律师辩护权保障机制研1(2) (1)

前言

我国现行刑事诉讼法为保证辩护律师能充分执行辩护职能，履行辩护职责，赋予辩护律师一系列诉讼权利。但是由于立法规定过于笼统，律师辩护权被侵害又缺乏有力的救济途径，加之司法机关执法理念尚待提高，部分司法人员对律师参与刑事诉讼的功能缺乏理性的认识，实践当中对律师辩护权尊重和保障不足。目前我国的刑事辩护人的诉讼权利行使状况并不乐观：一方面，立法中，对辩护人的权利规定不够完善、详尽，过于笼统；另一方面，司法实践中，辩护律师的权利又大量得不到落实。

然而，保障律师参与刑事诉讼中的各项诉讼权利是保障犯罪嫌疑人、被告人充分、正确行使辩护权的重要举措，是“保障人权”理念在刑事诉讼中的具体体现。保障律师辩护权对促进刑事诉讼程序公正和实体公正,实现和维护司法公正,提高法律实施水平, 健全与完善我国社会主义民主和法制,对于维护公民合法权益,保障人权,促进司法公正,实现社会和谐发挥着重要作用。因此，修改和完善辩护制度，特别是保障律师辩护权是令人注目的焦点之一。1996年刑事诉讼法确认的辩护律师权利状况和与此直接相关的辩护环境亟待改善，辩护律师的会见权、阅卷权、在场权、调查取证权以及自身权益的保障等等一些主要权利亟需在刑事诉讼法中予以实质性的确认或建构相应的制度予以保障。《中华人民共和国律师法》由第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日修订通过, 2008年6月1日起正式实施。本文从新《律师法》关于律师辩护新规定的角度出发,结合国外律师辩护制度，探讨《刑事诉讼法》中需要修改和完善之处,有重要意义。

律师辩护权保障机制研究

陈佳丽

[论文摘要]律师辩护制度的完善是构建社会主义和谐社会的必然要求。修改和完善辩护制度，特别是保障律师辩护权是令人注目的焦点之一。1996年刑事诉讼法确认的辩护律师权利状况和与此直接相关的辩护环境亟待改善，辩护律师的会见权、阅卷权、在场权、调查取证权以及自身权益的保障等等一些主要权利亟需在刑事诉讼法中予以实质性的确认或建构相应的制度予以保障。《中华人民共和国律师法》由第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日修订通过, 2008年6月1日起正式实施。从新《律师法》关于律师辩护新规定的角度出发,结合国外律师辩护制度，探讨《刑事诉讼法》中需要修改和完善之处,有重要意义。

[关键词] 律师辩护权保障机制完善

一、律师辩护权概述

律师辩护权是受犯罪嫌疑人、被告人委托或者法院的指定担任辩护人的律师，依法享有的针对犯罪嫌疑人、被告人的侦查和控诉进行防御的诉讼权利，是宪法和刑事诉讼法赋予犯罪嫌疑人、被告人辩护权利的延伸。辩护律师“不拥有个人的独立诉讼目标，也不独立地承担任何一种诉讼职能”，而且诉讼结果也不与其产生直接的利害关系，辩护律师的职责是为了维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因此本文所探讨的“辩护律师权利”仅指辩护律师在执业（履行辩护职责）的过程当中所涉及的各种重要权利。[1]律师辩护权主要包括以下权能：独立辩护权、在场权、阅卷权、会见通信权、调查取证权、司法文书获取权、获得通知权、质证权、法庭辩论权、控告权及其他权利。

