实际施工人能否以原告身份讨要工程款

关键在于正确理解民事诉讼中原告的含义

案情：1993年3月，刘某与安阳市城乡建筑公司十公司（以下简称安阳市城建十公司，现该公司已注销）签订了建筑工程联营承包协议，约定：刘某作为该公司第七工程处负责人，可以借用其建筑施工企业资质对外承包工程；刘某负责具体完成所承揽的施工任务，独立经营，自负盈亏；安阳市城建十公司按工程总价的1％提取管理费。1993年3月和1994年4月，刘某以安阳市城建十公司名义与河南省汤阴裕华实业公司（以下简称裕华公司）先后签订了建筑冷库合同和建设办公楼合同。此后，刘某以包工包料的方式按约完成了建设工程施工任务，1994年12月，冷库、办公楼、门卫室、车库、围墙等工程经竣工验收合格。上列工程决算后，裕华公司于1996年1月29日给刘某出具了欠款凭单：“欠付刘某工程款136641．17元。”1996年2月，该公司付刘某工程款3万元；1997年2月，付刘某工程款1万元；1998年1月，付刘某工程款2万元；1999年2月，付刘某工程款1．8万余元。其余工程款5．86万元虽经多次讨要，至今未付。2005年9月，刘某向某县人民法院提起诉讼。

分歧意见：本案在处理时存在两种意见。

第一种意见认为，在建设工程合同纠纷案件中，原告必须为合同一方当事人。本案建设工程合同的发包方为裕华公司，承包方为安阳市城建十公司，刘某只是执行该合同的项目负责人。裕华公司虽然给刘某出具了欠据，但这是基于建设工程合同而派生出的债务，能主张债权的只能是该合同的承包方，即安阳市城建十公司，故刘某不具备原告主体资格，应当裁定驳回其起诉。

第二种意见认为，刘某作为实际施工人，与本案具有直接的利害关系，可以以原告的名义进行诉讼。

评析：笔者同意第二种意见。理由如下：

1．本案的关键在于正确理解民事诉讼中原告的含义。《民事诉讼法》第一百零八条第（一）项规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”本案中，刘某作为安阳市城建十公司第七工程处负责人，独立经营，自负盈亏，借用该公司资质，以包工包料方式具体完成了裕华公司发包的冷库、办公楼等施工任务，履行了垫资、管理、安全保障、质量保证等义务，是建设工程施工合同的实际施工人。根据权利义务一致的原则，刘某理应享有建设工程经竣工验收合格后的工程价款。所以，刘某与本案具有直接的利害关系，是本案的适格当事人，完全可以以自己的名义提起诉讼。

2．《民法通则》第九十一条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意……但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十六条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示……”本案中，安阳市城建十公司作为建筑安装工程承包合同及建设工程施工合同的承包方，将以上合同的权利全部转让给其第七工程处负责人刘某，并不违背法律规定。工程竣工后，刘某代表安阳市城建十公司与裕华公司进行了决算，裕华公司于1996年1月29日给刘某本人出具了欠款凭单：“欠付刘某工程款136641．17元”，并且在以后的3年间，当刘某向其催要工程款时，先后4次向刘某支付工程款，这充分表明，无论从文字上还是从行为上，裕华公司已经接受了刘某的工程款权利要求，可以视为对安阳市城建十公司将合同权利转让给刘某行为的同意。易言之，刘某已经合理地取得了本案工程价款的权利请求权。

3．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该解释并未将建设工程施工合同纠纷案件的原、被告限定为必须是合同一方当事人，其精神在于方便当事人参加诉讼，充分保障当事人

的合法权益。由此可知，在建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人既可以作为被告又可以以原告的名义主张权利，因此，以刘某不是建设工程承包合同的一方当事人，从而不具备原告主体资格为由，裁定驳回其起诉，是对民事诉讼法及有关司法解释的曲解，属于错误地排斥了民事法律关系主体。

河南省汤阴县检察院·张利民刘德勇

建筑工程律师实务----发包人如何与实际施工人结算工程款----何李律师

实际施工人挂靠承包人施工，或者承包人非法转包，发包人如何与其结算工程款江苏高院意见：73p。实际施工人要求按承包人的资质等级向发包人主张权利的，不予支持。【案例】某法国公司兴建一座厂房，由某建筑公司施工，建筑公司将部分工程分包给黄某施工。在工程项目进行到大概70%的时候，黄某将建筑公司和法国公司起诉到法院，要求建筑公司支付其已完工程的工程款300万，并要求法国公司承担连带责任。法院判决支持了要求建筑公司和法国公司承担连带责任的诉讼请求。《司法解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。安徽高院意见：第十一条、非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，如何处理江苏高院意见：承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。广东高院意见： 8t承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已经向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，应予支持，但发包人未经承包人同意向实际施工人支付的超出其应得工程款以外的部分除外。

