行政业务技能

行政诉讼业务基本技能（上）

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主讲人：张锋

第二章律师在行政诉讼中代理原告和第三人

第一节能否接受原告的代理请求

决定律师是否接受原告委托的因素除下述一、二外，就是法律技术层面的问题了。

一、审查看是否被禁止，有时司法局发文件要求本地律师一律不得代理的案件。【青岛即墨案】

二、涉及案件当事人为人数众多的集团诉讼、共同诉讼的应当经过审批许可或备案的，按照程序办理，通过所里填表报律协或司法局。

三、其他应当审查的条件还包括：

1.作为原告的自然人、法人或其他组织是否具有原告资格，与作为诉讼标的的具体行政行为是否具有利害关系；

2.所诉具体行政行为是否属于行政诉讼的受案范围，是可诉的行为还是属于法定排除的国家行为、抽象行为、内部行为、终局行为、刑事司法行为、调解仲裁行为、指导行为、重复处理行为及备案登记行为等；

3.是否属于复议必经式而尚未申请复议的纳税争议、九大资源的再次确认案件；

4.是否已经超过了诉讼时效：三个月、15日及最长保护期；

5.审查拟起诉的法院有无管辖权；

6.审查起诉人是否重复起诉；

7.诉讼标的是否为生效判决的效力所羁束。

第二节律师代理原告工作的主要内容

代理原告的宏观定位。

一、帮助原告确定适格被告

1.一般的即未经复议的→谁行为，谁被告。

2.复议后的被告：

①复议机关作出维持原具体行政行为的复议决定（含逾期作出复议决定的），被告为原机关；复议机关作出改变的，被告为复议机关（何为改变？）；

②复议机关的复议决定加重损害的，赔偿请求人只对作出原决定的行政机关提起行政赔偿诉讼，作出原决定的行政机关为被告；赔偿请求人只对复议机关提起行政赔偿诉讼的，复议机关为被告。

③复议机关不作为的：其一、对原行为不服的，原机关为被告；其二、对复议机关不作为不服的，复议机关为被告。被告与诉讼标的应是匹配的！

3.共同被告：共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。

4.行政机关和非行政机关共同署名作出决定：①对非行政机关有授权的：共同为被告。②对非行政机关无授权的：仅行政机关为被告，该组织是第三人。

5.经上级批准的：对外生效的法律文书上署名的机关为被告（形式）。

6.法定授权（法律、法规、规章）的，该组织是被告。

7.行政委托的：委托的行政机关为被告。

8.行政机关被撤销的：继续行使其职权的行政机关是被告；没有的，由决定撤销的行政机关作被告（不能是人大）。

9.告不作为的，以收到申请而过60日【单行法律、法规、规章、规定另有规定的均除外】不履行法定职责的机关为被告

10.内设机构、派出机构、组建机构和临时机构的：部下司或局里处；分局或派出所；执法大队或稽查大队；××领导小组或××办公室。关键看有无授权。

（1）对四大机构无法定授权的，以设立的机关为被告。

（2）对四大机构有法律、法规、规章授权的，该机构是被告（如公安派出所警告+500元罚款；工商所对个体户和集贸市场除吊销营业执照外的处罚；税务所2000元罚款；消防监督机构的处罚）。

（3）越权的：法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。（派出所罚600元的，该所是被告，但派出所不会作拘留决定【一没手续二没场所】，若在羁押室关某公民三日→属限制人身自由的强制措施，更不会作劳动教养决定）

（4）无权授权→“名为授权、实为委托”：行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托，应以该行政机关为被告。

第二章律师在行政诉讼中代理原告和第三人

第二节律师代理原告工作的主要内容

二、确定诉讼请求

基于原告在行政诉讼中的基本立场，原告一般应提出以下四种诉讼请求：

1. 以作为的具体行政行为违法为由，请求撤销【如果撤销会损害重大公共利益，变为确认违法之诉】；

2. 以行为不具有可撤销内容而又违法为由，请求确认违法【主要指没有法律文书载体的事实行为】；

4. 以行政处罚显失公正为由，请求变更【只有行政处罚可以提出变更请求，其他的具体行政行为不可以提出变更】；

4. 以行政不作为为由，请求履行法定职责【如果请求被告履行法定职责已无实际意义，变为确认违法之诉】。

三、确定行政诉讼案由

1.诉作为类的。

2.诉不作为类的。

四、原告的初步举证

1. 证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；

2. 在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实的证据，但以下两种情况免除原告的举证而转移给被告负责举证：①被告应当依职权主动履行法定职责的（巡警）；②原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的（工商登记表有瑕疵）。

