利用影响力受贿罪的法律适用问题刍议

利用影响力受贿罪的法律适用问题刍议——《刑法修正案(七)》第十三条之理解

安徽省和县人民检察院反贪局杨静平柯卫东

【内容提要】《刑法修正案(七)》增加规定了利用影响力受贿罪，这一规定解决了过去在司法实践中长期困扰司法机关的一些难题，但规定本身存在一些模糊性使得对该罪的适用时产生了一些新的问题，因此，笔者拟对该罪的主体范围、主客观方面等构成要素进行深入探讨，使之与一般受贿、斡旋受贿相区别，以期能对司法实践有所裨益。【关键词】近亲属关系密切人影响力不正当利益

随着经济和社会的发展变化，受贿犯罪出现了一些新情况，受贿手段不断翻新，权钱交易由“直接”变为“间接”、由“显性”变为“隐性”。近年来从查处案件的实际情况来看，领导干部“身边人”利用影响力为他人谋取不正当利益参与作案，已成为当前腐败犯罪的一个突出特点；另一个突出的问题是：一些离职后的国家工作人员依然会有利用在职时形成的人脉关系、社会资源去索取、收受请托人财物的隐性权势的影响力和寻租空间。2005年全国人大常委会批准参加《联合国反腐败公约》(简称《公约》)，《公约》第18条规定了影响力交易罪。2009年我国公布实施的《刑法修正案(七)》第13条规定，在刑法第388条之后增加一条，作为第388条之一，增加规

定了利用影响力受贿罪，这既是我们国内反腐斗争的需要，也是对履行国际《公约》义务的回应与衔接。笔者拟对该罪的规定及法律适用问题，谈谈自己的一些粗浅认识。

一、利用影响力受贿罪的主体范围问题。

根据《刑法修正案(七)》第13条的规定，利用影响力受贿罪的主体分为两类：一是国家工作人员的近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人；二是离职的国家工作人员或者近亲属以及其他与其关系密切的人。据此，根据立法原意，《修正案》将“利用影响力受贿罪”的犯罪主体可细分为五类：即国家工作人员的近亲属、与国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员、离职的国家工作人员的近亲属、与离职的国家工作人员关系密切的人。要准确把握这类犯罪主体范围，关键是要搞清以下两个概念。

1、近亲属的理解：法律上的近亲属包括三种:刑法上的近亲属、民法上的近亲属、行政法上的近亲属。三者范围以行政法上的近亲属最大，在《行政诉讼法》和《公务员法》中规定：近亲属包括与国家工作人员有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的人。而刑法上的近亲属范围则相对较小，《刑事诉讼法》规定：近亲属包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。有学者主张，将《刑法修正案(七)》第十三条规定的“近亲属”界定为民法

上的概念较适中。笔者认为不妥，笔者认为此条规定的“近亲属”应该做刑事法律规范的界定，即“近亲属”为夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。理由是：首先这样界定既符合刑法罪行法定原则，这又和刑事诉讼法的相关规定相衔接、不冲突；另一方面，虽然这样界定范围相对狭窄，但也不会放纵犯罪人，因为非同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等完全可以归入“其他关系密切的人”的范畴。

2、关系密切人的理解：在相关司法解释还没出台之前，“关系密切人”范围的界定存在巨大的法律解释空间。在司法实践中面对形形色色的人际关系，如何界定“关系密切人”是摆在司法工作人员面前一个新的课题，既要防止狭隘地理解“关系密切的人”导致惩罚范围缩小，违背立法原意，达不到治理犯罪的效果，又要防止过分扩大对于“关系密切的人”范围的解释，而使其变成一个“小口袋罪”。笔者认为“关系密切”属于价值判断和主观认定的范畴，因此，在界定“关系密切”时应从人与人之间联系中的主客观相结合的实际出发，注重证据收集，进行综合判断，切忌仅根据办案人员的个人价值观进行主观推断。“关系密切”——通常是基于以下几种缘由而产生：一是基于一定的血缘关系所产生的关系，如家人和亲戚关系等，这里需要和近亲属有所区分；二是基于一定的情感所产生的关系，如朋友和恋人、情人等；三是基于一定的地域关系所产生的关系，如老乡、邻

居等；四是基于特定的事务关系所产生的关系，如同学关系、师生关系等等。

二、利用影响力受贿罪主观方面的认定问题。

行为人利用影响力受贿的主观方面应当是故意，并且通常与国家工作人员没有“通谋”。利用影响力受贿罪的行为人及各有关人员的主观故意的不同，直接影响到行为人及有关人员是否构成犯罪或构成何种犯罪。具体可分为以下三种情况进行探讨：

1、“直接利用影响力”情形：国家工作人员的“近亲属”或者“关系密切的人”，直接通过“该国家工作人员”职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的行为。这种情形，以行为人没有与“该国家工作人员”存在共同的受贿故意为前提，如果行为人与“该国家工作人员”存在共同的受贿故意，则行为人未必构成利用影响力受贿罪，而要根据具体情况以受贿罪共犯论处。

2、“间接利用影响力”情形：国家工作人员的近亲属或者与其关系密切的人，利用“该国家工作人员”职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的行为。这种情形，以行为人没有与“该国家工作人员”存在共同的受贿故意为前提，如果行为人与“该国家工作人员”存在共同的受贿故意，则行为人不构成利用影响力受贿罪，

是否构成受贿罪共犯，这要根据行为人和“该国家工作人员”的关系而定。这和斡旋受贿犯罪的主观故意相类似，只不过后者的行为主体是国家工作人员，故刑法直接规定为受贿罪；而前者的行为主体是国家工作人员的近亲属或者与其关系密切的人，《刑法修正案(七)》第十三条将其规定为利用影响力受贿罪。

3、“离职后利用影响力”情形：离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。这种情形，看行为人是否和其他国家工作人员存在共同的受贿故意，如果行为人与其他国家工作人员存在共同的受贿故意，则行为人可能构成利用影响力受贿罪，其他国家工作人员可能构成受贿罪；如果行为人与其他国家工作人员不存在共同的受贿故意，则行为人可能构成利用影响力受贿罪，其他国家工作人员不构成受贿罪。

三、利用影响力受贿罪客观方面的认定问题。

根据《刑法修正案(七)》第13条的规定，利用影响力受贿罪在客观方面表现为两种情况，一是通过国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，而索取请托人财物

或收受请托人财物。二是利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。据此，利用影响力受贿罪客观行为的本质特征是利用影响力；其交易条件是为请托人谋取不正当利益。适用中关键是要理解好“利用影响力”和“不正当利益”这两个概念:

