知识产权保护相关文献综述

国外知识产权资产证券化的兴起背景与发展趋势美国是最早实施资产证券化的国家，也是最早对知识产权证券化探索和尝试的国家。1960 年，美国启动了信用卡应收账款的证券化。1981 年，按揭贷款的一派繁荣景象催生了房屋贷款证券化。从1997 年鲍伊证券正式登台亮相开始，美国知识产权证券化经历了一个萌芽、成长、逐渐成熟的过程，这一历程始终与技术创新遍地开花、知识经济蓬勃发展、金融制度、市场、技术创新一波未平一波又起、先进的计算机网络技术高速发展与、资产评估方法的日新月异融合、交织在一起的。从美国的实际运作来看，知识产权证券化的基础资产涵盖范围非常广泛，包括电子游戏、音乐、电影、娱乐、演艺、主题公园、时装设计的品牌、最新医药产品的专利、半导体芯片，甚至专利诉讼的胜诉金等。美国知识产权证券化呈现出快速增长的良好态势。但是，迄今为止，美国涌现出的一系列案例，加总起来也不过几十起。

与此同时，学术界对知识产权证券化也表现出极大关注和热情。在鲍伊债券诞生后一段时间内，围绕如何将知识产权资产包进行证券化，美国许多法律、金融和商业期刊、杂志上涌现了大量的学术和非学术文章，对其深入探讨和研究。1999—2002 年是热衷探讨和研究知识产权证券化的巅峰时期。而后，专家学者研讨知识产权证券化的激情锐减，回归常态，相关文章数量也日益衰减，见诸报端的重大交易案也寥若晨星。近几年来，知识产权证券化重新回到人们的视域，复苏迹象明显。2005 年，首例软件证券化融资案，即Tideline 案现身美国，BCBG Max Azria 誉为年度最佳交易案。这些案例清晰地表明在美国知识产权证券化步入了新的发展阶段。

2002 年，日本出台了《知识产权战略大纲》，确立了“知识产权立国”的战略。此后，鉴于日本拥有数量庞大的知识产权资产需要进行商业化、产业化运用，日本经济产业省于2002 年4 月发表声明表示，拟对信息技术和生物领域等专利权实行证券化，富有成效地对光学专利实行了证券化。

(一)美国

美国是最早开始将知识产权进行证券化的国家。自Bowie Bonds案以来，美国在版权、商标权和专利权等知识产权领域均有一定数量的知识产权证券化交易。1997年美国知识产权证券化的金额为3．8亿美元，2000年则达到11．3亿美元。知识产权证券化对象资产非常广泛，从游戏软件、音乐、电影、娱乐、演艺、主题公园等与文化产业关联的知识产权，到时装品牌、最新医药产品专利、半导体芯片，几乎所有的知识产权都可以成为证券化的对象。尽管目前其在证券化市场中的比例不大，但其增长速度较快。当前，美国尚无专门的知识产权证券化法律，而是在个案中适用相应的知识产权法律、联邦破产法、美国统一商法典、

“SEC的非金融信息披露规则”、萨班斯法案(Sarbanes Oxley Act，又称《2002公众公司会计改革和投资者保护法》)、资产证券化法律以及法院判例等。

下面结合典型案例分析总结美国知识产权证券化交易的法律适用：

1．版权

目前为止，美国版权证券化交易较商标权和专利权证券化多，主要是音乐和电影版权的证券化交易，这也是当前较为普遍的知识产权证券化交易方式，其中包括有名的David Bowie 音乐版权证券化，即美国歌手David Bowie将其25张专辑的版权进行证券化融资，由Pullman Group发行私募证券。Bowie Bonds的成功因素在于以下几个方面，一是基础资产充足。充足的版权特许收入，技术发展(如网上音乐销售等)增加了Bowie Bonds的收入，同时Pullman Group购买其他音乐作品降低发起人的行为风险。二是发起人良好的声誉。David Bowie是著名的歌手，证券化时其音乐作品已有5年固定收入史；三是信用评级较高。Moody’s Investors Service的AAA信用评级，且有EMI Group Pie担保。