4. 在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成的损失。

五、适时行使处分诉权的权利——撤诉权

面临败诉——诉讼标的被法院维持、确认合法或驳回原告诉讼请求将付出更高的诉讼成本时，建议原告撤诉。

六、庭前准备工作

律师接受委托，取得了诉讼代理人的身份与地位后应进行开庭前的阅卷、调查、取证、撰写起诉书、代理词等准备工作。作为原告的代理律师应当：

1. 认真听取委托人对案情的详细叙述，律师通过提问进一步明确委托人的诉讼请求及双方争执的焦点。同时，律师还应当让委托人提供有关的证据材料或证据线索。

2. 律师为了进一步明确案情，还要进行阅卷。阅卷中要注意找出疑点、矛盾或发现某些方面的错误和疏漏，不管是对原告有利的材料还是对原告不利的材料都要记下。

4. 律师为了证实案情还要向有关人员调查取证。律师调查前，应拟定调查提纲，明确调查的目的，有针对性地开展调查工作。

第三节律师在行政诉讼中代理第三人

1.第三人的确定。

2.代理第三人参与庭审。

第三章律师在行政诉讼中代理被告

第一节代理被告的工作程序

一、接受被告委托，签订代理协议，在法定期限——10日内提出答辩状并举证，同时还要提交法定代表人身份证明。

二、根据原告的诉状撰写并提交答辩状，决定行政执法程序中卷宗的证据哪些作为答辩状的附件提交法院。

三、以前撰写代理词，作好对原告辩论意见的反驳观点的设想及准备。

四、必要时，请求法院准许补充调查取证。

五、决定是否停止具体行政行为的执行。

六、按时出庭。

第二节代理诉讼中的被告应注意的几个基本问题

一、在观念层面应有正确的认识，当好被告，配合法院行政庭的指挥、安排，尊重行政审判权。

二、被告欲胜诉，功夫在诉前、在诉外。被告败在何处？

三、充分履行举证责任

1. 举证责任的含义。

2. 举证行为的实施。

3. 举证责任与法院的查证权。

四、适时运用改变具体行政行为的权力

1.何为被告改变具体行政行为。

2.遵循的规则。

第五章一审判决——原告何时胜诉

一、原告胜诉的判决——基于原告的诉讼请求

（一）撤销判决

1. 主要证据不足

对主要证据不足的理解包括了以下五个方面：

（1）主要证据不足包含了“无事实根据”这一情形。

（2）主要证据是和次要证据相比较而存在的一个概念。

（3）主要证据不足是一个相对的主观判断标准。

（4）主要证据不足与举证责任关系密切。。

（5）主要证据不足即达到了具体行政行为违法的程度。

2. 适用法律、法规错误

实践中适用法律、法规错误包括以下几种情况：

3. 违反法定程序

法定程序指法律、法规和规章设定的行政机关实施行政行为的方式和步骤的行政程序。

具体来说违反法定程序有以下四种基本情形：

（1）缺少、遗漏或更改了法定程序中的某一步骤。

（2）缺少了必要的形式。

（3）违反顺序规定。

（4）超出法定期限作出具体行政行为。

4. 超越职权

越权无效是一个国际上公认的行政法原则。超越职权即行政机关没有法律根据的“法外行政”，自然应属违法具体行政行为的表现之一。

实践中，超越职权主要有以下几种：

（1）无权限，法律、法规根本没有明确赋予行政主体某项行政职权，行政主体自行行使了某项职权；

（2）超越主管事项上的权限。

（3）职权侵越也称层级越权。

（4）空间上的越权。

（5）时间上的越权。

（6）行政机关行使了应由法院、检察院行使的职权。

一、原告胜诉的判决——基于原告的诉讼请求

（一）撤销判决

5. 滥用职权

指行政机关实施的行政机关背离了法律、法规的原则、精神和目的，不正当地行使了职权。要判断某一具体行政行为是否滥用职权，必须探究行政机关行使职权的意图，甚至公务员个人的目的和动机。

滥用职权主要有如下几种表现：

（1）不正当的动机和目的，行使职权不是出于公共利益的需要。

（2）不相关考虑。

（3）反复无常、无确定标准。

（4）极不合理或显失公正。

在请求与适用撤销判决时，应注意的问题。

（二）确认违法或无效的判决

人民法院对不宜撤销而被诉具体行政行为又确实违法或者无效的，从而作出确认具体行政行为违法或者无效的判决。

确认违法的判决适用于以下几种情况：

1. 被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的。

2. 被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的，如公安局事实上羁押相对人，工商局事实上的“封门上锁”的行为，城管、卫生局工作人员的宰杀、销毁动物等行为，实践中许多案件是作出这种确认判决的。