1、利用影响力的理解。利用影响力是本罪客观行为的高度概括。行为人本身并不具有相应的职权，都是通过行为人以外的国家工作人员的职务上的行为发挥作用。利用影响力是该罪区别于其他贿赂犯罪的本质因素，是该罪客观方面的重要表现。按照条文规定，行为人利用影响力，主要表现在以下三个方面：一是国家工作人员的“近亲属”、“关系密切的人”，利用与国家工作人员特殊的关系所形成的影响力；二是国家工作人员的“近亲属”、“关系密切的人”，利用与之有密切关系的国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件所形成的影响力。三是离职的国家工作人员或者其近亲属、与其“关系密切”的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件所形成的影响力。

2、不正当利益的理解。本罪的交易条件是为请托人谋取不正当利益，这是受贿人用他人职权同请托人进行权钱交易、权物交易的条件。如果请托人获取的利益是法律、法规允许的，是正当的利益，行

为人无论收到多少钱，无论在多少个国家工作人员中穿针引线，都不构成本罪。所谓的“不正当利益”，应依据“两高”司法解释的规定，“两高”司法解释中规定:是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助和方便条件。

四、检察机关准确适用本罪应注意的问题。

我国刑法第386条和第383条中规定国家机关工作人员受贿罪的最高处罚为“死刑，并处没收财产”，而利用影响力受贿罪中规定的最高刑罚为“处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。从犯罪成本上，容易让一些贪官逃避法律应有的惩处，有人担心利用影响力受贿罪会成为贪官的“免罪符”。如一个案件有请托人、有国家工作人员、有密切关系人，国家工作人员最后也为请托人谋取了不正当利益并拿了钱，但他可能不承认拿钱及存在共谋，证据比较软，但密切关系人拿钱是确定的。这时把国家工作人员抛开不查，只查中间人，最后以利用影响力受贿罪定罪，就有可能使受贿罪的共犯减少，而使利用影响力受贿罪的范围扩大，从而放纵一些受贿的国家工作人员。对于检察机关来讲，这样的担忧应该引起检察人员的重视。在对受贿类犯罪进行查处时，应本着对法律高度负责的精神，进一步增强

获取证据的能力。在对受贿类犯罪进行查处时，应尽量查清国家工作人员与密切关系人之间是否存在“通谋”。因为“通谋”是密切关系人与国家工作人员成立受贿罪共犯应具备的主观要件。只有在不能确定有“通谋”的情况下，才可以对有关人员单独以利用影响力受贿罪论处。而不能对国家工作人员在案件中所起的作用不问不查，或在查处过程中一遇到困难就退缩，简单地将罪责归于利用影响力受贿罪就了事。

参考文献：

①黄杰：《利用影响力受贿罪的认定》，《江西检察》，2009年6期

②高铭暄赵秉志黄晓亮袁彬：《刑法修正案(七)》《罪名之研析》，法制日报，2009-03-25(12)

③吴晓杰：《利用影响力受贿罪:将出台司法解释界定“关系密切人”》，检察日报，2009-10-21

④秦刚裴杰：《认定利用影响力受贿罪的三个问题》，检察日报，2010-05-10

⑤赵长青:《利用影响力受贿罪：从实际出发的要件设计》，检察日报，2009-12-04

利用影响力受贿罪法律适用

利用影响力受贿罪的法律适用摘要：《中华人民国刑法修正案(七)》对贪污贿赂类罪有了更加具体的规定，进一步完善了贪污贿赂犯罪的外延，拓展了贪污贿赂犯罪的打击围，表现了我国打击职务犯罪案件的决心和信心，是与《联合国反腐败公约》相呼应的国立法。《中华人民国刑法修正案(七)》在刑法第388条之后，增加了关于利用影响力受贿罪的规定，这一规定在社会上叫好之声不绝于耳，在司法界引起不少的争议，究竟如何把握和适用这一罪名，本人认为应在比较中准确把握该罪名的涵，才能在实践中正确运用。关键词：受贿罪；法律适用；实践认定一、此罪与彼罪的比较分析（一）利用影响力受贿罪与受贿罪的比较分析利用影响力受贿与普通受贿罪的共同点是两罪在本质上同属于贿赂犯罪类罪，两罪的犯罪主体都应当是特殊主体，主观方面表现为故意犯罪，犯罪对象表现为财物。犯罪的客观方面表现为行为往往是利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。[1]犯罪客体是国家工作人员职务廉洁性和不可收买性，同时又破坏了正常性的经济交往，也就是说两罪所侵犯的法益都是公职人员的职务廉洁性和正常的经济秩序，所以利用影响力受贿与普通受贿罪的犯罪客体具有相同性。尽管两罪有许多相同之处，但两罪仍存在细微的不同，主要表现为以下几个方面：

1.犯罪的主体不同。利用影响力受贿罪的主体主要是离职的国家工作人员本人，国家工作人员和离职国家工作人员的“近亲属”和“关系密切的人”，犯罪主体是不具有国家工作人员身份的非国家工作人员，而受贿罪的主体则是国家工作人员。 2.犯罪的客体不同。从我国刑法理论来分析研究，利用影响力受贿罪所侵犯的客体是复杂客体，一方面它侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，另一方面又侵犯了公权力的正常运行，扰乱了公权力的运行秩序，受贿罪所侵犯的通常是简单客体，即是国家工作地人员职务的廉洁性。 3.犯罪的客观行为表现不同。一是行为方式不同。利用影响到力受贿罪的行为人自身并无职权可利用，必须利用他人的职权或地位形成的影响，受贿罪是行为人利用自己具有的职权或地位谋取利益；二是行为复杂程度不同，利用影响力受贿罪通常涉及三方主体或四方主体，即行为人、请托人、实施职务行为的国家工作人员及被利用其职权或地位影响的国家工作人员，受贿罪行为涉及两方主体即行为人和请托人；三是行为要件不同。利用影响力受贿罪是以“谋取不正当利益”为成立要件，而受贿罪则是以“谋取利益”为成立要件。[2] （二）利用影响力受贿罪与斡旋受贿罪的比较分析两罪都表现为行为人从中斡旋说和，为请托人和国家工作人员之间进行关系疏通，为请托人谋取不正当利益。但两罪也存在不同之处：1.犯罪主体方面的不同。利用影响力受贿罪主要表现为非国家工作人员，即离职的国家工作人员本人，国家工作人员和离职国家工作人员