2．商标权

1999年以来，美国已陆续有一些商标权证券化交易，其中2003年的Guess Inc.案一定程度上构建了商标权证券化的标准。发起人Guess Inc，将其14个商标许可合同中的债权性收益证券化，由特殊目的机构Guess Royalty Finance LLC发行私募证券。Guess Inc.的成功在于：基础资产方面，商标有良好的债权性收益历史记录，能产生充足的未来许可应收帐款；发起人方面，Guess Inc.有21年的服装业经营经验，有签订新的商标许可合同潜力，在证券化商标许可合同不能实现时能以新的商标许可合同代替；债务人方面，知名的商标产品经营商，有效市场营销策略，商标经营商不能转让商标项下有关权利；信用评级方面，Standard &Poor’s的BBB信用评级。

3．专利权

美国的专利权证券化交易较少，且基本上是医药品专利权证券化。2003年Royalty Pharma Finance Trust(BPFT)进行了医药专利权证券化交易，其发行的私募证券获得了较大收益。该医药专利权证券化成功经验是：在基础资产方面，共有13个专利医药产品，专利药品多元化，治病效果好，竞争者少，有大的市场空间，能产生稳定的现金流；在发起人方面，保证其专利权无法律瑕疵或其他问题，当现金流减少时，发起人能向RPFT补偿；在债务人方面，生物医药制药公司有良好资信，其产品有较大市场占有额，在信用评级方面，Moody’S and Standard &Poor’s的AAA信用评级；在担保人方面，MBIA Insurance Corp保证按时支付利息和到期日的法定本金。此外，投资者享有“或有支付权”(Contingent payment rights，

CPR)，即在发生约定的信用违约事件时，证券持有者在合同期限内可以直接从专利药品销售金额中收取款项。综上，美国知识产权证券化交易的成功经验是：知识产权无权利瑕疵，有较强的商业价值和市场前景，能产生稳定的现金流，多元化知识产权产品；发起人和债务人有良好资信，发起人在知识产权的债权性收益不能实现时承担责任并采取相应的有效补救措施，著名信用评级公司给予的准确而较高的信用评级，且有第三方担保。

(二)瑞士

瑞士是世界知识产权组织总部日内瓦所在国，其避税港优势吸引了大量世界顶级跨国公司和知名品牌商品企业，素有知识产权“储藏室”之称。瑞士法律对知识产权证券化有一些规定，主要是对基础资产和发起人的规制。

1．基础资产

瑞士法律规定，知识产权证券化的发起人将知识产权转让或抵押给SPV，前者是知识产权所有权的转移，后者的发起人对知识产权仍有控制权，投资者对该知识产权拥有抵押权。转让与抵押均需做出承诺且事实转让或抵押，转让无需特定形式，抵押需书面进行，但二者均以注册

登记作为对抗第三人的要件。发起人破产时，若发起人与SPV的知识产权转让是公平的，且转让价格评估合理，则该知识产权与发起人破产远离。在抵押情况下，瑞士破产法规定，发起人将丧失抵押品赎回权，知识产权因发起人破产被强行拍卖后，④知识产权证券化投资者对相应的专利权、商标权，工业设计和芯片设计享有别除权。2．发起人第一，明确知识产权权利名称，尤其是发明或者职务创造。第二，明确知识产权权利状态，包括是否已取得并拥有该知识产权和保护期限，以及侵权诉讼、行政程序或其他针对知识产权所有者的知识产权权利主张等。第三，知识产权权利瑕疵担保，发起人需根据法律或者通过合同约定确保这些知识产权，确保在许可、联营、融资合同中无冲突性承诺或担保安排。在知识产权抵押情况下，发起人知识产权履行情况低于事先约定水平或者发起人出现信用问题时，知识产权所有权自动转移给SPV。第四，知识产权债权性权益的实现，发起人应证明无知识产权应收帐款转让的合同障碍，如转让限制，第三方同意等；并且放弃知识产权债务人对发起人的任何抵消权。第五，其他，比如发起人的知识产权信息保密和专有技术保障措施等。以上规定既有对物权法、破产法、知识产权法等相关规定的援引，也有知识产权证券化交易的特殊法律规定。这些在一定程度上反映了瑞士对知识产权证券化交易的谨慎规制，尤其是对发起人在证券化中的义务规定。当然，瑞士法律对知识产权证券化特殊性的规制还不够全面，如缺乏对债务人、信用评级等方面的特殊规定，也未对知识产权证券化的基础资产作明确界定，

