国际法笔记(李鸣)

国际法

第一讲导论

一、国际法的概念

又叫做国际公法，是国家之间为了共同利益通过条约和习惯形成的有约束力的规则体系。

国际私法是含有涉外因素的国内法。

国内法的规则可以通过条约体现出来。

条约必须遵守。

国际经济法以问题为中心。

公法学者看来，只要是条约，就一定是公法问题。

西方国家把人权和贸易联系在一起。

国际司法机关的一审二审判决能否作为先例。“判决只及本案”所有的司法判决都会引经据典。乐见其成。

日本韩国：讲国际公法一定会讲贸易规则。

没有一个公法学者能对公法的每个领域都精通。海洋法专家、航空法专家。

二、国际法的特点

与国内法相比：

1、主体主要是国家；英国盛产国际法学家。菲斯莫瑞斯。亨廷：how nations behave

国际组织也是主体。按照章程办事。个人不能签订条约。个人在国际法上的地位是远远不能和国家比的。人权法弱奥本海。劳特派特。

2、法律渊源不同。国内法主要调整个人之间和实体之间。造法的方式、创设国际

权利、义务的方式。条约、习惯均为国际法上造法的方式。国际法没有中央立法机关。普通法：立法机关+法官造法（弱）

3、救济方式上、强制力。反措施自卫：固有的权利、天然的权利。小国：中

立、结盟。集体安全的思想。制裁的最后肯定是有利于当政者。黑市起来了。冻结银行账户。《联合国宪章》41条、42条：非武力措施、武力措施。集体安全受大国的否决制约，因而是不确定的。国际法自愿原则。禁飞区。国际刑法法院：酷刑罪、反人道主义罪、战争罪

4、国际法的目的是共同利益。法律只是手段。法律为公平正义服务。“荷花号案”

效果说。共同的利益和国家利益一定有重叠。怎么促进自身利益成为共同利益。

共同利益：和平、安全、发展、人权（尽管大家有分歧，但有一个最低标准——如禁止种族歧视）。

法律是什么、怎么样制定、适用范围。有了共同利益，从适用法律扩张到制定法律。

国际法不是垂直的、上级对下级的法律，是平行的、协调的法律。尽管有一定的强制力，但主要依赖于国家的自身需要。服务于国家社会的共同利益。

奥斯汀：法律界定：上级对下级的命令。Lawgiver发布命令，并且有国家强制力予以保障。

布朗宁：理论对实践没有意义。每一个理论都是盲人摸象。

国家一诞生，首先需要面临国际法问题。领土问题。

每个部门都有一个负责国际法的机构。都要参加国际法的组织。

海洋法会议王铁崖。如果国际法不是法，为什么要从黑头发谈成白头发。

二审法院法官说的法就是法。

大国违法亨廷：国际法绝大多数规则在绝大多数情况下受到了绝大多数国家的遵守。

大家有遵守法律的需要。交往的规则。守法也是为了自己的利益。

守法很多时候是内在的服从，而不是畏惧强制力，畏惧强制力是居次的。

大国力量强，说打谁就打谁。

法律能够延缓战争，但不能完全阻止战争爆发。力量对国际法也有正面的作用。

所有的国际法律秩序都是由力量来规划和决定

27条：否决权。大国一致原则。

国际法的制定主要是大国在进行。离开大国，便没有国际法的规则。

国际法的实施也离不开大国。

联合国的秘书长都是大国同意的。

政府对国际法的态度：国际法在国内的效力。认真对待国际法。

转换的形式适用国际法。中国入世，修改法律配合wto规则。通过国内法履行国际法，弥补了国际法强制力的不足。

大家都去遵守国际法，主要是利益需要。

国际法主要是内在的遵守。

法律和政策/力量的关系。

大国在国际社会的利益大、责任大，更需要秩序。国际组织都是由大国发起、主导的。

积极地参加、运行过程。

力量对于法律的秩序来讲是不可缺少的，是非常重要的。

陈体强。国际法上的承认。国际法主要还是体现了大国的意志。

郑斌high sea（公海）习惯国际法如何证明外层空间法。Instant customer

三、国际法在当代的发展

1648年威斯特法利亚会议结束三十年战争。近代意义的国际法由此开始。经过三十年战争，形成了一系列nation state（民族国家）世俗君主统治领土。政教分离，边界逐渐清晰。因为有了很多独立的国家，所以才产生了国际社会。