5.最高院57个案例看“实际施工人”不信你不收藏

最高院57个案例看“实际施工人” 不信你不收藏本文观点系笔者根据最高院网上公开可查的57件涉及“实际施工人”的建设工程案件整理所得，希望能够加深读者对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题规则一：该条规定旨在保护农民工权益，主要针对违法的劳务分包工程，而不包括专业技术分包工程，且实际施工人应当全面履行而非部分履行发承包人之间的施工内容。最高院认为：实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，诣在保护农民工的合法权益。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《建设工程司法解释》使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农

民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。为此，《建设工程司法解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。本案恒达机械厂系经与成大公司之间签订的钢梁制作安装协议书而取得案涉钢梁制作安装工程，可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。恒达机械厂已按合同约定完成的钢梁工程承包作业，也仅仅是宏祥公司与博源公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。因此，并不符合《建设工程司法解释》第二十六条规定的情形，一、二审判决未判定宏祥公司承担连带责任并无不当。至于宏祥公司是否对转包知情，并不影响本案判决结果。案例索引：大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发有限公司、大连成大建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书，案号：（2015）民申字第919号，合议庭成员组成人员：李明义、苏戈、张志弘。规则二：该条规定并未赋予实际施工人享有请求发包人停止向承包人支付工程款的权利。最高院认为：虽然依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人享有向发包人主张工程欠款的权利，但该条司法解释规定并未赋予实际施工人享有请求发包人停止向承包人支付工程款的权利。

建设工程合同分包人欠债总承包人是否负连带责任

【建设工程合同分包人欠债总承包人是否负连带责任】对比合法分包中发包人就工程质量追究责任时的情况，可以看出，发包人的权益保护机制几乎是相同的，因为在合法分包中，承包人与分包人同样就分包工程对发包人承担连带责任。如《合同法》第二百七十二条规定，“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任”。《建筑法》第二十九条第二款规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。但两种连带责任的法理依据不同：合法分包中，由于总承包方签订分包合同时，须经发包方同意，故分包合同的签订可视为总承包人经发包人的授权与分包人签订的，故分包合同就分包工程的规定应为发包人、总承包人、分包人三方共同的合意，如果施工工程存在质量缺陷，即总承包人与分包人有违约行为，基于违约，法律规定总承包人与分包人向发包人承担连带责任；而转包和违法分包中，转包和违法分包合同无效，根据法律规定，合同无效应当按照过错原则确定赔偿责任，承包人和实际施工人明知违法签订转包和违法分包合同主观上都存在过错，符合共同侵权的要件，应当就工程质量的瑕疵承担连带赔偿责任。另外，虽然同为连带赔偿责任，由于转包或违法分包中实际施工人的赔偿能力有限，而且往往是需要倾斜保护的弱势群体，所以让实际施工人承担连带赔偿责任的实践意义不大。四、实际施工人的利益救济途径转包和非法分包中，实际施工人在追讨欠付工程款时面临很大困

最高院建设工程施工合同司法解释第二十六条实际施工人利益的保护

第二十六条实际施工人利益的保护建设工程法律2009-10-31 19:26:17 阅读156 评论0 字号：大中小订阅第二十六条实际施工人利益的保护 [司法解释原文] 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 [条文主旨] 本条是有关保护实际施工人利益的特殊规定。《解释》第二十六条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的规定看：一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实

际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《解释》第二十六条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。三为了方便案件审理，《解释》第二十六条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人，实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。

建设工程施工合同中有关工程款结算问题

建设工程施工合同中有关工程款结算问题内容提要:本文重点论述了建设工程施工合同中的工程价款结算问题。主要包括有效合同的工程价款结算、无效合同的工程价款结算、建设方以施工方违约作为拒付工程款抗辩的工程款结算及施工方主张优先受偿权的工程款结算问题。建设工程施工合同是建设工程合同的一种，其概念与特征依建设工程合同的概念与特征而定。根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第269条的规定，建设工程合同是“承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同”。《合同法》第275条又对建设工程施工合同的内容作了具体规定,即“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方互相协作等条款”。审判实践中,作为建设工程施工合同重要内容的工程款结算问题往往是双方最后所争议的焦点问题,本文拟从四个方面对该问题进行论述。一、关于有效合同的工程价款结算 1.关于有效合同明确约定工程价款的工程款结算。《合同法》第８条第1款规定： “依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”根据该条法律规定,当事人应当对自己的行为负责。因此,工程价款的结算,合同有约定的,应依照合同的约定履行自己的义务。 2.关于有效合同工程价款约定不明确的工程价款结算。造成工程价款约定不明确这一现象的主要原因是对合同的造价管理不规范、不到位。按照《建筑法》规定,建筑工程造价应当在合同中约定。可见,工程造价已经确定是签订和履行合同的前提。但是,在实践中仍有大量的合同未约定工程造价,并且相当多的合同已在管理部门输了备案等手续。造成工程价款约定不明确的直接原因,普遍是由于工程设计尚未完成，无法依据施工图纸等确定工程预算。其情形在合同中表现为：对工程造价决算，笼统约定为按省、市有关文件执行；根据承包方式的不同,笼统约定为施工图预算加签证、执行国家工程定额、工程概算包干、施工图预算加系数包干等;合同未作具体约定等。此外，还存在无书面合同，双方对工程造价决算的方法各执一词等现象。尽管合同对工程造价及决算未作出明确具体的约定，但如果合同无违反法律、行政法规等禁止性规定情形的,应当认定为合同有效，在此基础上,依据《合同法》第61条、第6２条规定的精神,由当事人双方在诉讼中协商补充工程造价及决算的约定。协商不成时,可采用以下方法处理: （１)合同中约定了工程造价及决算的计价方法的，应当尊重当事人的意思,从其约定。对于约定工程造价决算执行省、市有关文件规定的,如约定了明确的年度工程定额文件的,依据该文件规定;无明确约定的，依据当年工程定额文件确定。对于约定根据承包方式采用施工图预算加签证、工程概算包干、施工图预算加系数包干等的,如果施工