规定知识产权可以转让或抵押给SPV，但是理论上到底知识产权证券化的基础资产是否包括知识产权权利本身和知识产权产生的债权性收益并不明确，而知识产权抵押给SPV时，根据破产法规定现金流不能破产远离，投资者的利益将受发起人破产影响。

美国知识产权融资机制的构成

(一)知识产权证券化机制

知识产权证券化属于资产证券化的一种类型。根据美国证券交易委员会所下的定义，资产证券化指主要由现金流支持发行证券，这个现金流是由一组应收账款或其他金融资产构成的资产池提供，并通过相关条款确保资产在一个限定的时间内转换成现金。这种证券也可以是由那些能够通过服务条款或者具有合适的分配程序给证券持有人提供收入的资产支持的证券。可见，知识产权的证券化的实质就是由知识产权作为基础资产提供稳定的、可预期的现金收入流，并以此为基础发行证券进行融资。

通常，一次完整的证券化融资的基本流程是：发起人将证券化资产出售给一家特殊目的机构，然后将这些资产汇集成资产池，再以该资产池所产生的现金流为支撑在金融市场上发行有价证券融资，最后用资产池产生的现金流来清偿所发行的有价证券。具体而言，证券化融资由以下步骤组成。(1)发起人确定资产证券化目标，组成资产池。发起人根据证券化的具体目标选择适合证券化的资产，将这些资产从资产负债表中剥离出来，形成一个资产组合，作为资产证券化的基础资产。(2)组建特设信托机构(简称SPV)，实现资产的“真实”出售。SPV成立后，与发起人签订买卖合同，发起人将资产池中的资产真实出售给SPV，使该部分资产与原始权益人的其他资产相分离。(3)完善证券化结构，进行内部评级。SPV确定后，必须首先完善资产证券化结构，与相关的参与者签订一系列法律文件，明确证券化过程中各相关当事人的权利义务。还要聘请信用评级机构对资产组合的信用风险及资产证券化结构进行评估，以决定是否需要信用增级以及增级的幅度。(4)进行信用增级，发行评级。为了能使将要发行的证券能最大限度地吸引投资者，SPV需要提高知识产权支持证券的信用等级，这种信用增级既可以是发起人也可以是第三人提供。在按评级机构的要求进行完信用增级之后，评级机构将进行正式的发行评级，并向投资者公布最终评级结果。(5)发售证券，并由SPV向发起人支付购买价款。信用评级完成并公布结果后，将经过信用评级的证券交给证券承销商去承销，可以采取公开发售或私募的方式来进行。从证券承销商那里获得发行现金收入，然后按事先约定的价格向发起人支付购买证券化资产的价款。(6)证券挂牌上市交易。证券发行完毕后，到证券交易所申请挂牌上市。(7)资产售后管理和服务。发起人要指定一个资产池管理公司作为服务人或亲自对资产池进行管理，负责收取、记录由资产池产生的现

金收入，并将这些收入全部存入托管银行的收款专户。并由托管银行按约定建立积累金，交给SPV，由其对积累金进行资产管理，以便到期时对投资者还本付息。(8)向投资者支付本息。按照证券发行时说明书的约定，由委托银行按时、足额地向投资者偿付本息。如果资产池所产生的收入在还本付息、支付各项服务费之后还有剩余，那么这些剩余收入将按协议规定在发起人和SPV之问进行分配，资产证券化交易的全部过程也随即结束。

