论析刑事司法的地位

论析刑事司法的地位

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观念上一般认为,刑事司法制度是为维护社会秩序而设的,秩序是刑事司法制度的首要价值。然而,秩序不过是社会有序化状态的一种描述。社会本身系由个人因利益联结而成,由于资源的有限性,原子式的个人难免因为利益追求而引发权益冲突,而频发的大规模冲突又必然危及人类本身的存续,因此通过各种整合机制控制个人恣意、实现社会有序化就成了必然的选择。社会秩序本质上就是对个人自由的勘定。因此,相对于秩序,自由才是刑事司法机制的价值本位。

一自由之所以成为刑事司法制度的首要价值,需人们动用刑事司法机制来加以保障,其根本原因在于自由乃是人类社会存续、发展的基本前提。自由是一个历史的概念,/无论就个人或社群而论,不愿遭受侵犯而愿自行其是的欲望,都是高度文明的表征0[1](P208-209)。长期以来,自由被视为人的一种原初状态、首要源泉,是一种国家与社会既不能压制也不能限制的原则[2]。/没有一种最低限度的自由,人就无法生存,这正如没有最低限度的安全、正义和食物,人便不能生存一样。人性中似乎存在着一种难以驾驭的意向,,这种意向要求获得一定的自由。0[3](P280-281)/要求自由的欲望乃是人类根深蒂固的一种欲望。0[3](P278)基于此,人类社会的任何制度设计都不能违逆人的自由本性,刑事司法制度当然也不能例外。刑事司法制度对于自由价值的追求,是通过对违法行为的追究和对法秩序的保障来实现的。法是自由的表达和保障,任何对法的背离,都构成对自由的侵害。在所有的违法行为中,犯罪行为对法秩序的破坏是最直接和危害最大的,它对人的自由的威胁也最大,为此,必须通过建立相应的压制制裁机制来谋求对犯罪行为的制裁和惩罚,以消除其威胁。/任何一个为非作歹的人,既然是在侵犯社会权利,于是便由于他的罪行而成为国家的叛逆。他破坏了国家的法律,所以就不再是国家的成员,他甚至是在向国家挑战。这时,保全国家就和保全他自身不能相容,二者之中有一个必须毁灭。在对罪犯处以死刑时,我们杀死的与其说是公民,不如说是敌人。0[4](P400)作为国家惩罚权力制度的一部分,刑事司法制度在发现犯罪、揭示犯罪并加以惩罚方面具有其他权力机制所无法替代的功能和作用。如果说犯罪是对自由的否定,那么刑事司法制度就是对自由的否定之否定。从政

治架构层面来看,刑事司法制度对自由价值的追求,也是现代民主社会的内在要求。刑事司法制度首先是作为一种国家权力机制而存在的,它必然也遵循着现代民主社会的权力组合原则。从国家权力运作的层面上讲,刑事司法活动本质上就是追究犯罪、惩罚犯罪的一项国家活动,由于国家权力直接指向公民权利,其间必然伴随着激烈的权益冲突。从力量对比上看,国家与公民个人之间存在着悬殊差距,如果不对国家权力的行使加以限制或制约,那么刑事司法活动的结果必然呈现出/一边倒0的格局,从而使诉讼结果丧失基本的公正性。因此,基于现代民主与自由的政治理念,为了保障公民个人自由,必须通过公正的刑事司法程序的设置来制约国家权力的恣意行使,防止国家滥用权力,侵犯个人自由。刑事司法程序的存在本身就反映了一种以/程序制约权力0的自由思想。