11,12,13司考真题卷四刑法案例

司考卷四共7道题，按顺序来分别是社会主义法治理念，刑法，刑诉，民法，民诉，行政法或者商法，综合题，其中第一题是简答题，中间五道题是案例分析题，最后一道题是论述题。（Celine&李韦红整理） 2011年二、（本题22分）案情：陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物10余次，金额达3万余元，从未还款。（事实一）陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执，陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事实二）陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿走李某手机、现金等物，价值1万余元。（事实三）陈某在手机中查到李某丈夫赵某手机号，以李某被绑架为名，发短信要求赵某交20万元“安全费”。由于赵某及时报案，陈某未得逞。（事实四）陈某逃至外地。几日后，走投无路向公安机关投案，如实交待了上述事实二与事实四。（事实五）陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。（事实六）问题： 1.对事实一应如何定罪？为什么？对事实二应如何定罪？为什么？ 3.对事实三，可能存在哪几种处理意见（包括结论与基本理由）？ 4.对事实四应如何定罪？为什么？ 5.事实五是否成立自首？为什么？ 6.事实六是否构成立功？为什么？参考答案： 1.对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡触犯了妨害信用卡管理罪，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，二者具有手段行为与目的行为的牵连关系，从一重罪论处，应认定为信用卡诈骗罪。 2.对事实二应认定为故意杀人罪。因为长时间勒住被害人的脖子，不仅表明其行为是杀人行为，而且表明行为人具有杀人故意。 3.对事实三主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，事实三成立盗窃罪；其二，如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪。 4.事实四成立敲诈勒索罪（未遂）与诈骗罪（未遂）的竞合。因为陈某的行为同时符合二罪的犯罪构成，属于想象竞合。陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒索罪（未遂）；陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪（未遂）。由于只有一个行为，故从一重罪论处。 5.事实五对故意杀人罪与敲诈勒索罪或诈骗罪成立自首。因为走投无路而投

受贿罪共犯与利用影响力受贿罪案例分析及界限认定

受贿罪共犯与利用影响力受贿罪案例分析及界限认定利用影响力受贿罪是为加大反腐力度而在刑法修正案（七）中新增的一个罪名。该罪名的出台本来就是为弥补原有受贿罪规范的主体只限于国家工作人员这一缺点，且实质上也能够达到这一效果，但是任何一个新条文的出现都应与刑法整体，尤其是原有的特别规定相适应。由于利用影响力受贿罪中关系人为请托人谋取利益目的的实现必须依赖国家工作人员的职务行为，因此通常会涉及到国家工作人员，可能构成受贿罪的共犯。且利用影响力受贿罪和受贿罪侵犯的法益相似，客观行为方面也有重合，因此两罪易发生混淆，有必要加以厘清。案情概述任某系某县公安局副局长赵某的妻子，某日晚上赵某出差未归，一位老者来到赵某家，想谋求赵某释放他因聚众斗殴被抓的儿子。老者说明来意，并留下现金两万元，请任某转告其丈夫赵某，任某将钱收下，等赵某回来后，将此事告诉了赵某，赵某欣然将钱收下，不久便释放了老者的儿子。分歧意见本案中，对于任某行为的定性，存在两种意见。第一种意见认定任某的行为成立受贿罪共犯；第二种意见认定任某的行为成立利用影响力受贿罪。评析意见：笔者认为，本案中任某行为的定性应当具体情况具体分析。正确认识受贿罪共犯和利用影响力受贿罪的具体内容是正确定性任某行为的关键。意见一：根据《刑法》第25条的规定：

成立共同犯罪，行为人应当具有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。基于此，国家工作人员与特定关系人构成受贿罪共同犯罪需要同时满足共同的受贿故意和共同的受贿犯罪行为两个条件。2003年11月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下称《纪要》）和 2007年7月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称《意见》）分别对受贿罪共同犯罪进行了明确的规定。其中，《纪要》规定：非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。《意见》指出：特定关系人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，同时授意请托人将有关财物给予特定关系人的，构成受贿罪共犯。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。《纪要》与《意见》对受贿罪共犯标准的规定存在冲突，综合以上法律文件，笔者认为以下两种情形构成受贿罪共同犯罪：第一，近亲属或特定关系人向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，此时近亲属或特定关系人应属帮助犯；第二，国家工作人员明知其近亲属或特定关系人收受了他人财物而加以制止，仍按照近亲属或特定关系人的要求利用职权为他人谋取利益，此时近亲属或特定关系人应属教唆犯。司法实践中如果遇到国家工作人员近亲属以及特定关系人利用该国家工作人员职权或地位为请托人谋取利益，收受贿赂者，应先查清他们和

经验总结：如何区分利用影响力受贿与事后的共同受贿

如何区分利用影响力受贿与事后的共同受贿近年来，我国刑事法律正通过《刑法修正案》和相关司法解释逐步扩大对贿赂犯罪的打击范围，2016年4月18日两高颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》明确了国家工作人员事后明知特定关系人受贿，未退还或上交，可以认定为具有受贿的故意；而该司法解释在实践中如何与《刑法》388条之一利用影响力受贿相区分还存在争议。本文将主要以实践中如何区分前述两种情况为讨论重点，明确事后共同受贿的认定需要国家工作人员对受贿款物的处分意识表示，否则应认定为利用影响力受贿。 2016年4月18日两高配合《刑法修正案（九）》中职务犯罪的相关条文出台了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《贪贿司法解释》），该司法解释对检法办理贪污贿赂案件有实质性的指导意义。但由于该解释出台时间较短，在实践中，对个别司法解释的理解和认识不统一的情况较为突出，笔者借该解释第十六条第二款“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交，应当认定国家工作人员具有受贿故意”，与利用影响力受贿罪，在实践中如何区分和认定进行分析，抛砖引玉，以期能有更多的探索和思考。一、利用影响力受贿罪的适用（一）利用影响力受贿的立法背景