挂靠情形下实际现场施工人能否向发包人主张工程价款

精心整理【建纬观点】挂靠情形下实际施工人能否向发包人主张工程价款？——结合最高院判例分析《施工合同司法解释》... 雷涛上海市建纬律师事务所合伙人、律师，毕业于中国政法大学，法学专业，中共党员。自执业以来，一直专注于提供建筑工程、房地产领域的各类诉讼和非诉讼法律服务，曾参与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》修订课题组的修订工作等。前言近期，最高院在作出的《天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》（（2017）最高法民申3613号）中，认为“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同2011年万元，法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，建邦公司若认为其实际施工完成涉案工程，只能以实际施工人的身份要求与其建立合同关系的相对方支付工程款，亦可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，而中冶公司与建邦公司并无合同关系，故建邦公司向与其并不具有合同关系的中冶公司请求支付工程款，缺乏法律依据，其诉讼请求应不予支持。再审裁判观点在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶公司和博川公司，并无不当。建邦公司并未提供证据证明其与中冶公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定

建邦公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶公司主张建设工程合同权利。《施工合同司法解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，该《施工合同司法解释》第二十六条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。律师观点建设工程行业中挂靠、非法转包、违法分包的情况屡见不鲜，最后实际施工的往往是没有参与到发承包关系中的实际施工人，最高院面对建筑业这一实际情况，在2004年通过的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第一、四、二十五、二十六条首次提出“实际施工人”这一概念，用以区别发包人、承包人、施工人等相关主体，尤其是第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包根据二条第( 二、同时，的。务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《施工合同司法解释》第二十六条规定实际施工人可以向发包人主张权利。但在司法实践中，最高院对于该条也是在采取逐渐严格限制适用范围和严守合同相对性的原则。2008年最高院法官冯小光在《施工合同司法解释》颁布实施三周年时指出，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或者总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。2011年全国民事审判工作会议中，最高院明确对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。 2015年最高院民一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工

【以案说法】发包人径行向实际施工人支付工程款对承包人没有拘束力,不能视为发包人已付承包人的工程款(1)

以案说法 | 发包人径行向实际施工人支付工程款对承包人没有拘束力，不能视为发包人已付承包人的工程款【数据来源】中国裁判文书网【案件来源】金鸿涛与青岛海沃置业有限公司、金德龙建设工程分包合同纠纷申诉、申请民事裁定书裁判要旨关于海沃公司向黄伟支付的1400万元应否全部认定为其向金德龙支付的工程款问题。由于黄伟与海沃公司之间不存在直接合同关系，也无证据证明金德龙已授权黄伟与海沃公司直接结算工程款。因此，二审判决认定海沃公司与黄伟的结算行为对金德龙没有拘束力，该1400万元中除金德龙认可的6799198.3元外不能视为海沃公司已付金德龙的工程款并无不当。海沃公司关于其向黄伟支付的1400万元应当全部视为海沃公司向金德龙支付的工程款的申请再审理由不能成立。案件情况 2008年9月10日，金德龙与金鸿涛签订了《施工承包协议书》，金德龙将其承包的涉案工程全部转包给金鸿涛施工。金鸿涛按照该协议书实际施工并完成部分工程直至2010年春节后撤出施工，海沃公司接收并使用了该部分已完工程。由于金鸿涛未