二自由的概念具有流变性,对于自由的含义历来存在着不同的认识和阐释。在这种情况下,对自由进行类型研究就是十分必要的,它有利于我们认识自由含义的不同侧面。

(一)绝对自由与相对自由。从自由行使的状态的角度,可以将自由分为绝对自由与相对自由。绝对自由意味着绝对的任性和任意,意味着权利人可以不受任何约束地为所欲为,但是这种绝对自由或曰自然自由仅仅存在于人的原初状态之中,因为人类的经验告诉我们,自由的放任和恣意只能导致社会的极度混乱和无序,其结果是自由本身的沦丧)))/不是人类的最低限度之需求无法获得满足,就是弱者的自由会被强者的自由所剥夺0。因此,/自由总是呼唤着理性,以寻找管理自由的规则。正因为如此,自由不单纯是自然状态,它也是对法律的向往。虽然作为人之最初的自由是绝对的,但自由终究是建立在法律之上的0[2](P27-28)。为了保障人人享有同样的自由,就必须对绝对的自然自由加以社会限制,以相对自由即法律的自由来代替自然自由。正如西塞罗指出的:/我们都是法律的奴隶。正因为如此,我们才是自由的,如果没有法律所强加的限制,每一个人都可以随心所欲,结果必然是因此而造成自由的毁灭。0可以说,国家法律的一个基本功能就是表达和鉴定个人在社会中的自由状况,/法依其实质,从而也依其概念,就是历史上形成的并由客观决定的现实关系中自由的形式,是这一自由的标准、自由存在的形式,是形式上的自由0[5]。因此,/正如康德精彩表述所示,只有使每个人自由的程度未超出可以同其他一切人的同等自由和和谐共存的范围,才能够使所有人

都享有自由。因此,自由主义的自由观必然是一种法治的自由观,它限制每个人的自由,以便保障一切人享有同样的自由。0[1](P203)相对自由观为刑事司法制度的生成提供了正当性基础。因为刑事司法制度的根本功能在于通过对严重的违法行为)))犯罪行为的惩罚和打击,保障国家法律的贯彻实施,维护社会的秩序和安定。由于犯罪行为本身的暴力性、隐秘性和复杂性,刑事司法制度的运作往往以限制公民个人自由为前提和条件,国家司法机关的行为往往伴随着强制力,刑事司法的过程难免对公民个人的自由权益造成损害。如果按照绝对自由观,个人自由是在任何情况下都完全不能加以限制的,那么以限制个人自由为前提的刑事司法制度就没有存在的可能性。而相对自由观强调自由与秩序之间的平衡性,允许为了维护社会秩序而在一定条件下限制个人自由,这就为刑事司法制度的生成奠定了正当性基础。

(二)消极自由与积极自由。考察自由主义思想史,对自由所作的最为有名的分类当是英国学者柏林所作的积极自由与消极自由的分类。根据柏林的观点,消极自由所要回答的问题是,/在什么样的限度内,某一个主体(一个人、一群人),可以或应当被容许做他所能做的事,或成为他所能成为的角色,而不受到别人的干涉0。而积极自由所要回答的问题则是,/什么东西或什么人,有权控制或干涉,从而决定某人应该去做这件事、成为这种人,而不应该去做另一件事、成为另一类人?0用语式来区分,消极自由就是/免于,,的自由0,而积极自由则是/去做,,的自由0[1](P200-201)。消极自由的实质是要求区分公共领域与私人领域,并保护私人领域不受非法干涉,/人类生活的某些部分必须独立,不受社会控制。若是侵犯到了那个保留区,则不管该保留区多么狭窄,都将构成专制0[1](P205-206)。据此,刑事司法权的运作必须恪守公共领域与私人领域的界限,不得越界行使,这具体包括三项规则:一是行为和信念的区分。司法权只及于公共领域即行为,对思想犯罪不能予以追究。在现代社会,人们持有/多种互不相容的信念0,因此,李普曼在5公共哲学的复兴6一文中指出,自由首先意味着简单地顺从一条规则)))/信念是个人的私事,只有公开的行为才是公共领域的事情。0在刑事司法领域,诱捕侦查措施因涉及这一原则而争议较大。诱捕侦查(encouragement)指的是,国家司法机关针对那些已有犯罪意图的人,为获得对其提起刑事诉讼的证据而诱使他实施犯罪行为,并在其实施犯罪行为时将其抓获并提起刑事指控。由于诱捕侦查系针