《威斯特法利亚条约》提出了一些国际交往的规则，如信守条约。

格老秀斯把国际法做为一个体系阐述。包括国家同意的条约规则、自然法、教会法的东西。著作：《战争与和平法》

国际法：管辖范围、使馆使节不得侵犯。

1815年，维也纳公会，制定了和约。外交人员分为三等：大使、公使、代办

使团是所有大使的集合。

1882年《海洋公约》海洋自由论、公海自由论——航行自由、捕鱼自由看炮的射程来决定领海的宽度。大炮射程论3海里。

批准条约还没有出现。签署条约为主。

领事裁判权，不符合公平正义。

1919年一战结束后，美国提出“十四点”美国不愿卷入国际事务。这种态度一直到珍珠港事件。

国际联盟——集体安全思想。国联最大的问题是行政院的表决程序是全体一致表决。1928年公约不允许战争，第一次从国际法上废除了战争权。以前国家有战争权，可以通过战争来攫取利益。

违禁品。登临权。1945年之前的国际法

1945年之后，是当代国际法的开始。

联合国宪章制定

过去的海洋法：领海、公海

今天的海洋法：12海里领海、毗连区、

1957年之后，卫星运行的领空过境权。外层空间。在国家领空之外，有一个不受任何国家管辖的领域。

宗旨、原则、程序国际组织法包括组织的基本章程及由章程衍生出来的各种惯例。

维也纳外交关系

条约法。批准在国际法上的意义。保留保留需要全体一致的同意（45年之前）

保留必须符合条约的目的和宗旨。

1945年之前，人权现象是个别的、分散的。有义务尊重少数人的权利，保护少数者，少数者要具有与多数者同样的权利。

劳动组织

8小时工作制。劳工权利

人权在宪章当中的规定。起草联合国宪章的过程。联合国有51个创始国

罗斯福夫人率领ngo组织游说人权加入联合国宪章。宪章差一点就把人权漏掉了。

但是国家没有很好地考虑人权和和平、安全之间的关系。人权作为一种理念，很快发酵，变成了具体的规定。

1948年人权宣言人权国际法。人权涉及到国际法的各个领域

赖思曼：政策定向学派。

人权的发展绝不是在国际法上增加了一章，它对国家法的影响是全面的。

人权是以个人定向，而传统的国际法主要是以国家定向的。

自从苏联解体后，国际法在人权定向和国家定向的不断碰撞中发展。

Remedy reciprocal 原来是对等的。

现在成为一个国家对国际社会的整体义务。

你打的不是一个人，违反的是对大家的义务。

南非种族主义者：内政问题。印度告到国际社会。

60年代，非洲一些国家告南非国际法院院长下台。

主权不仅仅是power，要对人权负责。

Long arm jurisdiction——长臂管辖

人权、新国家的出现，促进了国际公法的发展。

波兰没有参加联合国会议，但是也算联合国创始国之一，因为参加过之前的会议。

科技也影响了国际公法的发展。——外层空间、大陆架的探索。

卫星运行空间算不算领空？——不属于，都可以自由探索和利用。

技术的发展是法律发展的重要动力。

国际海底区域。

3海里领海，3海里以外是公海。公海是否及于海底，包括勘探开发的自由。

深海海底——锰结核发展中国家认为：海底是人类共同的财产。谁都不能擅自开发，必须有一个国际机构代表大家去开发。因为如果按照谁开发谁受益的原则，发展中国家技术落后，无法开发。