在刑法修正案颁布之前，实践中有大量国家工作人员的“身边人”收受贿赂的案件的认定，必须依托于国家工作人员与该“身边人”构成共犯，利用共犯理论来处理这类案件，追究相关“身边人”的刑事责任。早在2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《贿赂意见》）中，就规定了国家工作人员通过授意请托人将有关财物给予第三人，第三人构成受贿罪共犯的情形。实践中的关于“特定关系人”的认定包括近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系人。这类“特定关系人”与国家工作人员通谋，接受被国家工作人员授意的请托人给予财物，按照共犯理论，理所当然地构成受贿罪。但是实践中还有一些案件存在“特定关系人”直接绕过国家工作人员，利用国家工作人员职务上形成的身份和地位，完成请托人的请托事项，收受贿赂的情形。这类案件，有的国家工作人员事先知晓，构成受贿共犯毋庸置疑，但事先的知晓和共谋的证据往往难以查证属实，无法找到确实的证据予以支撑；而有的国家工作人员自始至终对“特定关系人”的贿赂行为并不知情，共犯的成立就存在一个共同犯意的缺失，难以使“特定关系人”依附国家工作人员成立受贿罪的共犯。而根据《刑法》规定，受贿罪的主体是特殊主体，必须具有国家工作人员的身份，非国家工作人员即使实施了贿赂行为，因为主体身份的缺失，亦无法定罪处罚。于是，为了扎紧反腐败的“篱笆”，《刑法修正案（七）》设立了利用影响力受贿罪，将与国家工作人员“关系密切的人”直接定罪，突破了特定关系人依附国家工作人员定罪的局限性，直接将那些共同犯意不明的特定关系人定罪处罚。于是在实践中，那些有证据证明与国家工作人员“共谋”的“身边人”，直接以受贿罪的共同犯罪定罪处罚，而那些无法证明是否有国家工作人员参与其中的贿赂案件，则用利用影响力受贿罪来填补。

利用影响力受贿罪若干问题研究

利用影响力受贿罪若干问题研究一、利用影响力受贿罪的内涵及其本质随着我国反腐倡廉纪检工作的开展和深入，一些贪腐案件逐渐浮出水面并且得到了有力的惩处，但是一些新问题也随之出现，如与国家工作人员近亲属及其关系密切的人，为请托人谋取不正当的利益，索取或者收受请托人财物的案件不断出现，另外，一些离职后的国家工作人员依然会有利用在职时形成的人脉关系、社会资源、为请托人谋取不正当利益，索取或是收受请托人财物也层出不穷。这些案件这些行为严重玷污了国家工作职务的廉洁性，败坏了党风、政风和社会风气，应作为犯罪追究。另外，我国已批准了《联合国反腐败公约》，其中第18条对影响力交易犯罪也作了明确规定，要求各缔约国将“公职人员或者其他任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机构获得任何不正当好处的条件”的行为规定为犯罪。其中的“公职人员或者其他任何人”就包括国家工作人员、离职的国家工作人员及其配偶、子女、亲朋好友等非国家工作人员。一些部门提出，为适应反腐败的需要，刑法的有关条文规定应当修改完善，与公约衔接，以有利于我国履行承担的国际公约义务。 2009年2月28日，十一届全国人大常委会第七次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（七）》，其中第13条在《刑法》第388条下又增加了一款，即国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。此外，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。随后最高人民法院、最高人民检察院公布了关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（四）将其确定为利用影响力受贿罪这个新罪名。利用影响力受贿罪中的影响力，即是指“一个人在与他人交往中，影响或改变他人心理和行为的能力。①有的学者将影响力划分为权力性影响力和非权力性影响力。权力性影响力是权力因素在组织和社会的作用下而产生的强制性影响,以外推力的形式发生作用,具有不可抗拒性、强迫性和外在性的特点。而非权力性影响力是领导者自身的非权力因素所产生的自然影响力。它是由领导者的人格因素引起的,为被领导者认可,以内驱力的形式影响和改变被领导者心理与行为的一种力量。与权力性影响力相比,非权力性影响力产生的基础十分广泛,它是建立在被领导者对领导者的尊敬、依赖、钦佩、崇拜的基础上,为被领导者自觉自愿、心悦诚服地接受,不具有任何强制色彩和驱使感。有的学者主张本罪的行为人的影响力只能是非权力性影响力。笔者认为，本罪的行为人的影响力存在权力性影响力。例如，行为人利用与自己有密切关系的国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益。职权是国家工作人员基于所掌握的职务范围内的职权，对其他国家工作人员能够形成意志上的作用力，这种作用力会左右其他国家工作人员在进行职务活动时的选择，后者在进行职务活动时会考虑违背前者意志带来的不利后果与顺应前者意志所能获得的收益。“地位”是指基于国家工作人员所担任的职位层级与利用职务所掌握的资源而由社会的评价所产生的价值，对其他国家工作人员会产生潜在的、可能的影响，如其他国家工作人员不依其要求实施职务行为，对以后的工作、利益和资源的获取可能 ①[美]约翰.P.科特：《权力与影响》，华夏出版社1997年版，第38-39页。

浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善

浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善李建军、肖强摘要公序良俗原则作为民法的一项不可或缺的基本原则，在现代民法的立法、守法及司法实践中，一直发挥着极其重要的作用。但是因为该原则具有抽象性和不确定性的特点，在司法实践中难以正确并恰当的应用，导致该原则长期不受重视，不能发挥其拥有的功能。究其原因，公序良俗原则从立法到实践中都存在着诸多问题。本文着重分析公序良俗原则在民法具适用中存在的问题，并提出相关完善措施，以使该原则更好的发挥其作用，也使人们对公序良俗原则有更深刻的认识。关键词公序良俗原则民法原则基本原则一、公序良俗原则的基本内涵目前对于公序良俗原则的基本内涵，理论界尚未具有统一定义。但一般认为公序良俗是公共秩序与善良风俗两个概念的合称，公共秩序一般被认为是维护国家和社会正常发展所需要遵守的秩序和规则，它所代表的是社会和国家的公共利益。善良风俗则被认为是指社会和国家所要遵守的被一般人所认可的道德，它所代表的是作为人行为的一般准则。善良风俗应当是在一定的时期内，一定的地域内所存在的最低道德规范。因而善良风俗又被表述为“一个公平正义的思想者之道德感”。公序良俗原则通过对主流的伦理道德进行规范进而体现出对公共利益的维护，该原则中的“公共秩序”、“善良风俗”都可以看做是伦理化规则的延伸。二、公序良俗原则在民法适用中存在的问题（一）公序良俗原则内涵的模糊性不同的法官对于公序良俗的理解是不同的，甚至个人的生活环境、性格、价值观念、生活方式都会影响到他们对于公序良俗的判断。也正因如此，我国民法对于公序良俗原则的简单概括规定必然会导致“同案不同判”现象的发生。但从另一方面上看，公序良俗的这一特点又是其价值所在，公序良俗原则的模糊性，又正是法律所需要的，因为该原则是“为加强法律的灵活性而设立的机制，是社会剧烈变迁的产物”。它为法律带来了弹性，赋予了法官自由裁量权，却没有明确自由裁量权的权限。法官在自认为客观的、理性的判断之下运用公序良俗原则，但是没有一个相对精准的、明确的客观标准作指导，法官的判断在很大程度上仍然是主观的、感性的判断。这样一来，不同的法官做出不同的判断也在情理之中。由于公序良俗原则所包含的范围过于广泛，这给立法者带来了较大的立法难度，也正是考虑到这一层原因，我国并没有直接明确规定“公序良俗”这一概念。法条的不确定性加剧了其法律适用的不确定性，公序良俗的民法适用，要求法官审时度势，权衡利弊，兼顾法律的权威性和判决结果的公正性，甚至需要考虑社会民众的反应，这都给公序良俗在司法实践中的适用带来了难度。（二）在运用中易受传统思想和社会舆论的影响传统道德观念在社会的治理中起着极为关键的作用，在这样的社会氛围之下，现代法律与传统道德观念不可避免的发生冲突。如有些地区特别是农村地区相亲送见面礼、彩礼，在我国的民法实践中认定男方给与女方的彩礼属于赠与行为，而在许多的农村人民的传统观念之中，这更是一种合同行为，如婚姻最终促成，则礼金赠与女方，但若最终没能实现婚姻，礼金必须退还给男方。正是传统观念与现代民法思想的冲突，在许多基层法院审理的此类案件中，会出现法官依照民法的赠与规则进行审判，得出的审判结果使当事人难以信服致使矛盾激化的现象。但若法官过于倚重传统道德观念对民事法律行为进行判断和评价，又会导致传统道德泛化，损害法律的权威性和公正性。在现代社会中，接受社会媒体的监督是一个国家司法公正的重要标志之一，社会舆论导