对已有犯罪意图之人而实施,容易导致仅仅依据犯罪意图就启动侦查,有混淆信念和行为的界限、危害公民自由之虞,因此,各国对诱捕侦查的正当性和合法性争议都较大[6]。实际上,诱捕侦查只是使必然发生的犯罪行为提前发生,而不是去/制造0犯罪,更不是去教唆犯罪,因此,问题的关键是行为的可期待性,即嫌疑人已有犯意流露,按照正常逻辑,只要条件具备,嫌疑人就必定会实施犯罪行为。二是公共信息与个人隐私的界分。/民主理论还把权利奉为神明,但是这种权利局限于政治参与所必需的限度之内,诸如某种程度的隐私权,以使得一个人可以支持不受民众欢迎的事情而不必担心政府或者其他公民的制裁。0[7]因此,必须对于公民的个人私生活予以保障,这就要求刑事司法程序针对侵犯公共生活的犯罪行为而发动,司法机关必须恪守/民刑分离原则0,对民事案件和民刑交错的案件采取/民事不介入原则0的消极态度,对于公民的民事违法行为绝对不能发动刑事追究。在实践中,存在所谓/圈套案件0,即有关人员虽然向司法机关提出控告或检举,但是其真实的意图却是希望以此促使民事纠纷的解决。对于这种/以解决民事为目的利用刑事0的/圈套案件0,司法机关一定要审慎对待,以免违背了/民事不介入0的司法原则。1同时,这一原则还要求司法机关在追究涉及公民私生活领域的犯罪行为时,保持一种克制态度。在德国,刑事诉讼法规定,一旦有犯罪行为嫌疑时,警察应当接受对犯罪行为的告发、告诉并启动司法程序。但在家庭、朋友或者邻居等社会亲近范畴内发生轻微的身体伤害、强迫或者侮辱情况的时候,警察往往拒绝受理告发。显然,面对这类情况,警察不怎么视自己为一个犯罪行为追究机关,而更视自己是一个调解、安抚部门,它不愿意启动程序,以免进一步加深争执[8](P6)。三是认可底线自由的存在。个人自由应该有一个无论如何都不可侵犯的最小范围,如果这个范围被逾越,个人将会发觉自己处身的范围,狭窄到自己的天赋能力甚至无法作最起码的发挥,而只有这些天赋得到最起码的发挥,他才可能追求、甚至才能/构想0人类认为是善的、对的、神圣的目的[1](P210)。这就要求我们认可底线自由的存在,对于这些自由,刑事司法程序必须予以保障。例如犯罪嫌疑人在司法中的人格应受尊重,不得加以酷刑,或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚等。这些底线自由和基本权利是嫌疑人维护自身人格和身体完整性的必要前提,是刑事司法程序中人权保障的基础。柏林区分消极自由和积极自由的初衷在于肯定消极自由、批判积极自由,因为在柏林看来,积极自由的观

念可能为极权主义以及形形色色的对人的奴役辩护[1](P210)。但是,对于消极自由和积极自由的社会功能应当加以辩证的理解,特别是应当根据社会的发展变化适时作出调整。在刑事司法领域,自由价值的内涵也经历了一个由/消极自由0向/积极自由0发展演变的历程。在现代司法制度诞生之初,正值资本主义经济形态初生,刚从封建藩篱下获得自由的公民为免于国家权力的过度干预造成对公民权利的侵害,仅仅要求国家承担/守夜人0的角色,而不希望国家对社会生活干涉过多,表现在刑事司法领域,就是要求公民充分享有免于国家权力侵害的消极自由,无罪推定原则的出现以及沉默权制度的产生就是/消极自由0观念作用的直接结果。但是,随着资本主义生产方式的扩大化,为避免生产和竞争的无序,要求国家干预经济的思想开始占据主流,同时福利国家思想开始出现,个人的发展需要得到社会扶助的观念得到更为广泛的认同。在这样的背景下,保障公民尤其是犯罪嫌疑人对司法程序的积极参与的观念受到更多的关注,刑事司法中的自由开始由消极自由向积极自由演化。在这方面,法律援助制度的发展完善是一个典型。费尼在5刑事辩护的伦理道德问题)))美国的经验与教训6一文中指出:辩护权是整个刑事诉讼中最为重要的权利,只有能够行使辩护权,其他权利才可能得到保护。但是,由犯罪嫌疑人亲自行使辩护权却存在着主观与客观方面的诸多现实障碍。一方面,嫌疑人不是法律专家,对法律条文及法律精神的把握存在着现实困难,也缺乏应付诉讼的专门知识和技巧,因而难以从法律上展开有效的辩解和反驳;另一方面,嫌疑人在涉讼期间人身自由往往会遭到限制,无法进行充分有效的调查取证活动,难以收集到辩护所需的相关证据和事实。这样,由私人法律专家)))律师来辅助犯罪嫌疑人行使辩护权就具有了必要性。但是,律师的法律帮助作为一种服务本身是一种商业行为,是需要犯罪嫌疑人支付代价来购买的。由于家庭经济状况以及其他原因,犯罪嫌疑人有时无力聘请律师为其辩护,这时,其权利保障就可能出现瑕疵。积极自由的观念兴起后,各国开始实行由国家对因经济困难等原因而无力聘请律师的犯罪嫌疑人提供法律援助的制度,并且援助的范围不断扩大。在这种情况下,辩护权就逐渐演变为一种积极自由,它使公民有能力参加到司法机关的罪案调查之中,并有能力展开充分的辩护性调查。