保障律师参与刑事诉讼中的各项诉讼权利是保障犯罪嫌疑人、被告人充分、正确行使辩护权的重要举措，是“保障人权”理念在刑事诉讼中的具体体现。保障律师辩护权对促进刑事诉讼程序公正和实体公正,实现和维护司法公正,提高法律实施水平, 健全与完善我国社会主义民主和法制,对于维护公民合法权益,保障人权,促进司法公正,实现社会和谐发挥着重要作用。新修订的《律师法》第33条关于律师在“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起, 有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况”的规定,实际上蕴含了律师会见犯罪嫌疑人、被告人的时间始于侦查阶段,并贯穿于刑事诉讼的全过程,包括侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段这层含义。律师侦查阶段介入,进一步充实了会见权的内容,制约了侦查权的滥用,体现了平等对抗和程序正义,并体现了宪法规定的保障人权的思想。新修订的《律师法》也进一步完善了我国律师辩护制度,为律师正确履行职责,依法从事律师辩护奠定了坚实的法制基础和有力的法律保障,有利于促进刑事辩护制度的完善和刑事辩护工作的发展。

二、当代中国律师辩护权的行使现状及原因分析

我国现行刑事诉讼法为保证辩护律师能充分执行辩护职能，履行辩护职责，赋予辩护律师一系列诉讼权利。但是由于立法规定过于笼统，律师辩护权被侵害又缺乏有力的救济途径，加之司法机关执法理念尚待提高，部分司法人员对律师参与刑事诉讼的功能缺乏理性的认识，实践当中对律师辩护权尊重和保障不足。目前我国的刑事辩护人的诉讼权利行使状况并不乐观：一方面，立法中，对辩护人的权利规定不够完善、详尽，过于笼统；另一方面，司法实践中，辩护律师的权利又大量得不到落实。我国的律师辩护权现在正陷入几重困境。

（一）现状

虽然修订后的《律师法》较之前相比有一定的突破, 但不可否认其与现行《刑事诉讼法》之间仍存在一定的差距, 所以, 从现行《刑事诉讼法》的规定和实施情况来看, 我国律师的辩护权能构造还存在一定缺陷。主要体现在:

1．律师提前介入流于形式

根据刑事诉讼法第96条的规定，公诉案件除涉及国家秘密的案件应当经侦查机关批准外，犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告、申请取保候审等。相较于1979年刑事诉讼法，大大提前了律师参加诉讼的时间。然而，司法实践中，律师提前介入却流于形式，没能发挥出应有的效能。首先，依照法律规定，只有涉及国家秘密的案件，委托律师才经过侦查机关批准。在律师会见时，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。律师会见中，可以向犯罪嫌疑人了解案件有关情况。而在实践中，侦查机关却变相的要求所有案件都要向侦查机关申请会见，经过侦查机关批准。对律师会见次数和时间进行限制。在会见过程中，派员在场成了普遍现象，对整个会见过程进行监视，限制会见谈话内容，要求律师不能谈及案件情况，并以此为由打断律师谈话，更有甚者稍有不满还强制终止律师会见。对律师依法提出的取保候审申请不予理会，律师对案件的法律意见缺乏向侦查机关反映的正常途径。凡此种种，严重影响了律师提前介入的效果，律师会见流于形式，只能起到代表亲属对犯罪嫌疑人的探望，与当初设立该项制度的初衷相去甚远。

2．未设置律师的在场权

我国现行《刑事诉讼法》尚未设置律师的在场权, 但是, 在国际社会, 律师对犯罪嫌疑人、被告人的帮助权具体包括两个方面的内容: 联络会见权与讯问时在场权。赋予辩护律师讯问在场权有利于加强对讯问行为的监督, 防止刑讯逼供等违法取证现象的发生, 维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益, 也可以增强讯问笔录等证据的真实性。尽管律师在场权当前仅是一种建议,但是, 随着人权保障观念的逐步树立和刑事诉讼程序正义的理念日益深入人心, 加之这项权利和当前一些检察机关在首次讯问中邀请律师到场、全面推行全程同步录音录像等举措是合拍的, 我们应当在理性的视角内对待此权利的合理设置。[2]