(二)知识产权信托机制

信托是英国衡平法的产物，其后逐渐流行于包括美国在内的英美法系国家。所谓知识产权信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其知识产权及相应的衍生权利转移给受托人，由受托人以自己的名义，为受益人(委托人或第三人)的利益而经营管理、运用或处分该知识产权的一种法律关系。英美法系的信托制度主要有以下三个基本特征。(1)权利和利益相分离。在英美法中，信托一旦设立，委托人转移给受托人的财产就成为信托财产，受托人对信托财产享有“法律上的所有权”，受益人则享有“衡平法上的所有权”。受托人必须为受益人的利益管理和处分信托财产，并将所产生的收益交给受益人。(2)信托财产的独立性。信托设立后，信托财产即从委托人的自有财产中分离出来，成为一独立运作的财产，仅服从于信托目的。“信托一旦设立信托财产即自行封闭与外界隔绝。”(3)受益人权益有可靠保障。信托关系中，一方面，伴随信托财产所生的管理责任与风险负担皆归属于受托人，另一方面，伴随信托财产所生的利益则归属于受益人，受益人处于只享有利益而免去责任的优越地位。在知识产权证券化产生和兴起之后，信托制度有了新的用武之地。在知识产权证券化中不可或缺的角色SPV，基本上采取信托的形式，信托型SPV之所以受到青睐，其原因在于：首先，信托的设立和经营规则要求简单。根据美国法，普通法上的信托，除了表明信托设立的宣告之外，并没有特定的法律手续要求。其次，在美国税务实践中，采用信托形式可以达到免税或减税的目的，可以为当事人谋求更多的税收优惠。更为重要的是，信托财产与发起人的其他财产相剥离，不受发起人其他财产经营状况的影响，从而达到了风险隔离的效果。在美国，信托型SPV大多为专门性的、一次性的SPV，即专门为某一知识产权证券发行而设立。但近年来也开始出现常设的SPV。相比之下，前者设立成本较高，主要满足大规模融资的需要。后者并不专门针对某一发起人提供服务，而是面向数量众多的发起人。这为众多的中小型高科技企业融资提供了空间。

(三)知识产权融资担保机制

知识产权融资担保，指企业以知识产权作为担保标的，向金融机构贷款，如果企业到期不能清偿贷款时，金融机构可以通过处分担保而使其债务优先受偿。这种融资方式属于传统

的融资方式，一百多年前，大发明家爱迪生就曾以拥有的电灯泡专利作为担保，为自己开办的通用电气公司筹集所需资金。如今随着知识产权市场价值的提升，美国不少公司资产中知识产权所占的比重日益增加。尤其对于高科技企业来说，知识产权就是其最重要的资产。因此，知识产权融资担保获得快速的发展。美国是联邦制国家，法律因而被划分为联邦法和州法。融资担保被认为属于州法管辖的事项。如今美国各州均采用由美国统一州法委员会和美国法学会起草了《美国统一商法典》(简称UCC)，从而统一了美国各州的担保融资制度。但在知识产权领域，联邦法居于主导地位，先后制定了专利法、版权法和商标法。由于知识产权融资担保横跨知识产权法和担保法，由此出现联邦法和州法的适用问题。虽然原则上联邦法优先于州法，但是由于联邦法未明确规定在多大程度和范围内优先适用于知识产权担保，因而出现了法律适用上的不确定性。美国法院对此也看法分歧，解释各异。对此，债权人为了维护其担保权益，避免担保登记无效，往往采取“双重登记”的做法，即一方面在专利商标局和版权局办理担保登记，另一方面也在州办公室做相应的登记。当债务人不能履行债务时，债权人如何处理知识产权担保物是困扰知识产权融资担保的一个难题。为此，美国业界发展出知识产权融资保证资产收购价格机制(Certified Asset Purchasing Price，简称CAPP)，它是M—CAM公司在2000年发展出来的一种融资保障机制，主要目的在于为寻求知识产权融资机会的企业提供信用担保。当企业以其所拥有的知识产权作为担保物向金融机构融资时，CAPP机制允许提供贷款的金融机构在行使担保权时，可以将作为担保物的知识产权以预定的价格售予M—CAM公司。这样一旦企业不能偿还借款时，金融机构可以免受处分担保物所会面临的市场风险。

1、特殊目的公司

特殊目的公司是为经营资产证券化而特别设立的公司，公司是证券化操作中特殊目的机构最为常见的组织形式。与特殊目的信托相比，公司所发行的有价证券的种类比较多，投资人对公司发行的证券比较熟悉，这样也更容易取得投资者的信赖。我国台湾地区颁布的“金融资产证券化条例"规定，特殊目的公司是经主管机关许可设立，以经营资产证券化业务为目的的“股份有限公司”。特殊目的公司的发起设立、经营运作及组织结构规则都要适用“金融资产证券化条例’’的规定，也可以适用“公司法"的一些规定。韩国和日本的资产证券化立法中都有关于特殊目的公司的规定，但各国公司法都会对公司的资本要求、机构设置等规定一系列的要求，造成特殊目的公司的设立程序复杂和证券化的费用增加。另外，如果特殊目的机构是由发起人设立的，在未妥善处理特殊目的机构与发起人之间的收益和风险关系，