足额取得工程款，故以金德龙、发包人海沃公司为被告提起诉讼，要求支付剩余工程款。海沃公司称其中1400万元系直接支付给实际施工人金鸿涛的员工黄伟，应当计算在已付款数额中。诉中就发包人海沃公司向实际施工人所支付的款项能否认定为对承包人的付款而争议。实务观点债权具有相对性，债权人只能向债务人行使债权，虽然建设工程施工合同纠纷具有其特殊性，不仅涉及多方当事人的利益，还涉及其他主体利益和社会公共利益，在《建设工程司法解释》（一）第26条及《建设工程司法解释》（二）第24条，基于保护处于弱势地位的建筑工人权益的目的，在一定条件下突破了债的相对性原则。然合同相对性仍是《合同法》的基本原则，且《建设工程司法解释》（二）的第1、10、11、12条的规定，其立法精神更是进一步体现了尊重当事人意思自治的原则。如发包人与承包人已经明确约定由发包人向承包人支付工程款，原则上无论案件中是否还存在转包、违法分包或者挂靠的情形，发包人均应当根据发承包双方之间的合同约定予以履行。但在建筑施工市场中，挂靠、转包、违法分包等现象层出不穷、屡禁不止，基于实际施工人的存在，实践中往往直接与发包人联系沟通的大多是实际施工人。发包人绕过承包人转而向实际施工人支付工程款的现象大量存在。

最高院裁定这样说：实际施工人无权向总包人主张工程款连带支付责任

最高院裁定这样说：实际施工人无权向总包人主张工程款连带支付责任裁判文书：（2016）最高法民申3339号《民事裁定书》裁判要旨：工程总包人并非涉案工程发包人，亦与实际施工人无合同关系，实际施工人无权依据《解释》第二十六条规定向总包人主张工程款的连带责任。 1 “实际施工人”的“尚方宝剑” 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人

民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 该条规定，弥补了突破合同相对性原则带来的法理上的缺陷，也赋予了实际施工人可以直接向发包人主张的权利，利于对实际施工人权益进行保护，同样有利于对和谐社会秩序的维护及公平正义的实现。 2 “尚方宝剑”下的欢喜忧愁在该《解释》出台后，实际施工人讨债有了“尚方宝剑”，则在主张工程款权益时，纷纷打破合同相对性，抱着逮住一个是一个的诉讼心态，串糖葫芦式的将分包人（违法分包人）、转包人、总包人、发包人均列为被告，要求各方连带支付其工程款等费用。在一旁吃瓜的合法施工人看的傻眼了，合法施工，却只能在合同相对性的范围内主张权益，被告也往往固定为合同的相对方，与实际施工人的诉权相比，“违法乱纪”比“遵纪守法”更容易主张权利，如此下去，必然导致“实际施工人”制度被滥用，市场秩序严重混乱。同样作为发包人也瑟瑟发抖，感觉随时都会有个实际施工人跳出来向其主张权益。在工程被分包或被几经转包，发包人并不会完全知情，有的原告借实际施工人名义提起诉讼，虚构事实，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，向发包人恶意主张高额工程款项，企图通过恶意诉讼索取不正当利益。而作为总包人也被躺枪，被扩大解释，认定为“发包人”，故而也被主张承担连带责任，同样叫苦不迭。 3

建筑工程律师实务-发包人如何与实际施工人结算工程款

实际施工人挂靠承包人施工，或者承包人非法转包，发包人如何与其结算工程款？江苏高院意见：73p。实际施工人要求按承包人的资质等级向发包人主张权利的，不予支持。【案例】某法国公司兴建一座厂房，由某建筑公司施工，建筑公司将部分工程分包给黄某施工。在工程项目进行到大概70%的时候，黄某将建筑公司和法国公司起诉到法院，要求建筑公司支付其已完工程的工程款300万，并要求法国公司承担连带责任。法院判决支持了要求建筑公司和法国公司承担连带责任的诉讼请求。《司法解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。安徽高院意见：第十一条、非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，如何处理？江苏咼院意见：承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。广东咼院意见： 8t承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已经向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，应予支持，但发包人未经承包人同意向实际施工人支付的超出其应得工程款以外的部分除外。

