【司考】考点渎职罪(星考点)

基本概念

1.滥用职权罪：指国家机关工作人员故意逾越职权，违反法律决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

2.玩忽职守罪：指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不认真履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

3.故意泄露国家秘密罪：指国家机关工作人员违反国家保密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重的行为。

4.徇私枉法罪：指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。

5.执行判决裁定失职罪：指在执行判决、裁定活动中，严重不负责任，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，致使当事人或者他人的利益遭受重大损失的行为。

6.执行判决裁定滥用职权罪：执行判决、裁定滥用职权罪概述是指滥用执行判决、裁定职权罪是指在执行判决、裁定活动中，滥用职权，违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者他人的利益遭受重大损失的行为。

7.私放在押人员罪：指国家司法工作人员，利用职务上的便利私自将在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯非法释放的行为。私放在押人员罪，是指司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的行为。

8.失职致使在押人员脱逃罪：指由于负有监押在押人员的司法工作人员未尽职守或者未严格履行义务或者工作严重不负责任，导致在押人员脱逃造成严重后果的行为。所谓的脱逃，指从羁押场所、改造场所或者押解途中逃走。

9.徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪：指司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯予以减刑、假释、暂予监外执行的行为。

10.徇私舞弊不征、少征税款罪：指税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的行为。

11.放纵走私罪：指海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。

12.不解救被拐卖、绑架妇女儿童罪：指对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员，接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被拐卖、绑架的妇女儿童不进行解救，造成严重后果的行为。

13.帮助犯罪分子逃避处罚罪：指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。

重点考点详解

一、滥用职权罪、玩忽职守罪

（一）不法与责任要素

1.主体为国家机关工作人员

（1）包括国家各级立法机关、各级行政机关、各级司法机关、各级军事机关中从事公务的人员。

（2）不包括在国有公司、企业中从事公务的人员。

（3）包括依照法律法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入编制但在国家机关中从事公务的人员。

2.滥用职权：以行使职权的外观，实施实质的、具体的违法不当行为。表现为超越职权；玩弄职权；故意不履行应当履行的职责；任意放弃职责；以权谋私、假公济私等。

3.玩忽职守：严重不负责任，应当履行且有条件、有能力履行但违背职责没有履行。包括擅离职守，马虎草率，粗心大意不正确履行。

4.致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。

5.责任形式

（1）滥用职权是故意犯罪，直接故意间接故意均可，要求认识到国家机关工作人员的身份和滥用职权的行为内容。

（2）玩忽职守是过失犯罪，应当预见国家机关工作人员的身份和玩忽职守行为及其导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果。

（二）法定刑升格条件：徇私舞弊的

徇个人之私或徇单位集体之私。

（三）法条另有规定的

1.国家机关工作人员的渎职行为，符合398-419条故意泄露国家秘密罪，过失泄露国家秘密罪，徇私枉法罪，民事行政枉法裁判罪，执行判决裁定失职罪，执行判决裁定滥用职权罪，枉法仲裁罪，私放在押人员罪，失职致使在押人员脱逃罪，徇私舞弊减刑假释暂予监外执行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，滥用管理公司证券职权罪，徇私舞弊不征少征税款罪，徇私舞弊发售发票抵扣税款出口退税罪，违法提供出口退税凭证罪，国家机关工作人员签订履行合同失职被骗罪，违法发放林木采伐许可证罪，环境监管失职罪，食品监管失职罪，传染病防治失职罪，非法批准征用占用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪，放纵走私罪，商检徇私舞弊罪，商检失职罪，动植物检疫徇私舞弊罪，动植物检疫失职罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，办理偷越国边境人员出入境证件罪，放行偷越国边境人员罪，不解救被拐卖绑架妇女儿童罪，阻碍解救被拐卖绑架妇女儿童罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪，招收公务员学生徇私舞弊罪，失职造成珍贵文物毁损流失罪。按照该特殊规定追究刑事责任。