3．对律师的会见权限制较多

律师在侦查阶段就可以介入刑事诉讼, 是现行《刑事诉讼法》的重要成果之一, 但是, 《刑事诉讼法》第九十六条第一款只规定了侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师可以做什么, 而没有明确规定律师在侦查阶段的诉讼身份; 同时只规定了受委托的律师有会见权,而没有明确规定律师会见在押犯罪嫌疑人的时间和次数。由于这些立法上的缺陷, 《刑事诉讼法》实施以来, 律师介入侦查阶段遭遇了不少实际困难, 实践中, 律师会见权最难以得到法律保障的核心问题是律师在会见犯罪嫌疑人时可以做什么, 说什么, 了解什么问题。也正因为如此, 修订的《律师法》才专门规定: “律师会见犯罪嫌疑人、被告人, 不被监听”。由此可见, 律师在侦查阶段的地位不明确, 给个别侦查机关和人员限制律师正常行使诉讼权利提供了制度间隙和操作空间, 影响了律师职能的正常发挥。

4．立法设计上缺乏一个辩护律师和案件办理机关交流意见的平台

现行刑事诉讼法第139条规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”据此，辩护律师与公诉机关就案件交换意见，提出辩护意见是一项法定权利。然而，司法实践中，公诉机关却对此设置重

重障碍，以拒绝电话查询和谈案件为由，使辩护律师不能通过现代通讯方式交换意见。以预防腐败和保密为由，辩护律师无法知悉和通过正常途径与案件经办人取得联系，更无从就案件的情况与经办人员进行交流。有些检察院甚至最基本的阅卷都设置复杂的预约制度，更不用说听取辩护律师的意见，使律师在审查起诉阶段有关案件的辩护意见和证据线索不能畅通地传达给公诉机关并引起重视。

5．律师阅卷权的范围极其有限

根据现行《刑事诉讼法》规定, 辩护律师可以查阅的卷宗材料的范围非常有限, 难以就控方的证据材料提出有针对性的辩护意见, 并有效地对抗控方的指控。由于现行《刑事诉讼法》在推进控辩式庭审中, 采取的是将案件的主要证据材料复印给人民法院, 所以, 在审判阶段, 律师不可能接触到全案材料。而且, 辩护权能尽管已经提前到审查起诉阶段, 但辩护律师只能在此阶段查阅、摘抄、复制案件的诉讼文书、技术性鉴定材料, 这也不能接触到全案材料。这不能不说是立法上的一大疏漏。[3]

6．辩护律师调查取证权形同虚设

我国《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。也就是说，证人、有关单位和个人不同意辩护律师的要求，辩护律师就不能向他们收集与本案有关的材料；不经过检察院和法院许可或者虽经许可但被害人、被害人的近亲属、被害人提供的证人不同意提供的，辩护律师都不得向他们收集与本案有关的材料。在这样层层限制下，加之律师不拥有国家公权力，其调查取证权不具有法律上的强制力，调查取证权无从保障。

7．获得通知权不完善，律师知情权缺失

辩护律师参与刑事诉讼各阶段的工作，知悉案件办理进度是一项最基本的程序性权利，比如案件侦查终结移送审查起诉、提起公诉，在侦查、审查起诉和审判阶段，相关机关变更强制措施，变更管辖、延长羁押期限、延长审查起诉期限、退回侦查、补充侦查和延期审理等刑事诉讼中的重大程序变更都应当通知案件辩护律师。否则要求律师及时参与案件，有效行使辩护权，切实维护犯罪嫌疑人、被告人正当权益则无疑是一句空话。由于我国刑事诉讼立法对辩护律师在刑事诉讼中的知情权没有明确规定，立法上也未规定相关司法机关的告知义务，造成司法实践中律师为了跟进案件，了解案件程序进度颇费周折，甚至要通过非正常的途径得到相关信息。[4]