C12 实际施工人成功索要工程款的判例

孙瑞涛与沈阳顺意福莱英房地产开发有限公司建设工程施工合同工程款纠纷上诉案辽宁省沈阳市中级人民法院 [2008]沈中民二终字第779号上诉人（原审原告）：孙瑞涛。委托代理人：杜娟。委托代理人：张宏。上诉人（原审被告）：沈阳顺意福莱英房地产开发有限公司（以下简称顺意房产公司）。法定代表人：张乐，该公司董事长。委托代理人：陈立安。委托代理人：范春晖，辽宁恒敬律师事务所律师。原审第三人：沈阳聚隆建筑安装工程有限公司双盈分公司（以下简称聚隆双盈分公司）。负责人：邓宏杰，该公司经理。上诉人孙瑞涛、上诉人顺意房产公司与原审第三人聚隆双盈分公司因建设工程施工合同工程款纠纷一案，原由沈阳市于洪区人民法院于2006年10月8日作出（2006）于民房初字第226号民事判决，宣判后，顺意房产公司不服提出上诉至我院，本院以（2006）沈民（2）房终字第1082号民事裁定将本案发回于洪区人民法院重新审理，原审法院重新组成合议庭，作出沈阳市于洪区人民法院[2007]于民合重字第4号民事判决，宣判后，上诉人孙瑞涛、顺意房产公司均向本院提起上诉。本院于2008年5月20日立案后，由审判员董菁担任审判长并主审、审判员马岩、代理审判员韩鹏依法组成合议庭，于2008年6月17日开庭公开进行了审理。上诉人孙瑞涛及其委托代理人杜娟、张宏，上诉人顺意房产公司的委托代理人陈立安、范春晖，原审第三人聚隆双盈分公司的负责人邓宏杰，辽宁东联工程造价咨询事务所有限公司的鉴定人员李红、原峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙瑞涛在原审期间诉称：2005年10月18日，沈阳聚隆建筑安装工程有限公司双盈分公司与被告签订阳光维也纳7号楼建筑工程补充协议，协议约定，聚隆公司以包工包料的方式承包7号楼工程，工程造价执行2001年定额现行类别工程丙级取费，取费降低3个百分点，材料价格执行辽宁省季度造价信息沈阳地区价目表，聚隆公司完工后，及时提报工程量预算书，被告需在一个月内审核完毕（否则视为聚隆公司提报的预算书有效），该结算值作为被告最终拨付工程款的依据。同时约定，由于聚隆公司及被告资金不足，7号楼工程由聚隆公司项目经理孙瑞涛垫付到主体，被告应将工程款直接拨付到原告的账面上，原告也是聚隆公司指定的全权代理人，具有独立组织施工、进行工程结算、收支工程款及法律诉讼的权利。合同签订后，原告即对7号楼工程进行施工，2006年3月因被告相关开发手续不全，又与何

最高院判例：实际施工人起诉,同样受建设工程施工合同约定管辖约束样本

最高院判例：实际施工人起诉，同样受《建设工程施工合同》约定管辖约束柯昌林与中太建设集团股份有限公司、大庆油田房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷，最高人民法院（）民一终字第236号［裁判要旨］经公众号法律讲坛理解及整理，本案至少存在以下裁判要旨： 1、民事案件的诉讼标的额应根据原告的诉讼请求确定。法院在确定民事案件的诉讼标的额时，对原告依据的证据材料，仅进行形式审查。即在确定级别管辖时，不应对原告诉求的诉讼请求进行实质性审查，除非有明确证据证明原告的诉讼请求与事实不符。 2、建设工程施工合同纠纷，原告以实际施工人身份突破合同相对性，向发包人及承包人主张权利，其施工的权利义务源于发包人与承包人之间签订的《建设工程施工合同》，故应受《建设工程施工合同》约定的管辖约束。［案情简介］上诉人（一审被告）：中太建设集团股份有限公司。住所地：河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：燕振义，该公司董事长。被上诉人（一审原告）：柯昌林

一审被告：大庆油田房地产开发有限责任公司。住所地：黑龙江省大庆市让胡路区西柳街13号。法定代表人：屠玉龙，该公司经理。一审原告柯昌林以中太公司及油田公司为共同被告，以建设工程施工合同纠纷为由诉至黑龙江省高级人民法院，请求判令中太公司支付拖欠的工程款45580874.32元并承担同期贷款利息，退还扣取的利息115万元，油田公司支付施工单位总承包服务费1767739.82元，支付交通费469333元，两被告支付因停电停水造成的损失3058202.58元,油田公司对中太公司的给付义务在未付工程款范围内承担连带责任，两被告承担全部诉讼费用。一审被告中太公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，认为：一、柯昌林恶意提高诉讼标的额至5000余万元，规避级别管辖。柯昌林称其系大庆油田创业城二期三标段16#、17#、18#、19#楼及地下车库的实际施工人,依据油田公司与中太公司的合同，每平方米暂定造价元，地下车库每平方米1800元，四栋楼加上地下车库合计面积37753.78平方米。即便按照比较高的造价标准每平方米3000元计算，该四栋楼及地下车库造价为元,扣除已付工程款36275367 元和材料款63500000元,仅尚欠工程款13485973元。另外,柯昌林计算的四栋楼及地下车库总造价.32元，换算成每平方米造价3897.79元,亦明显高于合同约定的暂定造价，故其主张的实际标的额明显未达到受诉法院管辖的立案标准。二、柯昌林向受诉法院提起诉讼，违反了《内部承包合同》约定的协议管辖。中太公司作为大庆油田创业城三标段的总承包人，与内部施工部经理柯昌智签订有《内部承包合同》，该合同约定”双方约定依法向甲方驻地廊坊市广阳区人民法院提起诉讼”。中太公司设立创业城第二施工部负责管理16#、17#、18#、19#楼及地下车库的施工，负责人系案外人柯昌智，柯昌林系案外人柯昌智聘用的下级管理人员，应受协议管辖约定的约束，故柯昌林违反了该协议管辖的约定。三、案外人江俊鹏作为实际施工人于在河北省廊坊市中级人民法院陆续起诉中太公司和油田公司，主张给付三标段共15栋楼和一个地下车库的全部工程款,该案包括柯昌林所称的16#、17#、18#、19#楼及地下车库工程。本案应当与已经在先