实现“真实销售"的情况下，特殊目的机构就面临着在发起人破产时与其“实体合并"的风险。

2、特殊目的信托

从信托法的定义和信托财产的独立性，我们可以看出特殊目的信托非常适合于知识产权证券化对法律风险的有效隔离和分化。证券化的发起人就是信托关系中的委托人，特殊目的机构就是信托关系中的受托人，投资者就是信托法律关系中的受益人，知识产权资产池中的基础资产就是信托财产。因此，采用信托形式可以实现“破产隔离"的效果，同时使投资者享有实质性权益并承担相应风险，最终实现知识产权证券化的目的，是目前资产证券化最为常用的特殊目的机构组织形式。

3、债权让与公告制度

从前文关于以债权让与的方式转让证券化基础资产的相关债权的论述中我们得知，在债权转让的形式问题上，对于债权转让是否应通知债务人，法学上有自由主义、同意主义和通知主义三种情形。“大多数国家采纳通知主义，让与通知与原债务人的抵消权相联系，既充分尊重债权人处理其权利的自由，又避免因债务人对债权转让不知情而遭受损害。通知主义可以适用于一般的债权转让，但是不适应债法现代化效率性的需要，为了便利证券化市场的发展，亚洲的韩国和日本对本国关于债权让与通知的要求做出了例外规定。《韩国民法典》规定债权的让与以债务人的同意为要件，但后来的《资产证券化法案》第七条规定拟证券化的债权可以由转让人或受让人向债务人发出通知，在债务人的地址不明的情况下，在向债务人发出两次或以上的邮件以后，可以通过将拟转让债权在主要的报纸上公告的方式实现法定通知，这规定简化了通知的要求。《日本民法典》第四百六十七条规定债权转让时需要正式通知债务人，但1993年通过的《特别信用事业管理法》，规定得到日本通产省许可的公司可以购买特定类型的资产，公司不必逐一通知债务人，只需要每六个月在官方许可的报纸上刊登公告。

一、美国知识产权证券化立法

知识产权证券化发端于美国，但最早实行证券化的资产并非是知识产权资产。1968 年美国政府在《住房和城市发展法案》中正式引入资产证券化这项技术，同年，国民抵押协会担保发行了以抵押贷款组合为基础资产的抵押支持证券(MBS)，标志着资产证券化的正式诞生。资产证券化之所以会最先在美国出现，除了其良好的市场基础，还得益于其发达的金融、商事法制环境。有关资产证券化的法律体系可以追溯到20 世纪30 年代的《联邦证券法》(1933年)、《证券交易法》(1934 年)、《信托法》(1939 年)，它们为日后证券化的开展奠定

了基石。1953 年颁布了《统一商法典》，对美国联邦系统不同州之间应收款转让的优先权益确认和优先权的设定进行监督，采纳了中央登记系统，使其他债权人有机会从公共资源中获悉，它们的债务人或潜在债务人的财产是否已经设立了担保.。1999 年的《金融服务法》则彻底结束了银行、证券、保险分业经营与分业管理的局面，极大地促进了证券化市场机构投资者的壮大。虽然美国没有一部专门的资产证券化法律法规，更没有专门针对知识产权证券化的法律，但其开放的立法环境，宽松的法律制度，日后的知识产权证券化起始于美国也是顺理成章的事。