经济上相互联系、相互依存。

国际组织的出现。国际组织法。国际组织的基本文件都是条约。解释、适用、修改条约。

法律不是非黑即白，法律充满了选择，充满了相冲突的原则规则。

人权作为个人的权利，和国家的权力存在一定张力。

四、国际法的方法

布朗利：海崖国际公法班实在法学。

起支配作用的是实在法学，第二个是政策定向法学，第三个是自然法学派。

自然法学：法律是发现的，不是人定的。法律存在于理性中，由人的理性发现。

自然法在国际法上的体现：《联合国宪章》规定天赋人权。

演绎的方法：从基本的概念演绎出来。发展法律都是从一般到个别。人权这样一个idea 公平的原则。——解释公平，考虑过去的历史情况。减排中的公平。

自然法不可避免的缺陷：太少。天赋人权、公平、平等、追求幸福的权利、自由、民主需要实在法（positive law）来补充。

国际法是国家意识的体现。通过条约、习惯来体现。

今天的国际法工作者主要是用实在法学的方法。

实在法的方法是从个别到一般。

在国家实践的基础上总结归纳国际法应该遵循的规则和原则。

类似于美国的判例法。而自然法类似于成文法。

自然法学家批判：法律如果永远是过去经验的积累，如果永远像照相机一样还原过去的实践，法律如何发展？

法律不是照相、法律有一个奋斗的目标。非法的种子能够结出合法的果实。破坏原有法律。例：原来大陆架是公海，公海自由及于海底。美国提出200海里大陆架权利。

联大决议。外层空间：原来以为是领空所在，突破后成为公共利用的空间。

如果埋下种子但是不浇水，便永远是个种子。

实在法发展法律的方法：实践的支持；法官造法。

填补漏洞，就是造法。

继承：在已有先例、学说、判例的基础上，编纂在一起，成文化、系统化。

发展：以前没有的规定、原来空白的地方。

没有丰富的案例怎么编纂？国际法官认为：如果有一点判例、先例，有一些学说，国际法的任务就是弥补空白。不是发展法律，而是编纂法律。其实，这也是造法，只是区别于发展法律。

将法律看做原则和规则。法律是一个过程，是流动的，而不是静止的。要在具体背景的情况下确定法律。

如果法律明天被通过，那么它今天还不是法。

政策定向学派：法律在具体的过程中确定，混淆应有法和现有法。

Power 、authority 权威的决策过程。

交税、强盗（强权）—法律必须有power。

安理会的授权、批准是不可缺少的，惟其如此才具有合法性。支持动武的，也必须在法律上找基础。

法律是为了一个目的。Human dignity

法律不光是书本上的，而且是行为上的。

Positivism、naturalism、plicy-oriented approach。

国际法影响政府的行为。近二十年，国际法的主线是人权和主权的混合。

老师首先是实在法的方法，但是也考虑目的和力量、背景、原因、结果。

五、课程的意义

对法律研究者很重要，比较法研究。国际法中的刑法规定。

对法官用处少，除非是最高法院。

记者

国际法的重点、国际法的新问题、中国问题、问题定向。

钓鱼岛问题

中国主张的依据：历史依据（先发现、先使用、先管理）；重要的国际宣言（开罗宣言、波茨坦公告）；72年中日双方建交关于钓鱼岛搁置争议。

中国领导人反措施：各种公告。如果不抗议就是默认。

购岛为我国创造了一个强化我们宣言的机会。

公务船能够进去，是最重要的。

一步一步往前走。立场推进了一步。应该回到谈判桌上，和平解决争端，符合国际法的目的。

1916年《奥本海国际法》

Laws of treaties: British new heaven school :对国家的对外政策产生了很多影响，而美国在国际上的活跃使new heaven school的观点成为法律。

法律要有最低限度的确定性。

承认确定性意味着承认客观性、普适性

自然法的基本理念是国际法造法所必须的。如果没有理想、目标、共同的价值和利益，则法律难以发展。

人权同国家的主权有一种紧张关系。

国际刑事法院。对45年东京审判的延续。很长时间的辩论

国家能否承担刑事责任？国家通过政策严重侵害了个人利益。当国家不能正确履行自己的责任时，国际社会可以代为履行责任。

汶川地震：中国抗震救灾；缅甸：救灾不力，美国舰队停在海湾上，纽约时报提出美国要

强行入境救灾。

当主权国家不能够自己维护人权的时候，别的国家能否侵犯主权代为维护人权。

比利时长臂管辖：一种维护人权的愿望。

New heaven school耶鲁学派：将human dignity 作为目标。发展、解释、确定法律的时候，都要用到。

尼加拉瓜共和国原来是军人执政，后来换了马克思政党执政。不能用统一的尺度来解释。国际法院：不能让法国在大气层试验，第一个诉求是原因，而不是目的。要求法院命令法国停止试验这个诉求不予受理，因为法国曾声明停止试验。