最高人民法院司法解释关于实际施工人利益的保护的规定

总承包方承接工程之后，转包给没有营业执照、施工资质的实际施工人。签订无效分包合同后，向第三方采购材料，拖欠第三方的材料款，请问：总承包方在此行为中存在何种风险？建设单位（发包人）要否对该部分材料款负连带清偿责任？解答：首先来看发包人的责任。《司法解释》第二十六条规定，实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人追索工程欠款；发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这一规定出于保护实际施工人特别是农民工权益的考虑，打破了合同的相对性原理，赋予实际施工人追究并无直接合同关系的发包人的权利。但同时也注意，这一规定仅适用于《司法解释》明确的具有工程承发包关系的各方（尽管其中有无效转包或违法分包合同的存在），不适用材料供应商。因此，根据合同相对性原理，根据《司法解释》第二十六条的规定，不能类推出发包人应当对实际施工人采购材料的款项承担支付责任的结论。真正的风险在转包工程的总承包方身上。根据我国现行法律规定，对于挂靠经营关系中的材料款等各种对外负债，被挂靠企业要么承担直接的支付责任，要么承担连带给付（或赔偿）责任，且外部债权人往往都会直接向被挂靠企业追责。可见，在对外负债场合，被挂靠企业的担责风险机率几乎为百分之百。即便被挂靠企业可以依据“挂靠协议”向实际施工人启动追偿程序，但在这一诉累中，被挂靠企业的实体权益能否得到充分保护和补偿，必然受到实际施工人的经济状况等客观因素的影响。在司法实践中，由于实际施工人携款潜逃，或者因故丧失支付能力，最后只得由被挂靠企业自己埋单的不幸遭遇也不在少数。

最高人民法院司法解释关于实际施工人利益的保护的规定第二十六条实际施工人利益的保护 [司法解释原文] 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 [条文主旨] 本条是有关保护实际施工人利益的特殊规定。

借用资质的实际施工人的工程款主张途径探讨

借用资质的实际施工人的工程款主张途径探讨最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建工司法解释一”）和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（以下简称“建工司法解释二”）都未规定挂靠情形之下实际施工人的工程款主张途径，导致司法实务中包括最高院对于借用资质（也称挂靠）的实际施工人可以向谁主张工程款存在争议，出现不同的裁判结果。目前国家住建行政部门虽然对借用资质仍然严厉打击，但是借用资质承包工程仍然非常突出。探讨借用资质方的工程款究竟是向被借用资质方主张还是向发包方主张仍然具有现实意义。一、关于借用资质工程款主张的法律规定２００４年建工司法解释一规定了“实际施工人，实际施工人仅发生在施工合同无效情形之下，合同有效不存在实际施工人”这一说法。据２００４年建工司法解释一第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据此规定人民法院受理实际施工人主张工程款是以转包和违法分包为前提，不包括借用资质的实际施工人。

２０１９年建工司法解释二第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”建工司法解释二第二十四条沿袭建工司法解释一的原则，即实际施工人主张工程款仍然是以转包和违法分包为前提，未规定借用资质的实际施工人如何主张工程款。二、最高院关于借用资质主张工程款的裁判案例根据检索最高院事实上对于借用资质的实际施工人工程款处理特别纠结，甚至出现相反的认定。由此可知，借用资质的实际施工人工程款处理非常复杂，牵涉多方利益的博弈与平衡。１．最高院（２０１３）民一终字第１００号民事判决书裁判要旨：聂绮挂靠于具有建筑施工资质的森天公司，已全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格，依据建工司法解释一第二条，第二十六条的规定，聂绮请求发包人宏基公司给付欠付工程款依法应予以支持。该裁判认为借用资质的实际施工人可依据建工司法解释一第二十六条向发包人主张工程款，但是裁判没有进行适用第二十六条的说理分析。２．最高院（２０１７）民申３６１３号民事裁定书裁判要旨：建工司法解释一第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情

实际施工人无权向没有合同关系的承包人主张工程款(2017.2.13)