2017年司法考试卷二刑法学基础考点：受贿罪

2017年司法考试卷二刑法学基础考点：受贿罪受贿罪受贿罪：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人的财物，为他人谋取利益的行为。 (一)贿赂：既包括财物，也包括财产性利益，如债权的设立，债务的免除。但不包括非财产性利益，如升迁职务、迁移户口、升学就业、提供女色等。在西方许多国家，贿赂不仅包括财产性利益，而且包括非财产性利益。 (二)特殊受贿： 1.斡旋受贿(间接受贿)国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。 2.变相受贿：人民法院、人民检察院于2007年7月9日通过的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》增加了以下受贿形式：交易型受贿、干股分红型受贿、合作投资型受贿、受托理财型受贿、赌博型受贿、干薪型受贿、特定利害关系人受贿、权属未变更型受贿。 3.离职后受贿：必须事先约定。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。 (三)与利用影响力受贿罪的区别： 1.主体不同：前者的主体是国家工作人员，后者的主体是国家工作人员的近亲属或其他利害关系人、离职的国家工作人员、离职的国家工作人员的近亲属或其他利害关系人。 2.是否有共同犯罪故意不同：国家工作人员以外的人如果将收受财物以及为他人谋取利益告知了国家工作人员，构成受贿罪的共犯;如果没有告知，构成利用影响力受贿罪。 (12年)副县长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。李某给赵某的父亲(原县民政局局长，已退休)送去1万元现金，请其帮忙说话。赵某得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。

庭审过程中存在的问题和对策

庭审过程中存在的问题和对策庭审是法院诉讼活动的中心环节，事实的查明、法律的适用和法官内心确认的形成多在这一阶段完成，因此，考察当前庭审活动的客观现状，发现其中存在的问题，并提出针对性措施，对于提高法官驾驭庭审能力、规范庭审活动以及促进审判公正高效都具有十分重要的意义。一、当前庭审过程中存在的问题（一）综合素质展现方面 1、审判法庭环境有待改善：有的审判法庭办公楼装修年代久远，设计和布局不合理，一些诉讼指南等上墙资料未及时更新，标牌不清晰，不显目，内容也不符合当前工作要求；有的审判庭计算机等摆放不规范，不整齐，给人以杂乱的印象，影响法庭形象。 2、合议庭成员形象方面：有的审判员坐姿不正，注意力不够集中，如质证时对当事人出示证据出现遗漏；一些平常的习惯动作也不时表现在审判庭上，如托脸、柔眼、抠鼻等；个别审判员、书记员没有按规定着装，开庭时配带小微章，且配带位臵不合规，有的书记员甚至着便装。 3、庭审纪律方面：法庭纪律维护不够严肃，因公诉人、当事人等原因，导致案件不能按时开庭审理；没能正确运用法槌对违反法庭纪律的情况予以制止或警告，如有的案件庭审中，当事人亲友带小孩旁听、旁听群众未关闭手机、高声喧哗、随意走动，而审判员未进行及时有效地制止。

4、个人综合素质方面：庭审中，有很多用语不规范的情形，一些日常的口语经常出现在庭审中，有的法官、书记员声音不够响亮、清晰；有的审判员庭前准备不充分，对卷宗材料不熟悉，导致庭审中各个环节把握得不是很紧凑，有时出现“冷场”的情况；少数案件中，对突发情况处理应变能力不足，如对代理人不按时到庭，庭审中未经审判长或审判员允许，直接入席就座，审判长或审判员也没有反应，而过一段时间后，才核对代理人身份及代理权限。个别法官心理素质较差，因领导旁听等原因，庭审显得紧张、局促，秩序较混乱，如在举证质证后未经合议即进行认证，认证过程中又突然中断进行合议。（二）、庭前准备阶段存在的问题 1、核对当事人到庭情况不规范。当事人是否到庭直接关系到案件的实体和程序处理，原告未到庭，按撤诉处理；被告未到庭，缺席审理。但有的书记员在核对当事人是否到庭特别是原告未到庭的情况未作任何记载，以物化为卷宗内容，审判员便直接裁定按撤诉处理。这既不符合庭审规范要求，也说明法官和书记员缺乏自我保护意识。若原告以其已到庭并提供相应证据为由而上诉，则明显对法官不利。 2、关于民商事案件当事人或代理人未按时到庭的处理不统一。在被告及代理人未按按规定时间到庭的情况下，有的说服原告等待一段时间，若被告方仍未到庭，则进行缺席审理；有的直接以确定的开庭时间为限，超过时间，即进行缺席审理。在原告方未按时到庭的情况下，多数案件的被告方不同意等待，而以此为由离开法庭，有的审判员直接按撤诉处理，有的说服被告方等

