”的范围。“近亲属”本是一个概念相对明晰、范围较为确定的用语。笔者以为，我们在处理此类案件中应当对“近亲属”的理解应当参照最相近的《刑事诉讼法》的专门规定。对于国家工作人员的祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、继兄弟姐妹等非同胞兄弟姐妹等被排除近亲属之列的，同样可以构成本罪，虽然这些人未被纳入近亲属范围，但同样属于“与国家工作人员关系密切的人”范畴之内。

其次，关于“其他与国家工作人员关系密切的人”的范围。“关系密切的人”的概念是《刑法修正案（七）》提出的一个新名词，对于“关系密切人”，“密切”可以被认作是“关系”的程度修饰词，侧重于对“关系”程度达到“密切”的修饰，联系“关系密切人”在利用影响力受贿犯罪规定中的特定语境，即要与所利用的国家工作人员的关系达到具有一定影响力并能影响其公务行为的密切的程度；而“密切”是对“关系”程度上的限制，要达到足以对被利用的国家工作人员有影响力程度上的“密切”程度，在法律上尚未做出明确界定的情况下，需要司法工作人员在具体工作中具体衡量、判断。

最后，关于“离职的国家工作人员”的范围。离职的国家工作人员，是指曾经是国家工作人员，但现在已经不再行使国家管理职能，不再从事与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动的人。

（二）利用影响力受贿的犯罪客观要件

本罪在客观方面表现为，犯罪主体通过与之有近亲属或者其他密切关系的国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。主要表现为以下几个方面：

1.利用国家工作人员职务上的行为。受贿行为人的利用行为具有双重性，即先利用自己对与其具有近亲属或者其他密切关系的国家工作人员的影响力，再利用该国家工作人员或者其他国家工作人员的职务行为。职务行为是指根据法律规定或在履行正当程序后所从事的组织、领导、监督、管理公共事务的活动。

2.为请托人谋取不正当利益。不正当利益是指根据国家的法律、法规、国务院各部门规章、地方政府规章及有关国家政策、党的政策规定等不应得到的利益。应当注意的是，这里仅要求谋取的是“不正当利益”，如果谋取的是正当的利益，即使行为人向请托人索取或者收受了财物，也不能以利用影响力受贿罪论处。为请托人谋取不正当利益，不仅包括已经为请托人部分或者全部谋取到了不正当利益，还包括已经着手为请托人谋取不正当利益但尚未实现和已经许诺为请托

人谋取不正当利益但尚未实施两种情形。

3.数额较大或者有其他较重情节。本罪要认定受贿数额较大和情节较重，可以直接参照最高人民检察院1999年9月16日公布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中，关于个人受贿数额立案标准的规定：1.个人受贿数额在5000元以上的。2.个人受贿数额不满5000元，但具有下列情形之一的（1）因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的；（2）故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；（3）强行索取财物的。

（三）、利用影响力受贿罪的主观要件

利用影响力受贿罪的主观要件是故意，过失不构成本罪，故意的内容包括以下三个方面：一是，犯罪主体明知自己与国家工作人员有某种近亲属或者其他密切的关系，并基于此种密切关系能够或者足以对该国家工作人员产生影响力。二是，故意积极地利用这一影响力为请托人谋取不正当利益。三是，以明示或者暗示地索取请托人的财物，收受请托人的财物为目的。

三、利用影响力受贿罪在定罪量刑中常遇见的问题

（一）利用“影响力”的界定。

“影响力”通常我们可以理解为一个人在与他人交住的过程中，影响或者改变他人心理和行为的一种能力。从性质上看，影响力可分为权力性影响力和非权力性影响。权力性影响，也被称为强制性影响力，它是指权力者在组织中担任了一定的职务，所具有的与职务相关的影

响力。权力性影响力具有一定的强制性，下级必须服从。同时，权力性影响力与职务相连，只有担任了一定的职务，才具有这种影响力。非权力性影响力，也称为自然性影响力，它来自行为者自身的因素、其中包括品格、知识、才能、情感、资历等个人因素亦即个人威望所产生的影响。我国《刑法》中本罪的“影响力”具体包括两者，还是其中一者，学者们意见各不相同。笔者同意第三种观点的说法并对此有一些补充，即我国《刑法》的影响力包括权力性影响力和非权力性影响力，并将非权力影响力做为重点规制的对象。

（二）是“利用其他国家工作人员职务上的行为”界定。

“利用影响力”的目的无非是借被影响的国家工作人员职务上的行为，给请托人从行政部门或者公共机关获得不正当好处。国家工作人员实际上处于被利用者的地位，若国家工作人员与翰旋者同谋，则翰旋者与国家工作人员成立受贿罪共同犯罪。若国家工作人员已知情，而翰旋者没有意识到，根据片面共犯理论，国家工作人员可能构成本罪的片面共犯。