实际施工人无权向没有合同关系的承包人主张工程款一、基本案情甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，将其主厂房等工程发包给乙公司施工建设。乙公司将工程转包给A，A又将水电安装工程转包给B，并且A与B签订《水电安装劳务协议》，后B垫资进场施工。案涉工程交付使用后，A尚欠B 工程款。因此，B起诉A、乙公司、甲公司，要求A和乙公司承担连带支付工程款责任，甲公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。二、案件审理经过及判决本案历经一审、二审。一审法院认为乙公司违法将案涉工程分包给A，A将案涉工程的水电安装工程违法分包给B。因A对B主张的工程欠款无异议，故A应当承担支付欠款责任。因乙公司违法将工程分包给不具备相关资质的A，故应当对B主张的工程款承担连带责任。甲公司应当在欠付工程款范围内承担支付责任。一审法院判决A应支付B主张的工程款数额，乙公司对上述欠款承担连带责任，甲公司在欠付B的工程款范围内承担清偿责任。乙公司不服一审判决，提出上诉。二审法院认为对于B主张的工程款数额，A无异议，因此A应支付B工程款，甲公司作为发包方应在欠付工程款的范围内承担支付责任。但是B与作为案涉工程总承包人的乙公司无合同关系，向乙公司主张工程款无事实和法律依据，无权向乙公司主张工程款。故二审法院改判A承担支付B工程款的责任，甲公司在欠付工程款范围内承担责任，驳回B对乙公司的诉讼请求。三、律师观点实际施工工人B无权向没有合同关系的乙公司主张工程款。本案中A与B一致认可乙公司将工程转包给A，A将工程违法分包给B，A、B签订《水电安装劳务协议》。 B在庭审中提交的甲、乙公司的承包合同复印件仅能够证明甲、乙之间存在合同关系；A、B间签订的《水电安装劳务协议》无法证明该协议的真实性，更无法证明B其与乙公司存在合同关系，或者乙公司对B的实际施工人身份进行过确认。况且B对其主张的工程价款仅能提供若干案外人出具的收条，未提供B

实际施工人诉发包人支付工程款代理意见

实际施工人起诉发包人支付拖欠的工程款代理意见四川马##挂靠四川@@房地产开发公司承建@@市一小区，总承包方为@@建筑公司，王@@带领班组人员独立完成了其中2栋房屋的修建并经验收合格，后因房地产公司拖欠工程款未付，王@@作为实际施工人将房产公司及@@建筑公司均告上法庭，后法院判令发包人四川@@地产公司应向实际施工人王@@支付工程款。房地产公司不服提起上诉，二审法院驳回上诉。后房产公司向四川省高级人民法院申请再审，马##委托四川成都知名建筑律师张笛律师应诉。四川省高院于2014年11月判决：维持二审判决（案件编号：（2014）川民提字第392号民事判决书）。至此，实际施工人起诉发包人支付拖欠的工程款获得了区、市、省三级法院的支持。实际施工人只要所做工程合格，只要发包人欠付工程款，实际施工人可大胆运用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，讨回自己应得的工程款。以下是张笛律师参与本案再审时提交给四川省高级人民法院的书面代理意见，经四川省高级人民法院再审后，合议庭采纳了代理人意见，维持了二审判决。代理意见供业内人士交流、探讨、指正。四川@@房地产开发有限公司与王@@、四川省@@建筑工程公司劳务合同纠纷案再审答辩及代理意见尊敬的审判长、审判员: 我受被申请人王@@委托及北京市惠诚（成都）律师事务所指派参与本案再审诉讼活动，就四川@@房地产开发有限公司（以下简称@@房产公司）与王@@、四川省@@建筑工程公司（以下简称@@建筑公司）劳务合同纠纷案再审提出如下答辩及代理意见供您们参考: 代理人认为，@@市中级人民法院（2013）@民终字第###号民事判决（以下简称二审判决）认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法,应依法维持二审判决。一、依据@@房产公司自认的事实以及一审、二审庭审查明的有关事实,足以表明以下核心事实：@@房产公司为本案所涉工程发包人(建设单位), @@建筑公司为承包人,王@@为实际施工人,马@系@@房产公司的“甲方代表”、“委托代理人”,代表@@房产公司对所涉工程进行全面管理。

施工合同纠纷中的23个坑(附实际案例)

近年来随着经济和社会的迅猛发展，建设工程施工合同纠纷案件频发，新情况、新问题层出不穷。为正确审理此类案件，省高院民事审判第一庭经深入调研，并广泛征求意见，现就此类案件审理中的一些突出问题作出解答，供办案时参考一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。2017版《建设工程施工合同（示范文本）》解读暨施工合同司法解释二专题培训班，04月19-21日（19日报到）北京市，添加微信号653278912咨询。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？

建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。五、如何认定开工时间？建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。六、如何认定工期顺延？发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。七、发包人已经签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不予支付工程价款？发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。八、如何把握工程质量鉴定程序的启动？要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。九、发包人以工程质量为由提出的对抗性主张，究竟是抗辩还是反诉？