8．律师依法行使的申请权得不到有效保障

鉴于，刑事诉讼的特殊性和律师职业的性质，不可能赋予辩护律师与司法机关相同的职权。为此，刑事诉讼法为辩护律师预设了诸多的要求司法机关实施某种行为或者要求司法机关依法履行某项职责的申请权利。如调查取证申请权、取保候审申请权、司法鉴定申请权以及财产扣押异议权、返还财产请求权等正当的诉讼权利。上述权利正确实施，既能弥补犯罪嫌疑人、被告人和辩护人辩护能力的不足，维护其合法权益，又能有效协助和制约司法机关的办案行为。然而，在实践当中，由于立法上对上述权利保障不足，对司法机关没有规定义务性的制约要求，致使司法机关漠视上述权利，甚至对辩护律师提出的合法请求置之不理。

（二）原因分析

虽然“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”已被我国宪法确认为治国的基本方略。但人治、礼治的“余毒难肃”，却是事实，正如梁启超先生所言：“中国历史上礼治主义与其他各主义久已深入人心，而群与法治主义为敌。”

1．观念原因

中国社会法律观念的一大传统特色就是“法治观念的淡漠和人治观念的发达几乎同样显著”。中国传统法律文化以确立君主至高无上的权威，维护界限分明的等级制度和对民众的控制为主要内容，重视宗法伦理，坚持礼教中心，强调义务本位，实行刑罚强制。中国传统法律不是以保护人的基本权利为自己的价值目标，而以确认人的职责和义务为明确目的。与此相适应，传统诉讼文化也具有等级性、封闭性、专制性等特征。因此，我国古代没有刑事辩护制度，而被告人只是被追究刑事责任的客体！甚至在今天的中国，很少有人，甚至是那些在“文化大革命”中饱受迫害的律师都难以理解为什么政府要花钱为“破坏社会主义法制”的人进行辩护。其后果是“司法活动在某种程度上只留下一个公开的虚假外壳，其实质内容却藏在暗箱之中。在许多地方，程序只是一种形式，胜负早在幕后的活动中就已经决出。滥用职权、贪赃枉法、徇私舞弊无处不在，司法腐败四处盛行。尤为可怕的是，这种腐败竟能得到社会公众的普遍‘理解’和广泛实践。这就是人治传统留给中国律师和辩护人的执业环境。”

2．制度原因

“我国在传统上一直奉行国家本位主义的诉讼观，强调国家在刑事诉讼结构中的职权运用，注重发挥刑事诉讼追究犯罪、惩罚犯罪的功能，对刑事诉讼的人权保障机能则相对轻视乃至忽视。”制度缺失是导致以上列举的辩护律师拥有的各种重要权利得不到确认和保障的现状的决定性原因之一。侦查机关行使权力时的缺乏审查、检察机关在刑事诉讼中的权限过大、审判机关的行政干预太多……凡此种种无不在制约着辩护律师诉讼权利的有效行使，而这一切皆来自制度设置的缺失；我国辩护律师没有辩护豁免权，没有拒绝作证权，没有保守职业秘密的特权，这是导致辩护律师没有执业安全感的直接原因；辩护律师在执业过程中遭受检察人员的职业报复，在法庭上得不到法官应有的尊重，这与司法人员的素质和修养有着直接的关系，而这又是司法人员选拔监督制度缺失的表现……凡此等等。而这一切说到底，都是制度原因造成的，因此制度的改造才是最重要的。

三、国外关于律师辩护权的立法例及评价

（一）英美法系的立法例

1．讯问时的律师在场权的规定

辩护律师讯问时的在场权在英美法系各国得到了广泛的确立。如在美国，联邦最高法院通过一系列判例确立了这样的规则:在警察讯问过程中，如果犯罪嫌疑人要求律师在场，讯问必须中止，直至有律师到场。其间，除非犯罪嫌疑人主动开口与警察交谈，否则，不得进行讯问。而违反律师在场权所得证据禁止在法庭上使用。

2．会见权的规定

会见权的存在，使得辩护律师可以从在押的犯罪嫌疑人那里了解案件有关情况，为犯罪嫌疑人提供法律咨询。英美等国在将辩护律师引入对犯罪嫌疑人的讯问过程的同时也赋予犯罪嫌疑人在讯问前、后甚至讯问过程中与辩护律师自由并秘密会见的权利。如

