读书笔记物权法背后的逻辑

物权法背后的逻辑

——读马俊驹老师《民法原论》之“物权法”编

寒假期间，本人认真拜读了马俊驹老师的《民法原论》之“物权法”编，对其基本框架和内容有了初步了解，现就该编所呈现的特点和背后所承载的逻辑脉络做一点不成熟的分析。

Summary“物权法”编的基本框架关于物权法的内部结构问题，现在理论和实务界主要有两种立法例：一是设总则与分则两大部分，如《日本民法典》和我国台湾地区“民法典”；二是不设总则，依所有权与限制物权的顺序加以规定，如《瑞士民法典》、《德国民法典》。我国学者主张采用第一种立法例。1其理由主要有：民法总则的规定不能代替物权法总则的内容。民法总则是针对各种民事权利共性问题的规定，而不可能针对物权作出一般规定，因而也很难适应物权的具体情况；完全以所有权的规定来代替物权法总则部分的规定也是有缺陷的，因为他物权相对于所有权的规定更复杂。所有权的一些规则只能专门适用于所有权，而不能适用于他物权。

马老师将“物权法”分六个章节进行阐述，他们分别是：物权法概述、物权、所有权、担保物权、用益物权和占有制度。按我的个人理解，马老将物权法做了如下图所示构建：

1王利民教授和梁慧星教授分别主持起草的《中国物权法草案建议稿》。

从中可以看出，马老师的“物权法”篇属上述第一种撰写方法，遵循了从一般到特殊的撰写路径，即先将有关物权法的一般概念和共有理论进行归纳总结，从而得出物权法的概念、性质、特征和一般原则，此为第一章；随后进而谈及物权的效力、变动和公示制度，此为第二章；马老将物权分为所有权、用益物权和担保物权，并详细列举了其各自所辖的具体类别，此即为第三、四、五章的内容。

这里要特别说明的有两点：1）之所以出现第一章，归根结底最重要的原因是，“物权法”篇属学术著作，遵循了教材的编写体例，首先对所研究的具体对象作出一般阐释；而《物权法》属于规范性法律，只需按法律的编纂方法进行编纂，自然不必对什么叫“物权法”等问题作出探讨；2）作者将“占有”单独成章。然我国《民法通则》等对占有制度并没有做出明确规定，理论界通说认为我国应建立占有制度。2我国《物权法》正是在此基础上对占有制度首次作出了一些原则性规定。因为占有制度与所有权制度和其他物权制度存在着很大的差别：在所有权与他物权制度中，其逻辑的起点是各种物权的概念，2梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），法律出版社1998年版，第1096-1098页。

总是先对各种物权下定义，然后再对他们的主体、客体、内容、取得方式、消灭原因等进行详细的规定；而占有制度的逻辑起点是占有，它从推定一切现实的占有为适法占有出发，首先宣布对占有以普遍的法律保护，再根据占有的样态做相应的法律规定。既然占有制度有自己的特点，具有所有权和他物权制度不可替代的功能，因而将占有制度单独示明，体现了作者作为一个杰出学者对相关问题的深入思考。作者认为，占有制度具有维护现实的占有关系和社会经济秩序的作用，有利于维护市场交易的安全，促进市场经济的发展，还具有表彰本权、取得本权及公示的功能。3

Review

一

物权法结构是指一国物权法律规范按照一定的标准组合而成的有机联系的统一整体。依其不同的构建标准可分为两种构建模式。一是以《瑞士民法典》为代表的区分完全物权、定限物权的权利类型模式，即以“所有权一用益物权一担保物权”为逻辑线索来制定物权法的模式；二是以《德国民法典》为代表的区分物权客体的客体类型模式, 即以“不动产物权—动产物权”为逻辑线索的模式。在思考物权法的逻辑结构问题前，有必要先找出以下几组相关概念的关系：1）、物权与物权法