浅谈利用影响力受贿罪的构成要件

浅谈“利用影响力受贿罪”的构成要件论文摘要：相对于直接的权钱交易行为，间接地利用权力影响力进行贪腐，已成为当前官员****现象中的一个突出问题，由于利用影响力受贿罪公布的时间比较短暂，刑法理论界没有深入研究，实务界不能正确适用。本文将对本罪的构成要件作一定的研究和分析，同时指出本罪相关立法上的不足，以期完善本罪立法并对司法实践上的灵活适用有所裨益。论文关键词利用影响力受贿构成要件立法完善一、立法背景、意义和定义近年来世界各国都加大反****的力度，通过国内立法或者国际公约，确认了利用影响力受贿罪。特别是《联合国反****公约》(以下称《公约》)中明确规定，公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人故意地直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。面对社会上出现的新型****现象，我国有必要对这种身边人的受贿行为加以法律规制，加大反****的力度。本罪的确立是对我国受贿犯罪法律体系的完善，丰富了中国特色社会主义法制体系的内容，是刑法界的一大进步。根据我国《刑法》规定利用影响力受贿罪是指，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家

工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，或者离职的国家工作人员或其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职国家工作人员原职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。二、利用影响力受贿的主体本罪的主体一是国家工作人员(离职国家工作人员)的近亲属，二是与国家工作人员(离职国家工作人员)关系密切的人。对于国家工作人员(离职国家工作人员)理论和实践上的定性都没有争议，但是我们必须对关系密切、近亲属等弹性概念做出明确量化，准确确定它们的范围，这样才能界定罪与非罪、此罪与彼罪的问题，更好的惩治****犯罪。 (一)国家工作人员(离职国家工作人员)的近亲属近亲属的概念在传统文化上的内涵确定，但是在法律文化上却是见仁见智，究其原因，不外乎在我国法律文化中不同法律部门、不同法律位阶对近亲属这一概念的规定不一致，以至于产生适用冲突。《刑事诉讼法》规定近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，而《民通意见》加了祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，《行政诉讼法》司法解释中更是扩大了范围，包括其他具有扶养、赡养关系的亲属。这种现象使得原本确定的近亲属概念变得十分不明确或宽或窄，司法实践中也没有一个统一的标准。

事实认定与法律适用问题

达玛什卡在《司法与国家权力的多种面孔》中以比较法的角度考察了两种理想型下的两种司法制度：纠纷解决型和政策实施型。每种法律制度与国家权力的类型都有必然的联系，比如纠纷解决型的法律程序与科层型、能动型国家权力密切相关，政策实施型法律程序与协作型和回应型国家权力密切相关。 ?两种类型的法律程序在事实认定和法律适用两方面都有不同影响，尽管达玛什卡阐述的两种司法制度是纯理论意义上的，也就是说是理想型的，并不是实践中真正存在这种界限分明的两种法律程序。虽然不能将这两种模式的等同于大陆法系制度与英美法系制度之分，因为达玛什卡建构的这两种模型的背景是权力结构的组织模式，这种模式夸大欧陆国家与英美国家的司法组织之间的差异。相对于现实程序制度而言，这种理论上的司法制度模型的特征是经典化的，是强化的。但是为了研究的需要，我们还是要必然联系英美法系和大陆法系的这两种现实的制度，我们可以从庭审结构、陪审制度以及两大法系的检察官制度中的量刑建议来讨论此问题。如果说达玛什卡是站在一种宏观的角度，纯粹性的理论角度来研究两种类型的法律程序，那么本篇文章是站在一个微观角度以及更加具体化、贴近实践的角度来研究这两种类型对事实认定和法律适用的影响。 ?对于英美法系的庭审结构，有的学者认为是有利于得出最完全的事实真相，最有利于事实的认定。在对抗式审判中，主要依赖于当事人的对抗，这种审判方式强调双方当事人在诉讼中的主体地位和诉讼作用，审判活动依据控诉方和被告方的主张和举证进行，而审判机关则处于居中地位。通过交叉询问，双方激烈的辩论，完全处于消极中立地位的法官能够全面掌握案件有关材料，从而得出最完全的事实真相。也有学者认为，大陆法系的职权主义审判模式无论是在事实认定和法律适用方面都是很好的审判模式。在事实认定方面更接近于发现案件客观真实的能力。法官直接查明案件事实，建立内心确认，法官通过对被告人和证人提出询问，法官调取的证据直接来源于被告人和证人，并且防止诉讼当事人利用诉讼技巧来误导法官，正如赫尔曼所言：“单纯依靠检察官和辩护律师的智慧、能力、辩才、精力以及冷酷无情的程度来决定被告人的命运，防止审判成为以被告人的有罪和无罪作为赌注的一场决斗。但是对于英美法系的审判制度来说，受限于辩护律师在法庭上的调查和辩论。 ?谈及法律适用就要探讨一下法律推理的问题，法官审理离不开法律推理，“没有法律推理，就没有法律适用。”法律推理包括形式推理和实质推理，就形式推理的大陆法系国家来说，法官只能根据法律规定，结合具体案件事实作出确实的判决结论，这种演绎推理的形式论证过程的重要性是显而易见的。因为法律本身时人们理想思维的产物，理性思维无法脱离逻辑思维的存在，法律制度以条文形式体现出来，要把这些抽象的条文和纷繁复杂的具体案件事实加以对应起来，通过逻辑演绎方式进行形式论证是最有效的。而已经公布的成文法律相对来说易于为社会公众所了解，这就是逻辑演绎的论证方式成为贯彻法律适用上的平等原则、防卫司法专横的有效工具。重形式的成文法国家在程序、位阶方面形成了井然有序的法律体系。是法官有法可依，有章可循，因此法官在审判案件时要遵循严格规则主义原则，是“执法”而不是“造法”。任何一项制度都不是完美的。形式推理固然有其优点，但是在有些特殊案件中，形式推理显得并不是那么显灵，于是我们有必要考察和学习英美法中的实质推理。法律终归是人制定的，人的认识能力是有限的，社会生活是复杂的，是不可能全部预见的，法制再严密，总会有漏洞的，而且由于法律相对于社会发展的滞后性，这种漏洞是随处可见的。此时，如果一味坚持用形式推理的方式处理问题，只会使法官感到无所适从，正当的权益得不到合理的保护，失去法律的公正。因此在实际生活中，法律除了被当做抽象的逻辑以外，更重要的是一种社会体验，即法官根据时代的需要、盛行的道德、社会习惯、公共政策，法律知识等方面的直觉知识和经验，在各种相互冲突的利益中加以权衡，作出明智选择，从而确定处理案件的具体规则。既然法律总是存在漏洞或不适合社会发展的地方，那么法官在