英国《1984年警察与刑事证据法》第58条(1)规定，“被逮捕且被羁押于警察局或其他地方的人如果提出要求，有权在任何时候向律师私下咨询”。这种羁押职能的中立性，对被羁押犯罪嫌疑人在会见、讯问时的合法权益无疑起到较好的保障作用。

3．调查取证和证据保全申请权的规定

英美法系国家十分注重整个刑事过程中的控辩平等，从其侦查阶段开始就实行双轨制侦查，即由官方和民间侦查人员分别进行侦查活动，且这种活动分别服务于控诉方和辩护方。因此，律师可以调查收集必要的证据。如美国《联邦刑事诉讼规则》第15条(a)款对证据保全程序做了明确规定:“由于特殊情况，从司法利益考虑，一方当事人预备提供的证人证词需要先行采证并保存至审判中使用时，法院可以根据该当事人的申请和对有关当事人的通知，命令对此类证人的证词采证，命令将有关书籍、纸张、文件、记录、录音或其他不属于特权保密范围的材料展示。[5]

（二）大陆法系的立法例

1．讯问时的律师在场权与会见权的规定

大陆法系国家基于其职权主义传统，更加重视保障侦查阶段追究犯罪的顺利进行，而在保障犯罪嫌疑人权利方面不如英美法系国家充分。如大陆法系国家都普遍规定了讯问在场权，但除意大利以外的所有国家都没有允许警察讯问时的律师在场权。在会见权的规定上，作为原则，会见权是不受限制的，只是基于侦查上的需要，有些国家的法律允许有关机关在案件具有法定例外清形时推迟会见时间。如日本刑事诉法第39条规定，身体受到拘束的被告或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受有权选任辩护人的人委托将要成为辩护人的人会见，或者授受文书或物品。检察官、检察事务官和司法警察在进行侦查上有必要时，对该项会见或授受，可以指定日时、场所及时间，但该项指定不得不适当地限制被疑人进行准备防御的权利。

2．调查取证和证据保全申请权的规定

由于大陆法系国家相信检察官具有客观义务，对于有利于被追诉人的证据也要予以收集，所以通常实行单轨制侦查。但这并非意味着辩护方没有调查取证权，只是比起英美法系国家，大陆法系国家辩护律师的调查取证权较为有限。如在德国，辩护律师有权勘验犯罪现场、为被告寻找有利的证人，为被告人利益请入制作鉴定报告、探访并要求被告人的亲属行使法定的拒绝作证权等。这种调查权不具强制性，需调查人自愿配合。在证据保全申请权方面，与英美法系国家一样都予以保障。[6]如日本刑事诉讼法第179条规定被告人、被疑人或辩护人在不预先保全证据会在使用证据上遇到困难时，以在第一次公审期日前为限，可以请求法官做出扣押、搜查、勘验、询问证人或鉴定等处分。 3．证据先悉权的规定

由于大陆法系国家与英美法系国家不同的起诉状移送方式决定了大陆法系各国不

存在也不需要“证据开示”的做法，大陆法系国家一般规定除检察官可决定侦查尚未终结时是否向辩护律师开示个别案卷外，一般要求检察官在侦查终结时或者决定起诉后向被追诉人或者他的辩护律师公开全部案卷，供自由查阅、摘抄、复制，且这种阅卷权的限制由法院裁定，如果不按法定时间提供案卷的，行为本身及其以后的诉讼程序，不发生法律效力。这种审前阅卷权的确立已对证据先悉权予以较好的保证。

（三）对国外律师审前辩护制度的评价

1．律师的审前辩护权得到较为广泛的确立和发展。英美法系各国表现尤为突出。

而不同法系之间的融合成为一种趋势，具典型性的大陆法系和普通法系在日益走近和靠拢，最大程度上的实现惩罚犯罪与保障人权、实体公正与程序公正的统一成为西方各国在刑事诉讼法上的一致追求。