（三）受托人与国家工作人员通谋的认定困难

《刑法修正案（七）》规定的本罪，是国家工作人员近亲属或者其他与其关系密切的人，在没有与国家工作人员形成共同受贿犯意（即没有通谋）的前提下，单独实施并构成的犯罪。反之，如果双方具有共同受贿故意，则应予受贿赂共犯论处。因此，国家工作人员与其近亲属或者其他与其关系密切的人之间是否存在共同受贿故意，将不仅影响双方行为的定罪量刑，而且还会直接影响到国家工作人员的罪与

非罪问题。因为，一些涉案的国家工作人员很可能矢口否认双方存在“通谋”，或者与近亲属等关系密切的人订立攻守同盟，这样国家工作人员便极有可能不构成任何犯罪，从而逃避法律的制裁。对于检察机关来说，查明双方之间是否存在“通谋”，国家工作员是否知情等主观方面故意因素，客观上的确存在不小的难度。因此对于国家工作人员与其近亲属或者其他与其关系密切的人之间的共同犯意问题把握，应慎之又慎、严之又严，千万避免本罪成为国家工作人员逃罪避罪的“安全出口”。

四、对利用影响力受贿罪的相关立法完善建议

为了更好地适应时代的发展,进一步顺应国际立法趋势；为了执法人员在司法实践活动维护国家法制统一，更好的打击腐败犯罪行为。笔者从立法方面提出以下几点建议：

（一）扩大贿赂犯罪的主体范围

从贿赂犯罪的本质来看,无论是否国家工作人员,只要利用自己的影响力为行贿人斡旋,都是对国家工作人员职务廉洁性的破坏。在我国,只将“国家工作人员”作为贿赂犯罪的主体。我国刑法中的“国家工作人员”主要指代表政府或国家行使管理职能的人员,而根据《联合国反腐败公约》中的“公职人员”则指一切主管、指导、管理或者服务公共事务的人员。因此,对于那些具有自治属性的社会中介织、行业组织团体等非政府组织或者民间组织中承担部分公共管理职能的人员也应当纳入贿赂犯罪的主体范围。

（二）增加对应的单位利用影响力受贿犯罪规定

我国《刑法》规定受贿的行为对象仅限于财物。但近些年来,在司法实践中,贿赂犯罪的对象出现了许多新情况、新特点:一些犯罪分子为了逃避法律的制裁,有时用财物以外的利益作为贿赂。贿赂由单纯的财物发展为财产性利益,如债权、劳务、住房使用权、干股、免费旅游等等,甚至扩展到就业机会、提职晋级、色情服务等非财产性利益。最高人民法院、最高人民检察院2007 年7 月8 日《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中对特殊方式的受贿作了规定，其中对“贿赂”的规定已经扩大到了一些财产性利益,但是仍然没有涉及到非财产性利益。面对新型的贿赂犯罪《刑法》已经显得力不从心。

（三）扩大受贿的行为对象的范围

我国《刑法》规定受影响的对象为国家工作人员的职务上的行为，《联合国反腐败公约》规定受影响的对象为缔约国的行政部门和公共机关，两者要求是一致的，即都是利用影响力使公务活动受到不正当影响。在我国刑法中对私营部门人员决策施加影响的情况，刚未做规定。事实上，与非国家工作人员受贿罪相对应，此类犯罪通过影响力利用非国家工作人员职务上的行为，虽未侵害其职务行为的廉洁性，但破坏了市场公平竞争秩序和职务活动的公正性要求。从限制打击范围，侧重于保护公共部门的利益来看，将受影响对象限制在公共部门有共正当性。但从维护整个市场竞争秩序和职务行为的公正性而言，笔者认为将私营部门内的影响力受贿行为在刑法中给予规制也是一

个值得考量的问题。

（四）行贿者主观目的和客观行为的完善

相对于其他国家对行贿者的主观目的并无要求,我国刑法则要求行贿行为人在主观上必须具有“谋取不正当利益”的目的。实践中大量行贿人并非以谋取不正当利益为目的,而且从行贿案件的具体情况来看,谋取不正当利益与谋取正当利益是相对的,区分很困难。从行贿行为的性质来看,不论谋取的利益正当还是不正当,行贿行为都具有社会危害性。大多数国家刑法中贿赂犯罪都没有将“为他人谋取利益”规定为构成要件。因此,应当取消贿赂犯罪行为人在主观上必须具有“谋取不正当利益”的规定。在行贿行为方面,我国刑法规定的是“给予”,而国际通行规定的则是“许诺给予、提议给予或者实际给予”,其对行为的范围限定较小。“许诺”是指应允或应承在将来实现给予行为;“提议”是指提出主张或建议供对方考虑或者双方协商。两者都只是将欲进行交易的意思表示明示给对方,其实施的行为均在“实际给予”之前。即行为上体现为只要对公职人员的心理和行为形成了影响力就可以构成犯罪。为了更有效地打击影响力交易行为,我国立法也应当放宽对行贿行为的限定。（范平）