2.行为人不符合特殊法条主体要件，但符合渎职罪犯罪构成的，按照本罪定罪处罚。

3.行为人具备特殊法条主体身份，但行为不符合特殊渎职罪的构成要件，却符合渎职罪的构成要件，按照本罪定罪量刑。

（四）滥用职权的行为同时触犯窝藏罪、故意杀人、故意伤害、侵犯财产等构成要件时，属于想象竞合从一重罪处罚。

（五）玩忽职守与丢失枪支不报罪的关系

1.丢失枪支及时报告+但造成严重后果=玩忽职守罪

2.丢失枪支不报告+造成严重后果=玩忽职守与丢失枪支不报罪的想象竞合犯，从一重。

3.非国家机关工作人员丢失枪支不报告+严重后果=丢失枪支不报罪。

（六）二者不是对立关系是位阶关系

滥用职权的行为完全符合玩忽职守犯罪，但玩忽职守不符合滥用职权。

二、故意泄露国家秘密罪

1.明知对方是境外机构组织人员的：为境外机构组织人员非法提供国家秘密罪

不知道对方是境外机构组织人员为其提供国家秘密：抽象事实错误、故意泄露国家秘密罪

2.故意非法披露商业秘密：侵犯商业秘密罪

非法披露属于国家秘密的商业秘密：本罪与侵犯商业秘密的想象竞合犯，从一重论处。

3.单纯非法获取国家秘密：不成立故意泄露国家秘密罪；

非法获取国家秘密的人又故意泄露的：从一重罪论处。

4.以盗窃的故意窃取了国家秘密的财物后随意抛弃，导致国家秘密被泄露的，以盗窃罪与故意泄露国家秘密罪并罚。

三、徇私枉法罪

（一）不法与责任

1.犯罪主体：司法工作人员，包括司法机关专业技术人员。

只有在具体案件中负有刑事追诉职责的司法工作人员才能成为本罪的正犯。

2.三种行为

（1）明知是无罪的人而使他受追诉：伪造、隐匿、毁灭证据进行立案、侦查、起诉或审判。

（2）明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉：脱离司法机关侦控，或证据不足不能认定为有罪。

（3）在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的：重罪轻判、轻罪重判，包括刑事附带民事诉讼。

3.责任形式为故意，且必须具有徇私、徇情目的。

只要排除法律水平不高、事实掌握不全而过失造成错判的。

4.应当注意的问题

（1）利用具体的职务权限：成立徇私枉法罪。与具体的职务权限无关：包庇罪。

（2）通过毁灭、伪造证据的方法实施枉法行为的，同时触犯徇私枉法罪与帮助毁灭、伪造证据罪，认定为想象竞合，从一重罪徇私枉法论处。（3）司法人员与一般公民通谋，承办案件的司法工作人员徇私枉法，一般公民帮助毁灭伪造证据，应认定为重罪徇私枉法罪的共犯。

（4）一般公民以暴力、威胁、贿买等方法阻止或指使司法工作人员不积极工作的，司法工作人员构成徇私枉法罪，一般公民构成此罪的共犯（教唆犯）与妨害作证罪的想象竞合。司法工作人员没有徇私枉法，一般公民以妨害作证罪论处。

（5）司法工作人员为了使无罪人受追诉，为了使有罪的人不受追诉，阻止证人作证或指使他人作伪证的，属于想象竞合，应认定为徇私枉法罪。

四、执行判决裁定失职罪、执行判决裁定滥用职权罪

1.前者属于过失犯罪。后者属于故意犯罪，与玩忽职守、滥用职权罪属于特别关系。

2.法律拟制为一罪：司法工作人员收受贿赂，犯徇私枉法、执行判决裁定失职罪、执行判决裁定滥用职权罪同时构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（1）先受贿再犯这三个罪才能按照一罪论处。

（2）先犯三个罪后收受不正当报酬的、索取贿赂的；应当数罪并罚。3．司法工作人员徇私枉法行为同时符合故意杀人罪、非法拘禁罪、妨害作证罪、帮助毁灭伪造证据罪的，属于想象竞合犯，从一重罪论处。