(三)人身自由、言论自由与财产自由。从自由的内容来分析,可以将人所享有的自由划分为人身自由、言论自由和财产自由。广义的人身自由包括多项内容,

如人的身体自由、住宅自由、通讯自由等。具体而言:第一,身体自由。身体自由是指公民对于自己的身体享有不受侵犯的权利,除非依照法律所规定的根据和程序,不得对任何人进行任意逮捕、拘禁、检查。司法机关采用逮捕、拘留等强制性司法行为时必须严格遵循法律的规定。第二,住宅自由。住宅是公民人身及其活动的主要空间和场所,公民的居住、私生活以及个人家庭财产的保存一般均是在住宅中进行的,因此,必须保障公民的住宅自由不受非法侵犯。虽然司法机关有权对公民的住宅进行搜查,但是必须依照法律规定遵循法定程序:一方面应当得到有权机关的授权、批准,国外一般实行司法审查原则,搜查应当获得法官的批准;另一方面,住宅搜查一般不能在夜晚进行。第三,通讯自由。通讯是指人们采用信件、电报、电话等通讯方式与社会进行感情和信息的交流。对通讯自由的保障是人身自由的重要内容。通讯自由要求公民的通讯受法律保护,除非依照法律的规定并按照法定程序,不得擅自扣押、隐匿或者毁弃公民的通信。同时,通讯内容的秘密性也应当受到保护。虽然司法机关基于查明案情的需要可以对通讯自由进行限制,但是也必须遵循法定程序,如司法机关采用监听时,必须事先获得法官的批准,而且不得监听与案情无关的通讯内容,对监听时获悉的当事人的隐私,司法官员不得向外泄露或扩散等。第四,人格尊严。人格尊严是指公民作为一个人所应有的最起码的社会地位并且应当受到社会和他人最起码的尊重[9]。人格尊严应受保护在刑事司法领域中具有尤为突出重要的意义,因为犯罪嫌疑人涉及犯罪的事实容易激起民众的公愤,从而转化为对其人格尊严的藐视。但是,人格尊严是一个人作为/人0应当受到的最起码的尊重,哪怕他是犯罪人。/人们绝不应对一个罪犯,哪怕他是一个叛徒或怪物,使用-非人道.的惩罚。0[4](P82)为此,刑讯逼供等司法手段因为严重侵犯被告人的身心健康和人格尊严而有违程序的人道性,理应遭到禁止;也不得在司法羁押期间对任何人加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。言论自由,也称表达自由,是指人人有权以语言、文字和图画或其他任何沟通媒介方式发表和传播自己的意见和观点。在西方的法学理论中,言论自由被看作公民/最根本的权利0或/第一权利0,是其他自由的/源泉0,又是其他自由的/条件0,具有非常重要的地位[10]。刑事司法领域也涉及对公民的言论自由的保障。首先,言论自由意味着犯罪嫌疑人有是否发表言论的选择权利,这意味着犯罪嫌疑人在司法中有权保持沉默,而司法机关不得强迫犯罪嫌疑