3. 被诉具体行政行为违法，但撤销会损害公共利益的。

4. 被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。

5. 被告改变行政行为，原告不撤诉而原行为又违法的。

（三）履行判决

指人民法院作出的责令被告限期履行法定职责的判决。这种判决是针对行政诉讼法规定的三种可诉的不作为而设定的，即第11条第一款第四项的对申请颁发许可证不予答复的；对第五项规定的申请保护人身权、财产权不予答复或不履行的；第六项该发而不予发放抚恤金的。

人民法院经审查，对第一种可诉的情况可作出责令被告限期答复的判决，也可以判决被告直接颁发相应的许可证。

对第二种可诉的情况，人民法院认定确属被告应履行。此时，履行的内容应是被告去制止违法行为，去解救、寻求相依申请保护的人身与财产而不能把保护的结果在判决书上表述出来。

对第三种可诉的情况，人民法院经审查认定原告确属具有取得相应抚恤金的法定条件和资格，且行政机关举不出不给原告发放抚恤金的根据时，既可判决被告在一定期限内予以发放抚恤金。

（四）变更判决

指人民法院作出的对被告实施的显失公正的行政处罚予以变更的判决。变更判决的适用条件有两个：一是具体行政行为系行政处罚行为，对非处罚的其他具体行政行为，人民法院不能直接判决变更；一是行政处罚必须是显失公正的。《行政诉讼法》第54条第4项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”这里的“可以”不是指可以变更，也可以维持，而是指可以变更，也可以撤销。因为，显失公正的行政处罚是一种滥用自由裁量权的行为，属滥用职权的一种。

显失公正就是明显地不公正，这是一个相对的判断，是从比较中得出的判断。没有比较就无显失公正可言。总的来说，行政处罚只有在任何具有一般公平、正义与理性判断的人都不会采取时才算是显失公正的，即行政处罚违背常规的对比、对称、平等、比例规则、明显地畸轻畸重；同样情况、不同对待；不同情况，同样对待且对比悬殊。

显失公正的行政处罚是可以撤销的，那么，在何时予以变更呢？我们认为，法院在以下情况下宜作出变更判决：

1.法院对该种处罚掌握比较深透，对该类行政执法熟悉且掌握了充分、确凿证据证明原告违法行为的情节与后果。

2.该类处罚是由于实施者出于不良动机、偏见或恶感而实施的。

二、原告败诉、被告胜诉的判决

不会是原告的诉讼请求，不是其追求的效果，是诉讼的客观结果。

（一）维持判决—肯定了具体行政行为合法性的判决

维持判决适用的条件有如下五个而不是三个，这五个条件须同时具备、缺一不可，否则，即可适用撤销判决。

1. 证据确凿。

2. 适用法律、法规正确。

3. 符合法定程序。

4. 没有超越职权。

5. 没有滥用职权。

（二）确认合法或有效的判决

确认合法或有效的判决的适用条件应该是维持判决应具备的条件。人民法院作出的认为被诉具体行政行为合法，但不适宜维持或者驳回诉讼请求的，而确认具体行政行为合法或者有效的判决。

（三）驳回原告诉讼请求的判决

人民法院认为原告诉讼请求依法不能成立，但又不适宜对被诉具体行政行为作出其他判决的情况下，直接作出否定原告诉讼请求的判决。驳回原告诉讼请求是一种实体判决，区别于驳回起诉的裁定。有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：

1. 起诉被告不作为理由不能成立的；

2. 被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；

3. 被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；

4. 其他应当判决驳回诉讼请求的情形。。

判决驳回原告赔偿诉讼请求的：①被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的；②原告的请求没有事实根据；③原告的请求没有法律根据的。

（1）指本该适用此法律、法规却适用了彼法律、法规；

（2）本该适用此法律、法规中的甲条款，却适用了乙条款；

（3）在上、下位法同时存在的情况下，应首先选择适用上位法而选择适用了下位法【任╳╳案】；

（4）同位法中对调整同一内容的后法优于前法，而选择适用了前法。

（5）适用了未生效的法律、法规；

（6）适用了已被撤销、废止的法律、法规；

（7）错误地适用行政处罚的罚则，如单行法律规定只能单处，不能并处；有的则规定必须并处不得单处，违反了上述规定的。

（8）违反了法律规范中“以上、以下”是否包含本数的规定，单行法律、法规中对数字的解释往往在附则中明确解释是否包含本数。行政机关作出具体行政行为违反了该解释的规定；

（9）对违法行为已过追究时效（一般两年、6个月【治安】、5年【税】）而行政机关仍然给予处罚追究的。

（10）行政机关违反“一事不二罚”原则作出的后一处罚。