习惯国际法不能被任何人单方面改变。国际法院认定法国的一个宣言是对国际社会做出的。国际法院知道强行制止法国在大气层的试验不可能，故给法国一个台阶下，法国也会给国际法院一个面子。

第二讲国际法的渊源

造法方式：法律如何适用

宪法、法律、行政法规、部门规章、司法解释

如果法院按照习惯法去判案，没听说过。因为习惯法不是中国法律的渊源。

韩国承认习惯法。宪法官司：在首尔设立首都是习惯法的要求。

中国不承认条约的国内法渊源地位。

渊源的规则（产生法律）：仍然需要法律。《立法法》哈特：将法律分为两类规则：secondary rules、principal rules 如何产生、如何解释、如何生效。意大利法学家：robert ago 刑事原则、制定二级规则

国际法上关于造法方式或者渊源的规则

《国际法院规约》38条1款：国际条约、国际习惯、一般法律原则、补充资料（司法判例、权威公法学家的学说）不排除国际法还有新的渊源。

联合国宪章、联合国决议（联合国各个机构制定的有约束力的决议）——国际法院法官李世光

波兰人s：国际决议也是国际法渊源。

条约只约束当事国。条约不及第三国。联合国宪章尽管有190多个国家参与，但是仍然适用解释条约的规则。

Conventional law（条约）treaty law（协定法）条约法——条约法规则、习惯法规则《条约法公约》——首先是一个条约的性质，只能约束当事国，但很多的内容同时也是习惯规则。编纂性条约（造法型条约）

联合国应该促进国际法的编纂和逐渐发展。

国际法委员会不清楚它编纂的是条约。起草条约法公约的时候，有四个报告员。菲斯莫瑞斯：认为条约不参加就没有效力，而我们要编纂的是已经被承认的习惯，要用code。

其他人反对：code在国际法上没有渊源地位。

而条约则可以让参与国必须遵守，且并不影响一些规则的习惯法地位。

对于条约当事国来说，承担了双重义务：既有条约上的义务，又有习惯法上的义务。

北海大陆架案：丹麦和荷兰主张。谁都不承认58年公约是对习惯法的宣称，因为那时候还没有大陆架的概念。

1969年，11年过去了。原来的纯粹条约规则，经过国家实践的发展，已经成为习惯法。

国际法院认为：认为国家实践还短，没有发展成为习惯规则。公平原则。

伊朗：违反了条约法和习惯法的双重规定。

协定法是所有的国际法领域的条约规定。条约法：包括条约规则，也包括习惯法。

条约规则是基本功。

习惯法是国际法公认的渊源：国家一般实践+法律确信。

建立国际经济新秩序：没有确立，因为没有发达国家的实践。

一般肯定不是所有，不是全体同意。一贯反对者。从法律埋下种子的时候就一直反对。实践应该在本质上一致。否则形成不了标准。

习惯产生习惯法。实践证明：时间不像那么长。Eg：外层空间、10年就可以形成习惯法。法律态度

习惯国际法具有一般约束的效力。国际法院说：对国际社会全体成员都有约束力。

习惯国际法是国际法上的一般法，协定国际法是国际法上的特别法。前者是后者的基础。条约不及第三国，条约当事国和非条约当事国发生冲突时，习惯法为支配的法律。

造法型条约的发展，习惯性规则通过条约来体现的增多。

Ago：由于编纂的活动，使得习惯退到了幕后。

条约只及当事国。条约是国际义务的渊源，而不是国际法的渊源，只有习惯才是国际法的渊源。

国家责任的公约

国际法院规约。条约：书面协议、同意的结果。双边、单边、契约性、（为国家规定行为规则的国际公约——造法性【创造规则】、编纂性【有很多习惯性规则】、一般性【一般适用】）