2．普遍强化了侵犯审前辩护权的保障措施。西方各国规定的对侵犯审前辩护权的保障措施，主要有两种:一是建立非法证据排除规则，对于违反法定程序全所得到的言词甚至实物证据予以排除；二是被定罪的人可以以此为由提出上诉，要求撤销有罪判决。保障措施的确立是西方各国审前辩护权得以充分行使的关键所在。

四、完善我国律师辩护权保障机制的立法设想

鉴于我国现行刑事辩护律师权益保障方面存在缺陷和不足，非常有必要借鉴国外先进律师辩护权的立法例及我国的新《律师法》，尽而从立法和司法上进一步落实和保障律师辩护权，真正发挥刑事辩护律师在刑事诉讼中的积极作用。我认为，再修改刑事诉讼法时应当进一步完善以下问题。

（一）与《律师法》接轨，借鉴《律师法》立法中的一些先进理念，保障律师辩护权。

1．关于律师会见权的问题

《律师法》第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施，是其进入刑事诉讼的开始，自此，犯罪嫌疑人可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告、申请取保候审等。其中律师享有与犯罪嫌疑人、被告人见面的权利，是律师履行其他职责的基础和前提。通过会见，律师可以向犯罪嫌疑人、被告人了解案件的有关情况，判断其涉嫌的罪名，也可以听取犯罪嫌疑人、被告人的辩解意见和理由，从而更好地为其提供法律帮助，更好地行使律师的辩护权。因此，会见犯罪嫌疑人、被告人是律师为其当事人提供法律服务过程中的一项重要工作，是律师参与刑事诉讼、行使辩护权的重要方式和内容。《律师法》有关律师会见的规定，改变了现时刑事司法实践当中会见制度的弊端，凭“三证”而非经侦查机关批准会见，取消会见派员在场而规定不被监听，避免了办案机关滥用批准权，对律师会见随意的限制和监控。修改《刑事诉讼法》应确认上述规定，使律师会见权更为科学和明确，真正发挥律师会见在律师辩护制度中的重要作用。

2．关于律师阅卷权的问题

《律师法》第34条规定：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”根据该规定，在审查起诉阶段，只要是与案件有关的诉讼文书及案卷材料，受委托的律师都有权查阅、摘抄、复制，而不仅限于诉讼文书和技术性鉴定材料。自案件被人民法院受理之日起，受委托的律师有权查阅、摘抄、复制与案件有关的所有材料。相较于《刑事诉讼法》现行的规定，对阅卷权从阅卷时间和阅卷内容方面都做了充实和改进，无疑是保障辩护律师阅卷权的进步。修改《刑事诉讼法》时，应当吸纳上述合理的规定，并在此基础上作出进一步的改进。特别是对审查起诉阶段律师可以阅卷的“案卷材料”，应当作出列举式的明确规定。以防止出现规定一旦不够具体，就存在被司法机关作任意解释的可能的情况，从而导致

执行中的随意性。笔者认为，阅卷中的“诉讼文书”包括立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书等为立案、采取强制措施和侦查措施以及提请审查起诉而制作的程序性文书；“案卷材料”包括技术性鉴定材料、被害人、证人讯问笔录、犯罪嫌疑人讯问笔录、物证、书证、视听资料等证明犯罪嫌疑人有罪、罪轻、无罪、减轻或免除处罚的证据材料。此外，刑诉法还应规定司法机关应当为辩护律师查阅案卷材料提供充分的机会和条件。唯此，律师阅卷权才能得到较好的保障。 3．关于律师调查取证权的问题