要找出“物权法”编背后的逻辑，首先必须要对物权与物权法进行辨析。在民法理论界, 学者们对“物权”的定义不一。有人认为3谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第938-940页。

“物权作为一个法律范畴，是由法律所确认的主体对财产所依法享有的支配权利”；另有人主张“物权是民事主体依法对特定的物进行管理支配并享受物之利益的排他性财产权利”；还有人提出“物权是指权利人直接支配其标的物，并享受其利益的排他性权利”。目前，基本形成共识：物权是法律调整人对物的占有关系, 表现为人支配物的权利，物权实际上是人与人之间针对物之支配而发生的权利义务关系。在这种关系中，权利主体享有以自己的意志支配某物从而取得该物利益的权利，义务主体则负有不侵害该物，不妨碍权利主体对该物进行支配的义务。权利主体的权利和义务主体的义务共同构成物权的内容。

而物权法是民法中财产法的重要组成部分, 它是调整人（自然人、法人，特殊情况下可以是国家）对于物的占有支配关系、规定物权种类的法律规范的总和。

对上述二者概念的了解，我们不难发现，作为一本教科书的编纂，必然要先对《物权法》做一番介绍，然后再引申出其中所包含的物权理论。

2）、《物权法》与“物权法”编

《物权法》是规范性法律文件，具体内容上文已作阐释，此处不再次赘述；“物权法”编是理论学说，这是两者的根本区别。

但从它们所包含的具体内容看，二者又有相当紧密的联系。我们不妨将二者的内容呈列出来，以资比较：

《中华人民共和国物权法》共分五编十九章节：第一编总则，包

含基本原则、物权的设立、变更、转让和消灭、不动产登记、动产交付、物权的保护；第二编所有权包括国家所有权和集体所有权、私人所有权、业主的建筑物区分所有权、相邻关系、共有及所有权取得的特别规定；第三编用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权及地役权；第四编担保物权包括：抵押权、一般抵押权、最高额抵押权、动产质权、权利质权及留置权；第五编占有。

《民法原论》中“物权法”编共分六个章节，分别是：第一章物权法概述（包括物权法概念及原则）、第二章物权（包括物权的概念、种类、效力、变动及公示）、第三章所有权（包括所有权的权能、取得、共有、建筑物区分所有权及相邻关系）、第四章用益物权（包括建筑用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权及地役权）、第五章担保物权（包括抵押权、质权、留置权和优先权等）、第六章占有。

经过比较，我们不难看出法律与学说的大体框架基本相似，换句话说，物权法学说以《物权法》为研究对象，通过对其深入研究推动《物权法》的完善与进步，而《物权法》又以物权法学说为理论基础，在理论的滋养下结出现实之花，同时又为理论研究开辟了新天地。

二、“物权法”编的内在结构

物权立法要做到体系化、科学化，权利类型及权利客体类型的逻辑线索都应当加以考虑。但这两条线索应当要有主次之分，否则将导致法律体系的混乱。“物权法”编采纳了以“所有权—用益权—担保物权”作为构建物权法的中心线索。

首先，这一线索反映了物权从归属到利用的历史发展轨迹。在自

然资源稀缺及商品经济发展的冲击下，所有权人将物的使用价值分离出来形成用益物权，将物的交换价值分离出来形成担保物权，由此所有权制度、用益物权制度、担保物权制度三者共同构成了物权制度的三大支柱。

其次，所有权、用益物权、担保物权是罗马法抽象思维的概念成果，各类具体的物权类型都可以归纳为这三类相应的上位物权。因此以权利类型的区分作为物权法的构建的主线索是与大陆法系国家制

订民法典时以权利的位阶为依据的逻辑体系相一致的。如果物权立法以不动产、动产的区分为主线索，则会出现物权类型归属的不周延。

第三,，物权体系如果以“不动产—动产”作为主线索则难以避免一些立法的重复。就抵押权而言，动产、不动产都可以设定抵押权，因此二者的共同之处便可以规范于抵押权的一般规定之中，但如果以不动产物权、动产物权作为立法的主线则无法做到这一点。