协定国际法：conventional law ，讲的是条约规则，不能约束第三国。

条约法：the law of treaties ，讲的是关于条约的缔结、修改、解释，可以是协定国际法，也可以是习惯国际法。

习惯国际法和协定国际法的区别：前者是一般法，后者是特别法。

一般国际法和习惯国际法是同样的概念。

习惯法必须有广泛的国家实践。由各个阵营【发展中国家、发达国家】的国家都实践。由最重要利害关系国都认可。

按规定专属经济区不得为军事利用，但是现实恰恰相反。

主权之争、法律认识不一——导致冲突。Eg：利比亚和美国关于专属经济区的争议导致小的武力冲突。

Instant custom（外层空间国际法很快就形成了）

一贯反对者，类似于条约的保留。对于一贯反对者，习惯国际法也是无约束力的。

国际法院：全庭、分庭。70年代中期，分庭的法官由诉讼的当事人双方来确定。有人反对这，因为有嫌疑成为仲裁。

习惯法是要证据来证明的。那些事国家实践的证据，哪些是法律确信的证据。

证据：条约是习惯的证明；国家声明、联合国决议、国内立法。

我国划分领海界限的法律：直线基线。挪威首先采用。英国反对，国际法院认为国际法不反对。

大陆架的规范一开始也是用国内法的形式，美国率先立法。

一些国家发动、一些国家追随遵循、一些国家沉默不语。公海自由包括海底。因而美国提出大陆架，破坏了原来的公海自由。

条约和习惯的关系：

习惯法被称为国际法上的不成文法；协定国际法被认为国际法上的成文法。

所有的成文法都是由不成文法发展而来的。所有的不成文法都要通过成文法体现出来。编纂机关：国际法委员会。通过专门机构、专门会议编纂。——对已有习惯的编纂。1969年《条约法公约》国际法的渊源没有code，条约可以约束当事国。而公约中的习惯性规则也可以约束非当事国。当事国受到法律和习惯的双重约束。

编纂和发展：逐渐发展是制定新法，而编纂是针对既有习惯。

从理论上讲，条约法的第一种成分是已有的法律，第二种成分是新的规则（纯粹的条约规则）。尼加拉瓜诉美国：美国声明接受国际法院的强制管辖权。保留：凡是涉及到多边条约的解释，不到法院解决。

《联合国宪章》2.4：不得使用武力。尼加拉瓜律师提出习惯法。国际法院的判决没有用多边条约作为证据。

编纂性的规则大部分都是习惯法规则。

Wto协议的解释规则：用习惯国际法关于条约解释的规则来解释协议。为什么不说用条约法公约的规则解释？Wto有很多不是国家的成员，另一方面wto的加入国不一定是参加公约的国家。

但是不成文的习惯必须通过成文法体现出来。因而必须用《条约法公约》39条来证明习惯法。条约最可能代表国家实践。打补丁式的证明：一个一个双边条约。

而公约可以更方便的证明，因为本身是编纂的成果。

生效的公约是证据，不生效的公约尽管在协定法的角度上不能约束国家，因而还没有生效，但是习惯是存在生效不生效之说的。即使没有生效，也是国家实践的堆积，是习惯法的证据。既然有习惯，为什么还有条约的形式？1、多一个约束总比少一个好，若有了条约，则属于明示同意，省的证明习惯。

2、编纂的作用的成文化、精确化、系统化。

条约本身也是国际法的渊源。编纂的原义是已有习惯的宣告。

Crystal law（固有法）/declaration

丹麦荷兰对大陆架的等距线通过开会的proceeding，创造了规则。1958-1969年，11年的实践，等距线的习惯规则形成。国际法院认为虽有国家实践，但没有法律确信。