《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”上述有关律师自行调查取证权的规定，没有再附加须经有关单位和个人同意或者有关国家专门机关批准的条件，相对于《刑事诉讼法》的相关限制性规定，具有一定的改进。但由于律师不是国家公权力的行使者，在其自行调查取证活动受阻时，没有相应的救济渠道。“没有保障就没有权力”，以致律师调查取证权仍然存在较大的局限。调查取证权的不对等必然影响犯罪嫌疑人、被告人合法权利的保障。为律师调查取证权设立相应的保障措施应当是修订《刑事诉讼法》，完善律师调查取证权的应有之意。[7]（二）设置律师在场权

根据刑事诉讼法第96条的规定，辩护律师自犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，就可以接受委托，参与刑事诉讼，为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告、申请取保候审等。但是，这一阶段介入刑事诉讼律师的诉讼地位、身份是什么？法律并没有明确界定。也就是说律师被允许参与侦查阶段的诉讼，但并未赋予其应有的法律定位。笔者认为，侦查阶段委托提供法律帮助的律师应当界定为辩护人，有利于辩护律师职能的发挥。首先，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，实际上已成为被指控犯罪的状态，根据有指控就应有辩护的现代法治理念，犯罪嫌疑人即依法享有辩护权，也应享有委托律师协助其进行辩护的权利；其次，联合国《关于律师作用的基本原则》第1条规定：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利，并在刑事诉讼各个阶段为其辩护。”可见，在侦查阶段，犯罪嫌疑人聘请律师作辩护人是行使其法律赋予的辩护权的重要体现。而受委托的律师以辩护人的身份介入侦查，更有利于履行辩护职责，维护犯罪嫌疑人的合法权益。

在侦查阶段，对律师辩护功能的发挥产生实质影响的是律师享有的权利范围和权利的保障程度。现实的状况是立法赋予辩护律师在该阶段的权利太少，并且仅有的一点权利也缺乏保障，控辩双方力量严重失衡。在我们现行的这种职权主义为主导、封闭性很强的侦查机制下，有必要在立法上扩大律师在侦查阶段的权利，赋予辩护律师在犯罪嫌疑人受到侦查人员讯问时的在场权，即律师在场权。

辩护律师在场权，普遍存在现代各国的刑事诉讼之中，在刑事审判前程序中发挥着极为重要的功能。对于有效防止侦查人员侵犯犯罪嫌疑人的人权，保障犯罪嫌疑人诉讼权利的及时行使，抑制非法侦查、非法取证、刑讯逼供，增强程序的透明度，维护程序正当性都具有积极的意义。我国刑事诉讼立法应当赋予辩护律师在场权，使辩护律师不仅能够参与刑事侦查阶段的辩护，还能够通过行使刑事辩护权利，在侦查阶段真正发挥辩护律师积极的作用。

（三）设置辩护律师和案件办理机关交流意见的机制，完善律师审前程序的辩护权辩护律师在侦查和审查起诉阶段，通过会见犯罪嫌疑人，查阅卷宗，对案件会有一个初步的意见，特别是一些定性存在争议的案件，是否构成犯罪、构成此罪或者彼罪的案件，律师在侦查或者审查起诉阶段就向办案机关提出辩护意见，与办案机关交换意见非常必要。不仅有利于维护犯罪嫌疑人的合法权益，更有利于办案机关拓宽思路，正确的办理案件，及早纠正工作中的错误和偏差，防止冤假错案。然而，现行刑事诉讼法在侦查、审查起诉阶段缺乏一个辩护律师与办案机关有效的沟通机制，实践中又为了防止辩护人和办案人员接触还设置重重障碍，使辩护律师缺少一个正当的渠道将犯罪嫌疑人和辩护人对案件的辩解意见和辩解理由向司法机关反映，既使辩护律师将上述意见书面提交给公诉机关，也因缺乏制度保障，书面意见石沉大海，得不到重视和反馈，影响到辩护律师在侦查和审查起诉阶段发挥辩护职能。[8]我建议，修订刑事诉讼法时应考虑上述因素，对侦查机关、公诉机关与律师的意见交换上应有适当的制度安排。应当规定侦查、审查起诉机关有听取和回复辩护律师法律意见的义务，从而保障辩护律师真正在侦查、审查起诉阶段行使辩护权，发挥辩护职能。