五、私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪

（一）真正的身份犯：司法工作人员

1.包括工人等监管机关非在编人员

2.聘用受委托履行监管职责的人员

3.未被公安机关正式录用受委托履行监管职责的人员

4.受委派承担了监管职责的狱医。

（二）行为对象：依法被关押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯

不包括被行政拘留、司法拘留以及劳动教养的人。

（三）私放：非法释放，包括作为与不作为。

依法释放或是不得已私自释放超期羁押的人员的不成立犯罪。

1.司法工作人员帮助在押人员脱逃，但没有利用职务之便的，应以脱逃罪的共犯论处。

2.在押人员脱逃时，司法工作人员故意不制止不追捕的，同时触犯私放在押人员罪与脱逃罪的共犯，从一重罪私放在押人员罪论处。

3.司法工作人员主动私放在押人员时，被释放的在押人员成立脱逃罪，不成立私放在押人员罪的共犯。

4.侦查、起诉、审判人员利用职务上的便利，明知有罪故意包庇不使他受追诉，或应继续羁押枉法采取取保候审措施的，成立徇私枉法罪。

5.监管人员通过伪造释放证、无罪判决书等释放在押人员的，或监管人员擅自对在押人员实行取保候审的，成立私放在押人员罪。

（四）私放：故意犯罪。失职：过失犯罪。

二者不是对立关系。当无法证明故意还是过失时，至少可以认定为失职致使在押人员脱逃罪。

六、徇私舞弊不征、少征税款罪

1．税务机关的工作人员与逃税、抗税、逃避追缴欠税等犯罪人相勾结，不征少征税款的，应当认定为逃税等罪的共犯与徇私舞弊不征少征税款罪的想象竞合犯，从一重罪徇私舞弊不征少征税款罪论处。

2.索取收受贿赂的，应当受贿罪与徇私舞弊不征少征税款罪数罪并罚。

3.本罪是故意犯罪，如果过失不成立本罪可能成立玩忽职守罪。

七、放纵走私罪

1.海关工作人员故意放纵走私成立放纵走私罪，不成立徇私舞弊不征少征税款罪。

2.作为行政执法人员的海关工作人员发现走私犯罪，但徇私舞弊，不将案件移交司法机关，也不按海关法处理的，成立放纵走私罪。

3.作为司法工作人员的海关工作人员（负责走私犯罪侦查的人员），发现他人行为构成走私罪，但故意使其不受刑事追诉的，成立徇私枉法罪。

4.实施放纵走私罪行为同时触犯走私罪并构成走私犯罪共犯的，属于想象竞合从一重罪论处。

5.海关工作人员受贿又放纵走私的，数罪并罚。

八、不解救被拐卖、绑架妇女儿童罪

1.绑架指的是拐卖妇女儿童中的行为，不是绑架罪中的行为。

2.不作为犯罪：不解救是实行行为，接到举报只是前提条件。

3.单纯不解救：成立本罪。与拐卖妇女儿童的犯罪分子通谋的，应认定为共犯，与本罪属于想象竞合犯，从一重罪论处。

九、帮助犯罪分子逃避处罚罪

1.犯罪主体为对具体犯罪具有查禁职责的人员，但不要求是对该犯罪具有刑事追诉权限的人员。

（1）具有刑事追诉职权的司法工作人员明知有罪的人故意使其不受追诉：成立徇私枉法罪。（2）刑事追诉之外使有罪的人不受追诉，以及没有刑事追诉职权的司法工作人员帮助犯罪分子逃避处罚的，成立帮助犯罪分子逃避处罚罪。

2.犯罪分子：已被判刑的+有证据证明确实实施了犯罪的人。

3.通风报信、提供便利：是典型表现，不是限定性规定。

（1）帮助犯罪分子逃避处罚是实质行为，帮助不是共犯中的帮助，仅仅是事后为其逃避处罚实施的实行行为。单独实施、共同实施均可。

（2）该行为必须与行为主体的职责相关联，否则成立窝藏包庇罪。

4.负有查禁职责的人员帮助犯罪分子毁灭伪造证据的

帮助毁灭伪造证据罪与帮助犯罪分子逃避处罚罪的想象竞合，从一重罪帮助犯罪分子逃避处罚罪论处。