论我国的利用影响力受贿罪

民主与法制研究 [收稿日期]2010-10-08 [作者简介]王萍（1975～），女，甘肃省通渭县人，新疆维吾尔自治区党校法学教研部讲师，研究方向：经济法学。2011年第1期No．12011 中共伊犁州委党校学报 Journal of YiLi Prefecture Communist Party Institute 论我国的利用影响力受贿罪王萍（中共新疆维吾尔自治区委党校法学教研部新疆乌鲁木齐830002） [内容提要]《刑法修正案（七）》中将利用影响力实施的索贿受贿行为规定为犯罪，在《罪名补充规定(四)》中，又将这种犯罪确定为利用影响力受贿罪，这对于打击腐败，加速我国法治的进程起到了很大的推动作用。笔者通过国内和国际两个方面的原因阐述了我国利用影响力受贿罪的立法背景，进一步概括了利用影响力受贿罪及与其它罪的区别，在此基础上指出了我国利用影响力受贿罪存在的法律缺陷，并提出了相应的完善内容。 [关键词]影响力受贿罪立法背景区别界限缺陷及完善 [D O I 编码]doi:10.3969/j.issn.1674-6287.2011.01.097［中图分类号］D630·9［文献标识码］A ［文章编号］1674-6287（2011）01-0097-03一、我国利用影响力受贿罪的立法背景《刑法修正案(七)》第13条在将国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受贿赂数额较大或者有其他较重情节的行为，以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施的索贿受贿行为，规定为犯罪。将国家工作人员的近亲属等其他关系密切的人(以下简称关系人)纳入受贿犯罪规制对象的范围,既有国内方面的原因,也有国际方面的原因。（一）从国内看,将关系人纳入受贿犯罪规制对象的范围主要是为了填补我国传统刑事立法和司法对这些关系人无法规制的漏洞关系人参与受贿犯罪活动已经成为当今我国司法机关打击受贿犯罪所面临的一个新问题。此类犯罪最常见的表现形式是:国家工作人员利用手中的职权为请托人谋取不正当利益,由关系人收受请托人的财物或者向请托人索取财物。案发后,国家工作人员只承认自己为请托人谋取了不正当利益,但对关系人收受请托人财物或者向请托人索取财物一事则声称并不知情;关系人只承认自己代请托人向国家工作人员转达了请托事项,而对自己索取或者收受请托人财物之事则坚称并未告知国家工作人员。面对受贿犯罪出现的这一新动向,我国传统的刑事立法和司法往往感到非常无奈。由于我国刑法规定了非常严格的共同犯罪成立条件,因此,要想认定关系人与国家工作人员构成共同犯罪往往比较困难。在共同受贿的情况下,如果各共犯人的分工不同,那么就要求每个共犯人不仅要明知自己的行为内容,而且还要对其他共犯人的行为具有明知,才成立共同故意。具体而言,在国家工作人员与关系人存在明确分工的情况下,国家工作人员负责为请托人谋取不正当利益,关系人负责索取或者收受财物,只有在二者互相明知对方的行为内容时,他们才具有受贿罪的共同故意;否则,就没有受贿罪的共同故意,也不构成受贿罪的共犯。因此,检察机关就不能指控国家工作人员及其关系人构成受贿 ·97 ·

我国司法适用罪刑法定原则中存在的不足

我国司法适用罪刑法定原则中存在的不足罪刑法定原则，1997首次被我国的刑法采纳，其基本内容是“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”。最直白的解释是什么行为是犯罪和对这种行为处以何种处罚，必须预先由刑法明文加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为不得定罪处罚。罪刑法定原则的确立，可以说是我国刑法立法上的一个里程碑，但在实际的司法适用中，罪刑法定原则出现了很多“水土不服”的症状。一、罪刑法定原则与国人传统上思想的冲突中国封建社会漫漫2000多年，很多思想，观点已经深入国人的骨髓。“杀人偿命”之类的传统观点，即使在改革开放后的三十多年后，恐怕大部分的国人还是这样想的。我们总是说“群众的力量是不可忽视的”，古代的君王也说“水可载舟亦可覆舟”，可见“水的力量”不可小觑。之前闹得沸沸扬扬的“吴英案”，可以说是民众舆论力量的一个很好的体现。这里为大家简单的介绍一下吴英案。吴英，女，原浙江本色控股集团有限公司法人代表，2007年3月16日因涉嫌非法吸收公众存款罪被依法逮捕。2009年12月，被金华市中级人民法院以集资诈骗罪一审判处死刑。吴英不服提起上诉。2012年1月18日，浙江省高级人民法院二审驳回上诉，维持原判并报最高人民法院核准。2012年4月20日，最高人民法院未核准吴英死刑，该案发回浙江高院重审。2012年5月21日，浙江省高级人民法院作出终审判决，以集资诈骗罪判处吴英死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。该案因涉及中国民间借贷诸多法律问题而

引发社会广泛关注。整个案件下来，反反复复在各级法院之间徘徊了近5年。我国刑法第一百九十二条明文规定“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的处五年以下十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”该案涉及的关于民间借贷的一些敏感且政府态度不明确的问题暂且不说，至少在国人眼里“吴英罪不至死”，为什么一审就判处死刑，二审直接驳回上诉？在巨大的舆论压力下，最高院做出了折中的判决，尽最大力量维护了省高院的权威，也尽力平复民愤。从某种程度上来说，国人救了吴英一命。与此同时，不要忽视“水亦覆舟”的一面。广东的莫少军案不知大家是否还记得。莫少军是广东的一名法官，老农民被几个年轻人起诉，把借条拿出来，老农民说是假的，是逼的。莫法官问有没有证据，因为老农民不能提供证据，最后法官做出了不利判决。老农民不服，跑到法院门口喝药自杀身亡。之后，公安机关介入，查出真相，检察院起诉莫法官玩忽职守罪。虽然最后罪名不成立，但莫少军最终彻底的离开了司法界。在这起案件中，如果老农没有在法院门前自杀身亡，还会有之后的一系列事情么？公安局的介入，检察院的起诉，或多或少也是为了给民众一个合理的交代，毕竟不是所有的民事案件都会有公安局介入调查。不可否认，莫少军在处理本案时，