1928年《巴黎非战公约》，日本没有参加。从1928年到1945年，已经形成了非战的习惯规则。

国际法的一般法就是习惯法。特别法是协定法。造法型、编纂性、一般性。

由于条约的出现，使得习惯退居了幕后。

国际法院规约38条：和习惯法并列的是一般法律原则。如果是国际法的基本原则，要么体现在条约中，要么体现在习惯中。

阿尔巴尼亚和英国国际法院认为阿尔巴尼亚默示承认了国际法院的管辖权。应该说我从来没有承认过国际法院。

巴塞罗那电力公司案：如何确定公司的国籍：Genuine link 一般法律原则：登记注册地。补充资料：国内的司法判例（国家实践的证明）、

国内司法判例要出版，让国际社会知晓，就像自己的主张必须说、让国际社会知晓。

国际法院的判例

国际组织的决议（建议性的、法律性的），有约束力的决议也是渊源。

公法学家学说也是辅助资料。大家如果都选择某种学说，则学说就成了法律。

国际法的证据和国际法的渊源仅有一步之遥。

证据包括条约、各国声明、联合国决议、国际国内判例——凡是能够证明国际法存在的。声音要大、证据要多！

澳大利益诉法国：接受法院管辖的证据：1、协议管辖；2、国家的声明。

要求法国停止试验，前面所谓的法律关系只是理由，而不是目的。法国声明不再试验，诉讼的理由消失。

欧洲人权法院的解释完全背离了法律的初衷，因为要适应时代的发展。

第三讲国内法与国际法的关系

国内法如何对待国际法；国际法如何对待国内法？

在国际法上，国内法作为一个事实、证据。

只讲国内法上的国际法。——条约和习惯法在国内法上的适用和效力。

一元论：国内法优先说；路易斯：how nations behave

如何缔结条约、如何适用国际法。

美国有专门的对外关系法，是宪法的组成部分。

汉斯·凯尔逊：国际法优先于国内法

二元论：菲斯莫瑞斯：国际法和国内法没有共同运行的场地。今天看来也是有一定问题的。国际法和国内法可以共同运行。

国内法和国际法的关系四个问题：

1、国内法对国际法的接受、适用。

不管是条约还是习惯，都需要被接受为国内法才能得到适用。而国内法院从来不会将外国法作为本国法来适用。如果接受国际法为国内法之后，若与国内法有冲突，则新法优于旧法。

2、国际法是直接适用还是间接适用？

直接适用和间接适用都是当做国内法适用的。不应当理解为只有间接适用时当做国内法适用的。

在美国，自执行条约就是联邦的法律，非自执行条约必须经过国会通过法律转化。

法国、荷兰直接适用条约。在荷兰，国际法的地位高于宪法。大部分国家是间接适用或者以间接适用为主。

条约的直接适用在欧盟取得了重大胜利。

英国是典型的间接适用。一般情况下签署条约是行政官员、批准是议会。而英国对条约的签署、批准则完全由行政官员完成。如果允许条约直接适用，则侵犯了议会的立法权。条约不是法律，除非它反映在法院的立法中。英美将习惯法视为本国法的一部分。

3、国际法在国内法上的地位。

习惯法在各国相当于议会立法的程度。习惯法相当于联邦的普通法，条约相当于联邦的制定法（此时条约直接适用，间接适用则谈不上相当于制定法）。

本法与国际公约相抵触时，公约的地位优先。——假定条约可以直接适用、条约的地位更高。但条约很多，两个大使的约定怎么能够违背全国人民代表大会制定的法律？！

4、国内法和国际法冲突的时候怎么办？

如果想适用条约，则解释的时候要有利于实现条约的效力。协调原则：就是尽可能将国内法和国际法协调起来。

条约是国际义务的来源，不是国际法的渊源。

习惯义务和条约义务都是国际义务。法律义务和条约义务实质是一样的，因而区分条约是否是国际法的渊源没有意义。

国际法在国家的效力。条约对缔约国有约束力。条约能否自动适用？取决于国内法怎么来看待这个问题。取决于国内宪法如何对待国际法。这意味着条约的适用在国际上没有共同的标准。条约对国家的效力vs条约在国家的效力。

魏玛宪法：只讲了条约对国际的效力。在宪法中说遵守国际法只是一种重申，没有任何实质用处，是多余的。菲德洛斯：我们的意图是使国际法在德国的境外和在德国本身同时都有效。把国际法明确定为本国法的一部分，才有可能直接适用国际法。

国际法在国内的效力是一个国内法问题，不是国际法问题。

国际法不管条约、习惯在国内如何适用。

前者是国际法问题，是条约必须遵守原则的要求；后者是国内法问题，是国内宪法如何接受国际法的问题。老师认为中国宪法应当对国际法在国内的适用做出规定。

习惯法和协定法。欧洲：直接适用、自动适用。后法优于前法。意大利例外不允许后法优于先法。

条约在国内的效力：接纳：永久地接纳条约为国内法。临时性纳入：一事一议，遇到问题，国家通过立法将某一问题的国际法规定纳入。1826年：美国参加的条约分为两类：self-executive treaty 和非自执行条约。区分自执行和非自执行。绝大多数条约都被美国认为是非自执行条约。