人陈述,但如果犯罪嫌疑人自愿陈述的,司法机关必须予以重视,并加以记录;其次,言论自由意味着犯罪嫌疑人有说谎的权利,而司法机关不得进行谎言处罚;再次,律师在司法中享有辩护豁免权,即律师在为犯罪嫌疑人提供法律帮助时,其辩护或发言对第三者不负诽谤的责任。刑事司法程序确保言论自由的目的在于让当事人充分陈述、论证己方的观点,为自己进行辩护。这样,一方面,可以让相反的观点在公开的讨论中经受证明或证伪,有利于司法机关查明案件真相;另一方面,允许当事人面对司法机关充分表达其观点、意见(而不管其是否最终被采纳),有利于释放当事人的不满情绪,消除其对抗心理,从而接受最终的处理结果。财产自由则包括对财产进行占有、使用、收益、处分的自由。司法中的强制措施对财产自由的限制并不意味着对全部四项权能的同时剥夺。如查封、冻结财产,仅仅只是限制当事人对该财产的占有、使用和处分权能,并不剥夺其收益权,如冻结当事人在银行的存款,并不影响其对利息的收取。再比如对于保释,澳门刑事诉讼法典规定,担保可以通过存放、出质、抵押、银行保证或保证之方式提供。据此,如果是以抵押的方式提供担保,就无须转移占有,换句话说,就是不剥夺当事人对财产的占有权;同样,如果是以出质方式提供担保的,也不限制当事人对出质物的处分权等。这就提示司法机关,在采用相关司法措施限制当事人财产自由的同时,不能妨碍当事人行使那些与司法目的无关的财产权利。

三倡导自由价值本位,必然会对刑事司法机制的制度设计和运作提出相应的条件,这些条件同时也是自由价值在刑事司法机制中最终得以实现的前提。

(一)程序的法定性。在现代法治国家,立法机关通过法律明文规定国家权力的活动范围,以此保障公民的自由空间。刑事司法程序作为国家权力与公民权利激烈对决的领域,为约束国家权力的恣意行使、保障公民的自由权利而必须实现法定化,以法制化的程序制约、限制司法权的恣意行使。具体而言:一是有关法律应当对司法程序的启动、运行和终结作出较为细致、详尽的规定,使司法机关有章可循;二是司法机关对于立法的规定也必须毫无保留地加以遵行,不得法外立法、法外执法。程序法定的目的在于确保权力行使的法定性,司法权必须接受立法权的制约,对于法律没有明确授予的权力,司法机关不能行使,更不能脱离法律的规定而任意决定司法的进程,尤其是对公民权利威胁较大的强制性司法措施,其种类和程序必须由立法做出明确规定,即实行强制司法法定主义。

(二)手段的节制性。司法程序的设计和运用必须充分关注嫌疑人的权利保障。虽然基于维护社会秩序的需要,国家在必要情况下不得不强制性侵犯公民权利,但是,国家权力的行使并非无所约束、无所顾忌,而应当是有理、有节的。国家强制权的运用仅达目的足已,不可过度侵犯公民权利、给公民权利造成不必要的侵犯。因此,司法机关的司法行为与嫌疑人的犯罪行为之间应当具有客观的对称性即基本的相适应性;同时,司法机关在实施司法行为时应当尊重嫌疑人的人格和尊严,不应使用不必要的武力,并应注意保障嫌疑人的其他实体权利和诉讼权利。

(三)权利的可救济性。对自由的尊重还表现在当公民个人权利受到国家权力的不当侵犯时,国家应当提供必要的权利救济途径。途径之一是司法审查,即司法机关采用强制性司法行为时,必须事先经过法院的审查批准。现代法治国家基于分权制衡的理念要求国家行为接受司法权的审查。英国著名法学家威廉#韦德认为,在法治国家,对政府行为是否合乎正义的裁决应当由完全独立于行政之外的法官做出。德国学者约阿希姆#赫尔曼也指出,/对于国家权力,必须进行划分和限制,同时对于公民,必须给予他可以要求法院审查的权利;以这种双重方式,使公民不仅在国家权力的强制性措施面前得到保护,而且还在任何的,也就是说包括国家权力对其权利的非强制性侵犯面前得到保护。0[9](P6)途径之二是国家赔偿,即公民如果系无辜陷于讼狱,事后就有权向国家请求获得经济赔偿。