论利用影响力受贿罪

论利用影响力受贿罪李金明 (北京理工大学法学院讲师、法学博士北京100081) 摘要:为了应对受贿犯罪出现的新动向、解决贿赂犯罪证明难的问题,同时也是为了与国际公约的规定接轨,5中华人民共和国刑法修正案(七)6第13条增设了利用影响力受贿罪。本罪在构成要件方面与其他贿赂犯罪存在着明显的区别。/关系人0参与贿赂犯罪可能涉嫌四种犯罪类型,应根据不同的情况分别定罪量刑。关键词:5刑法修正案(七)6利用影响力受贿罪构成要件/关系人0 2009年2月28日,第十一届全国人民代表大会常务委员会审议通过了5中华人民共和国刑法修正案(七)6(以下简称5刑法修正案(七)6)。5刑法修正案(七)6第13条规定,在1997年修正的5中华人民共和国刑法6(以下简称5刑法6)第388条后增加一条作为第388条之一。5刑法修正案(七)6公布以后,对于如何理解与适用其中的第13条的规定,刑法学界与司法实务部门均产生了较大的分歧。为对解决分歧有所助益,笔者拟对利用影响力受贿罪的若干法律问题作些研讨。一、立法背景分析 5刑法修正案(七)6第13条之所以将国家工作人员的近亲属等其他关系密切的人(以下简称/关系人0)纳入受贿犯罪规制对象的范围,既有国内方面的原因,也有国际方面的原因。 (一)从国内看,将/关系人0纳入受贿犯罪规制对象的范围主要是为了应对受贿犯罪出现的新动向对传统刑事立法和司法提出的新挑战近些年来,受贿犯罪出现的新动向是:国家工作人员与其/关系人0共同受贿的现象比较普遍。从最高人民检察院主办的正义网中的/贪官档案0栏目公布的案情看,国家工作人员与其/关系人0共同受贿的比例达81%,在有些地方,夫妻联手作案,共同受贿的比例高达90%以上。1/关系人0参与受贿犯罪活动已经成为当今我国司法机关打击受贿犯罪所面临的一个新问题。此类犯罪最常见的表现形式是:国家工作人员利用手中的职权为请托人谋取不正当利益,由/关系人0收受请托人的财物或者向请托人索取财物。案发后,国家工作人员只承认自己为请托人谋取了不正当利益,但对/关系人0收受请托人财物或者向请托人索取财物一事则声称并不知情;/关系人0只承认自己代请托人向国家工作人员转达了请托事项,而对自己索取或者收受请托人财物之事则坚称并未告知国家工作人员。面对受贿犯罪出现的这一新动向,我国传统的刑事立法和司法往往感到非常无奈。 11由于我国刑法规定了非常严格的共同犯罪成立条件,因此,要想认定/关系人0与国家工作人员构成共同犯罪往往比较困难。 5刑法6第25条第1款规定:/共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪0。据此,共同犯罪的成立必须具备3个条件:(1)主体条件。共同犯罪的主体条件是行为人必须是二人以上。(2)客观条件。共同犯罪的 # # 105

受贿罪论文关于受贿罪的论文：论利用影响力受贿罪中的“影响力”

受贿罪论文关于受贿罪的论文：论利用影响力受贿罪中的“影响力” 摘要:尽管我国刑法典受贿类犯罪与《联合国反腐败公约》的规定有一定的对应关系,但是在“影响力”的含义上,二者范围并不相同;利用影响力受贿罪中的“影响力”是指对他人的行为或者思想能够起一定促进或者改变作用的无形力量,其可分为形式上的影响力和实质上的影响力、职权性影响力和非职权性影响力以及直接影响力和间接影响力;行为人表现出来的影响力强弱与行为的定性有着密切联系。关键词:影响力;受贿罪;联合国反腐败公约 “影响力”的含义是理解利用影响力受贿罪的关键。为了更好的理解“影响力”,我们不能忽视《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)对本罪设立的影响。因此,在对中国刑法典和该公约对比的基础上,本文探讨了“影响力”的含义和分类,分析了行为人表现出的“影响力”强弱与行为定性的关系,以期待对刑事立法、司法有所帮助。一、利用影响力受贿罪与《联合国反腐败公约》相关条款的关系根据《中华人民共和国刑法修正案(七)》的规定,所谓利用影响力受贿罪,是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物

的行为;或者离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。这一规定扩大了受贿类犯罪的主体,将与国家工作人员有一定关系的非国家工作人员也纳入到了受贿类犯罪的主体,这不仅是国内经济和社会发展的需要,也是与国际接轨的需要,具有很强的现实意义。我国从《公约》起草时起就一直积极参与,并于2003年12月10日签署了该公约,2005年10月27日正式批准了该公约。签署与批准就表明了我国对该公约所规定内容和机制措施的认可和赞同。《公约》第15条规定了“贿赂本国公职人员”的行为,即“各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施,将下列故意实施的行为规定为犯罪:一、直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处,以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为;二、公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处,以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”《公约》也对“影响力交易”行为进行了规制,具体内容是第18条“影响力交易”,即“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施,将下列故意实施的行为规定为犯罪:一、直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处,以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机

先决问题的构成要件与法律适用

先决问题的构成要件与法律适用内容提要先决问题是涉外婚姻、涉外继承关系中经常出现的法律问题。国际私法先哲们对先决问题已有论及。我国国际私法学界对先决问题的研究，一直承袭英国国际私法学家莫里斯的理论。莫里斯关于先决问题的理论是值得商榷的。本文从理论和实践两方面入手，对先决问题的构成条件、先决问题的法律适用重新作了阐释，提出了新的观点和主张。关键词先决问题质疑构成条件法律适用引言国际私法中的先决问题(Preliminary question)又被称为附带问题（Incidental problem）,是指涉外民事关系中主要问题(Principal question)的解决是以另一个问题的解决为条件的，这另一个问题就是先决问题。先决问题是德国法学家梅尔基奥尔(Melchionor)和溫格勒尔(Wengler)先后于1932年和1934年提出来的，此后受到国际私法学界的广泛关注。我国国际私法学界对先决问题的研究，一直承袭英国法学家莫里斯（J. H.C.Morris）的观点：认为先决问题的构成必须具备三个要件：第一，主要问题依法院地的冲突规则，须由外国法支配，即以外国法为准据法；第二，会有涉外因素的次要问题也随之出现，这个问题具有相对的独立性，同时也有独立的冲突规则可供适用；第三，法院地国的冲突规则对次要问题指定应适用的法律，与支配主要问题的国家（主要问题准据法国）的冲突规则对次要问题指定应适用的法律不同，并会导致截然相反的结果。对先决问题准据法的确定，主张以主要问题的准据法所属国的冲突规范确定先决问题的准据法或者依法院地的冲突规范来确定先决问题的准据法。[1] 用以支持先决问题构成要件和先决问题准据法确定的判例也是莫里斯在《冲突法》一书中所列举的被我国国际私法学者舶来的Schwebel v. Ungar 案[2] 和 R.v. Brentwood Marrige registrar案。应当说，莫里斯关于先决问题构成要件和先决问题准据法理论的正确性在我国从未受到怀疑和质疑。笔者认为：莫里斯关于先决问题构成要件和先决问题准据法理论值得商榷，这里阐述笔者对这一问题的观点。