（四）设立律师申请权答复机制，落实律师申请权

申请权是律师在刑事诉讼中进行辩护工作的一项不可或缺的权利，也是法律赋予辩护律师的一项重要的诉讼权利。我国刑事诉讼法亦对律师申请权有明确的规定，如律师有权提出取保候审、重新鉴定、调查取证等申请。实践中，律师也经常需要利用申请权为自己的辩护工作服务。然而，由于立法只设定了辩护律师的申请权，却无相关的保障和补救措施，申请是否要答复、答复方式、答复期限以及申请未获批准后的救济途径等都没有明确的规定。致使实践当中，律师依法提出的申请是否经过审查、因何理由未被采纳、审查结果如何等等问题辩护律师都无从了解。鉴此，有必要在刑事诉讼法中对律师申请权做出明确的规定，对申请事项、答复期限、答复方式、申请未获批准的救济途径等做出制度安排，以维护律师的该项诉讼权利。

（五）规定司法机关程序告知义务，保障律师诉讼程序的知情权

辩护律师受当事人委托或者人民法院指定参与刑事诉讼，即成为具有独立地位的诉讼参与人，应当享有了解案件情况和知悉案件办理进度的程序性权利。然而，现行的诉讼法没有对此做出具体规定，加之刑事案件相对封闭性的特征，使辩护律师为了跟进案件大费周折。律师及时有效地在每个诉讼阶段为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护，是律师辩护制度本质要求，也是辩护律师的职责所在。将案件侦查终结移送审查起诉、提起公诉，在侦查、审查起诉和审判阶段，相关机关变更强制措施，变更管辖、延长羁押期限、延长审查起诉期限、退回侦查、补充侦查和延期审理等刑事诉讼中的重大程序变更通知案件辩护律师，是司法公开的必然要求，也是辩护律师正确履行职责的基本权利，刑事诉讼法中应当予以落实和保障。

（六）应当设置律师辩护权被侵害的救济制度

在刑事诉讼过程中，为了体现保障人权，维护犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，立法上赋予了辩护律师诸多的诉讼权利，以保障其履行辩护职责。然而，司法实践当中，由于立法不够明确，司法机关又因执法理念的影响，经常会存在律师行使权利不畅，甚至权利被侵害的事件也时有发生。但现行刑诉法没有对辩护律师参与刑事诉讼中相关权利受到侵害设置救济途径，使律师在权利受到侵害后，没有有效的途径寻求救济，也没有

相关的机关能够监督保障律师辩护权的行使，这不能不说是律师辩护权常常受到侵害的重要原因之一。[9]在修改刑事诉讼法之际，在其中规定侵害律师辩护权的救济程序，特别是引入司法审查程序，应该是保障律师辩护权的重要举措。

参考文献:

[1]赵大程.在构建社会主义和谐社会中做好律师刑事辩护工作[J].中国司法,2008(3).

[2]蔡国芹.实现律师辩护职能的制度性障碍[J].海南大学学报(人文社会科学版),2003(1).

[3]刘彤海.关于代理刑事辩护案件的困惑与思考--兼谈《刑事诉讼法》和《律师法》的修改[J].河北法

学.2001(2).

[4]万永海.《刑事法庭调查论》[J].中国政法大学2005年度博士论文(未刊稿),第130-133页.

[5]顾永忠.我国刑事辩护制度的改革与再完善[J].人民检察,2008(1).

[6]谢毅超.《刑事诉讼法》若干问题再思考[J].福建政法管理干部学院学报,2004(1).

[7]樊崇义,冯举.新《律师法》的实施及其与《刑事诉讼法》的衔接[J].中国司法,2008(5).

[8]张文静.和谐社会与刑事辩护研讨会会议综述[J].中国司法,2008(4).

[9]顾永忠.我国刑事辩护制度的改革与再完善[J].人民检察,2008(1).