下面就“物权法”编从比较法的角度作具体分析：

1、总则部分。从国外物权立法例来看，《日本民法典》、《意大利民法典》等物权篇中均设置了总则一章，规定统揽全篇的物权制度。而《瑞士民法典》、《德国民法典》则没有规定总则。我国物权法将物权的定义、物权法的基本原则、物权变动及物权保护等物权基本法律制度抽象出来，形成总则。就逻辑体系来看, 总则的存在使物权法做到了彻底的体系化。就内容而言，总则中规定的是效力贯穿于物权法始终，可以对物权制度起指导性作用的规范。

2、所有权部分。我国物权法体系是以所有权为核心，以用益物

权和担保物权为两翼的结构。物权法面临的首要问题是物的归属，因此所有权制度便成为各国物权法的重点。所有权的分类形式一般是以主体和客体为标准，但以主体为标准的分类在多数国家中仅具有学理意义，在立法上一般仅规定以客体为标准的分类，即不动产所有权及动产所有权，进而引出共有、建筑物区分所有权和相邻关系的概念。

3、用益物权部分。用益物权是对他人之物进行使用收益而形成权利。用益物权事关财产的利用、财富的增长, 各国物权立法对之都作了详尽的规定。我国在《物权法》中也使用了“用益物权”这一概念。我们通常认为由于用益物权是基于不动产的利用而形成的，因此用益物权制度不可避免地要受到一国历史文化背景、政治经济制度的深刻影响，各国的物权法体系中往往都有具有自己民族特色的用益物权制度。例如，《德国民法典》中的用益物权（德国民法典第1018 条至1093条）、土地负担（第1105条）、《瑞士民法典》中的居住权（瑞士民法典第776条）等4。因此我国在构建用益物权体系时，不但借鉴了国外的先进立法经验，同时立足本国，制定出了适合我国经济发展及社会需要的用益物权制度，即现在我们所看到的体系：包括土地使用权、承包经营权、地役权。

4、担保物权部分。此部分是在我国现行《担保法》及司法解释的基础上形成的,《担保法》对抵押权、质权、留置权三种典型的担保物权已有较为系统的规定, 但其内容及具体种类有进一步完善的必要。作者将优先权作为一种法定的担保物权，这是一大亮点。因为

4转自钱颖萍：“我国物权法体系构建诌议”，载于《辽宁行政学院学报》，2005年第三期。

优先受偿性是物权效力的基本属性，也是物权与债权相区别的重要标志。考虑到优先权与抵押权在产生背景、设定条件和公示方法等方面存在的差异，许多学者将优先权定为一种独立的担保物权。5

5、占有部分。自罗马法开始，关于占有是事实还是权利，一直存有争论。事实说为我国民法理论中的通说，事实说认为，占有只是一种事实状态，而非权利，即对物的事实上的支配和管领。如果将占有视为一种事实，则从占有这一事实状态出发，给具备一定条件的无本权的占有者或登记人以取得本权的新的法律依据(即时取得或时效取得)，以稳定物的现实支配关系，维护商品交易的安全。从这一角度看，占有制度的规定是有其存在的合理性的。

三、本人一点肤浅的看法

如果仅从逻辑的角度出发，我认为物权法的体系作如下构建似乎更为合理：

首先, 我国的物权法第一层次应当进行自物权和他物权的划分, 即物权分为所有权和他物权，亦可称限制物权。

其次, 第二层次是对所有权和他物权再进行划分。所有权分为不动产所有权和动产所有权，他物权分为用益权和担保物权。

第三, 第三层次是对不动产和动产所有权进行划分以及对用益物权和担保物权进行划分。

5金世鼎：“民法上优先受偿权之研究”，载郑玉波主编《民法物权论文选辑》（下），1984年版，第907页