美国认为什么是自执行，什么就是自执行的。

条约必须通过立法转化成国内立法。条约不是英国法律，除非得到英国议会的承认。

如果条约能够在国内适用，则侵犯了议会的立法权。英国对《欧洲人权公约》的适用都必须得到议会的批准。

纳入和适用是不同的。如果条约可以直接适用，则需要考虑条约在国内法上的地位。美国习惯国际法相当于federal common law 协定国际法相当于statue law 高于州法，低于宪法。

荷兰是典型的一元论：国际法优先。优先于宪法。

如果条约需要转化才能适用，则直接就是国内法的适用问题。

如果相抵触，传统原则是协调原则。

1、条约对国家的效力；

2、条约在国内的效力；

3、条约在国内法上的地位

4、如果国际法和国内法相抵触该怎么办？

用新的义务架空老的义务，以后法优于先法来协调。

原来是用国内法的立法架空国际法。现在趋向于用国际法的新立法代替旧立法。

Eg：国务院不让一家公司进口东西，法院判决允许进口，用国内法代替国际法。由于新的税法规定和原来的条约不一样，从而抹掉了原来的国际义务。这是美国谈判新条约的一个办法。国内搞点动作，从而促进谈判。条约不是作为国际法而是作为国内法在国内适用。美国宪法规定：条约是美国法律的一部分。因而美国可以以新法优于旧法的原则拒绝适用国际法。只有条约是本国法律的渊源，才可能适用。实际上，条约一直就是

作为国内法适用的。一旦拿来适用，国际法就成为了本国法。接纳就是把国际法作为国内法来适用。

国际法和国内法的关系的五个重要问题

1、国际法对国家的效力、国际法在国家效力；纳入

2、国际法是以国内法的身份在国内适用的；直接间接适用

3、国际法作为国内法在国内的地位；

4、协调国际法和国内法。

5、解释国际法的方法

行政机关在解释条约上可能发挥重要作用，有更大的发言权。

中国：如何对待国际法？

82年《民诉》如果本法与有关的国际条约冲突，则一般国际条约优先。中国直接规定第四个问题。

中国缔结条约：条约和重要协定：政府签订、人大及其批准；政府协定；部级协定。如果说都可以优于国家的一般法律，则不符合宪政的原则。要从立法上解决问题。

为什么条约在国内法的地位是宪法问题。1、涉及到一个法律体系对另外一个法律体系的态度。

2、涉及到三个国家机关的关系。缔结条约是行政、法律由立法机关制定、而适用法律是法院。

3、涉及到一些重要的国际问题。如人权问题、经济条约。

如何对待wto，地方政府没有资格说话。涉及到国家的基本制度问题。涉及到核心问题。是尊重条约，还是不尊重，我国都没有一个宪法上的态度。

宪法应当做一个原则规定、其他的立法应该有一个配套。那些能用，那些不能用。

影响国家对待国际法的态度有哪些因素？

1、学说

荷兰把国际法摆在最优先的地位。欧盟的法律是超国家的法律。统一海关法、统一合同法。

二元论的代表：英国。两个法律体系，不能随便适用。英国也区分条约和习惯，但对条约都是需要议会批准，没有自执行和非自执行之分。

一元论和二元论的中间派：美国很严格地区分了条约和习惯法。Customary law 和普通法是一个传统。把习惯国际法作为普通法的一部分。条约是Contract law 必须得到议会批准才能在国内适用。马歇尔法官认为国际法有些是不利于国家的，有些是比较模糊的，因而提出自执行和非自执行。

2、国情影响国家对国际法的态度。行政管外交、议会管立法。

3、政策的考虑。新的税法代替原来的税务协定；俄罗斯在宪法中规定人权，用国际人权促进国内人权事业的发展。美国还发展了另外一个标准，就是是否可以援引，最近也在用，也是政策的考虑。

建立以宪法为核心的条约适用规则。条约缔结、条约的适用。

纳入和适用的区别和联系

小结：纳入和适用是两个阶段：适用分为直接适用和间接适用。直接适用就是自执行、间接适用就是非自执行。对于直接适用的，则纳入（即接纳）是自动的；对于间接适用的，

则纳入需要有一个主动的接纳和临时性纳入的过程。