二、日本知识产权证券化立法

日本是继美国之后较早实行资产证券化的国家。日本是一个成文法国家，相对于美国，其资产证券化立法痕迹较明显。1995 年，日本《不动产特定共同事业法》施行，开始对不动产的证券化做出规制。1998 年日本公布并施行《特定目的公司特定资产流动化法》(以下简称《特定目的公司法》)和《民法债权转让对抗要件特例法》，前者规制的对象是特定目的公司(SPC)。后者简化了债权人在转让债权时可以对抗第三者的手续，有助于债权的证券化。2000 年日本《特定目的公司特定资产流动化法》修改并更名为《资产流动化法》。修改后的法律扩大了流动化的基础资产，简化了SPV 的设立手续。2000 年《证券投资信托及证券投资法人法》修改，将资金运用对象从有价证券扩大至不动产及法律规定的其他资产，使得不动产的证券化进一步得到推进，该法也更名为《投资信托及投资法人法》总的来说日本知识产权证券化是政府主导的。2002 年3 月日本发布了《知识产权战略大纲》，以“知识产权立国”。日本政府认识到经济社会应“由最适合于加工组装、大量生产的过去那种制造型向创造高附加价值的无形资产的体系转化”，希望通过整合知识产权战略来加强本国工业的竞争力。2002 年11 月。日本国会通过了《知识产权基本法》，要求日本知识产权政策总部制定《创造、保护和利用知识产权的推进计划》。以此为开始，日本逐步修改限制专利信托的法律，积极推动专利资产融资和证券化。在政府的帮助下，终于在2003 年首次成功地实施了一例专利资产证券化。

欧洲知识产权证券化法律制度：

3．比较完善的证券化法律法规制度体系。在欧洲绝大多数的SPV均为信托型SPV，利用信托转移财产方式“真实出售”知识产权证券化资产，不仅可以达到“破产隔离”的功能，还可以节约交易成本，避免双重征税。英国是最早产生信托制度的国家，随着信托制度的不断发展，其标的也由最初的房地产转为股票、债券等金融资产以及知识产权资产等。一些信托公司专门开展了针对知识产权的信托业务。在德国和英国，信托制度被著作权集体管理组

织用以管理著作权以及版税。对于证券化过程中特定债权让与公告制度，意大利于1999年实施的《证券化法》第4条中规定，只要将销售资产的通知在官方的公报上公布，从公布之日起，资产就与发起人的其他资产相隔离，并可以有效的对抗债务人和第三人，而不必向每一个债务人发出通知。同时，政府机构还力图通过设立独立的管理监督机构来降低证券投资的风险。例如英国根据(2000年金融服务与市场化法》成立金融服务补偿计划有限公司(FSCS)，并受金融监管局(FSA)监管；澳大利亚的国家担保基金，由澳大利亚证券交易所下属的证券交易担保公司(SEGC)管理，并受到交易所的监管。对于证券的补偿方面：英国的最高限额为4．8万英镑，其中3万英镑内的全部赔付，再赔付额外2万元的90％。欧洲各国完善的法律法规制度涉及到金融、法律、会计、税收安排等各个领域，对资产证券化的顺利运作起到了极大的保障作用。同时，也决定了其知识产权证券化结构的合理安排、较高的成本效率以及较低的风险程度。

4．强有力的社会信用增级机制。

与北美证券化的政府推进模式不同，欧洲各国的知识产权证券的推出并没有得到政府过多的强有力的支持，多是金融机构以自己持有的知识产权资产为基础发行证券。由于各金融机构的资本实力、资信等级千差万别，为提高其知识产权证券的信用等级和赢得投资者的青睐，在没有政府信用担保的情况下，发行者不得不依赖信用增级机制。因此促成了欧洲强有力的社会信用增级机制。其中外部信用增级的办法包括：寻求大的金融机构或保险公司提供第三方担保，购买信用保险和信用证等；内部信用增级的办法包括：将组合中的抵押贷款按信用等级分类，发行优先级／次级证券，或设计储备金型优先级／次级证券等。20世纪90年代英国资产证券化信用增级方式是第三者担保，而后第三者担保逐渐被超额抵押方式所替代。英国债券一般都采用优先级／次级结构，以保护优先级证券持有人不受损失。越来越多的交易中通过设立第一损失备付金来保护次级债券，从而使得次级证券也能获得较好的信用评级，通常次级证券的信用评级是A。由于优先级证券的投资收益降低，越来越多的投资者开始对获得信用评级的次级证券感兴趣。在欧盟证券市场监管部门——欧洲证券管理委员会所监管的知识产权证券化市场上，已评级的知识产权资产支撑债券从未发生过违约，其巩固社会信用增级机制功不可没。