从最高院案例看建设工程实际施工人

从最高院案例看建设工程实际施工人的问题 2005年1月1日施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）首次规定了“实际施工人”，但却并未对其概念内涵进行界定。 2019年2月1日施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）亦未界定。各地在司法实践中对“实际施工人”的认定不一，处理涉及“实际施工人”纠纷时适用法律也不统一。因此，本文拟从最高院案例并结合笔者十余年的审判实践等，就建设工程实际施工人的几个法律问题谈一下自己的粗浅看法，以求抛砖引玉。一实际施工人的概念 “实际施工人”是相对于“施工人”的概念和法律主体。根据《合同法》的规定，“施工人”是与发包人相对的主体，指总承包人、承包人、分包人等施工主体，是合法有效的建设工程合同一方主体。而“实际施工人”则是《解释》首次创设。该《解释》第1条、第4条、第25条、第26条分别对实际施工人签订合同的行为效力、工程质量的责任承担和权利保护等进行了规定。其中第1条、第4条规定中表述的“实际施工人”特指借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同的一方。最高人民法院于2016年8月24日《关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》称，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。二实际施工人的认定由于法律法规、司法解释对“实际施工人”未进行明确的规定，司法实践中对如何认定“实际施工人”并不统一。根据仅有的规定及最高院案例等，笔者认为，实际施工人的认定主要从以下几个方面： 1、实际施工人内部存在劳动关系或劳务关系实际施工人既可能是企业，也可能是自然人，但该自然人实际上往往代表一个班组，其内部还与其他个人形成劳务关系，而不能是纯粹主张工资的农民工。对于建设领域内的农民工工资问题，2004年9月10日劳动和社会保障部、建设部劳社部发[2004]22号发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》专门进行了规定，该办法第十

工程款支付方式及其常见问题

建筑工程施工合同纠纷案中，关于工程款争议占据绝大多数。就审判实践所反映的情况来看，工程款主要通过银行账户、承包人有关人员或特定的第三方来支付，也有部分款项是通过以房屋抵偿或与应扣款项相抵销而视为支付。这些支付方式都不同程度的存在着问题，应当引起审判人员以及承、发包双方的足够重视。一、支付给承包人的有关人员发包人将工程款直接支付给实际施工人的情形较多。除了实际施工人以外，承包人的财务人员、现场负责人或委托授权的其他人往往也会收取工程款。个人收款常见的第一个问题是没有委托授权手续或手续不规范。有的案件中，虽然发包人能够提供承包人有关人员收款的凭证，但是不能提供收款人的委托手续，或委托手续授权不明，由于施工队伍构成复杂、人员流动性大，较难找到收款人进行核实，甚至根据无法得知收款人的身份信息，则增加了发生纠纷的几率。第二个问题是没有收款凭据或收款收据不规范。个人收款，一般是收取现金或票据，然后出具收条、收据或经签字的票据复印件。如发包人收款后没有出具收条，显然会导致承包人举证困难。如收款凭据不能如实、完整地记载收款日期、金额、事由、方式等信息，也容易引发纠纷。收款日期与实际不符、收款金额大小写不一致、收款事由未明确与工程的关联性等现象在审判实践中都有所反映，但发生几率相对较小。收款人向发包人出具借条而非收条的情况也时有发生，实际上当事人之间仅存在建设施工合同关系，不存在借贷关系，出具

借条的真实目的是预收工程款。但即使通过书面证据只能认定为借款，也可以通过抵销而计入已付的工程款范围。票据支付引发的纠纷亦不少见，除签发空头支票较为常见外，其他的不规范现象也在案件中有所反映。一是签发转账支票时不填写收款人，几经流转后容易出现问题。实务中还发现最终的收款人不仅不是支票存根中记载的企业，而且与原被告也从未发生过业务往来，支票上的内容根本无法如实反映支付情况。二是转让银行承兑汇票时未进行背书。如一起案件中，发包人未经背书，将银行承兑汇票交付给承包人的经办人员，此后汇票多次流转也未背书。背书内容上反映出的仅是该发包人将支票背书给最终的收款单位，既没有如实反映支票的流转过程，也无法证明支付款项的事实。三是收取票据的凭证内容有失完整。实践中有的采用收条形式，载明票据编号、金额或者附票据复印件；有的采用格式化的收款收据。在一些收条和收据中，仅记载收款的事实，而未载明是采用票据支付的方式，从而引发关于票据与收条或收据是否指向同一笔款项的争议。参考资料：徐州律师https://www.360docs.net/doc/e02071039.html,/xuzhou 二、支付给特定的第三方在履行合同的过程中，发包人需要将一部分工程款支付给第三方，而承包人对此予以认可或应当认可的，同样具有法律上的效力。 1、支付给约定的第三方发包人和承包人约定将工程款支付给第三方，该第三方通常是债权受让人、材料供应商、施工人员、供水供电单位、审计单位、材