故意传播艾滋病行为的刑法适用.

故意传播艾滋病行为的刑法适用

引言

武汉市吸毒人员刘某自1999年被确诊为艾滋病感染者后，其索取毒资的胆子越来越大，手段也越来越恶劣。从小偷小摸逐步发展到在光天化日之下强抢强要，一旦被人发现或遭到拒绝，他便掏出随身携带的针管，迅速从自己身上抽出一管血，然后威胁说要扎对方身体。每次被抓后，他都直言不讳地讲：“我之所以作恶，就是想你们来抓我去坐牢。我得了艾滋病，在社会上没法混了。”正是在此情形下，武汉警方筹资70万元在郊外修建了专门的艾滋病犯罪嫌疑人临时羁押治疗所。近年来，我国出现了许多刘某这种案例，对这些艾滋病人以传播艾滋病相威胁而实施违法犯罪行为的问题应当如何解决已经迫在眉睫。

自从人类1981年发现首例艾滋病病例以来，人类仍然无法找到一种有效的药物和方法来治疗艾滋病。我国艾滋病迅猛传播的现状非常令人不安，据卫生部公布的数据，我国艾滋病病毒感染者总数已增至近100万人。有关专家预测，如不采取积极有效的措施，到2010年，我国艾滋病病毒感染者将超过1000万人。正是由于艾滋病是不治之症，“超级癌症”，人们往往谈“艾”色变，它作为一场文明社会的灾难，其触角已广泛契入社会生活的各个领域，给人类整体和文明延续造成了并且正在造成巨大冲击，其社会意义已然超越一种致命病毒本身，跃升为一种深刻触及人类伦理的社会现象和法律问题。如何控制艾滋病的蔓延是一个复杂的社会工程，需要相应的法律法规协调的发挥作用。

一、故意传播艾滋病行为的界定

(一)概念

1、艾滋病。艾滋病的全称是“获得性免疫缺陷综合症”，英文称之为AIDS，它是一种由人体免疫病毒HIV侵入人体后破坏人体免疫功能，致使感染者体内的免疫系统完全瘫痪，一旦感染者感染其它疾病之后，因其体内缺乏免疫力而致命。主要通过三种途径传播①性交传播②血液传播③母婴传播。

2、故意传播艾滋病行为。故意传播艾滋病行为主要是指艾滋病患者或艾滋病病毒感染者故意利用其自身携带艾滋病病毒的特性所实施的危害行为。主体是具有刑事责任能力的自然人，客体是特定或不特定的多数人的身体健康和生命安全。

(二)故意传播艾滋病行为的特征

由于艾滋病的传播和流行与其他疾病明显不同，故意传播艾滋病行为也呈现出与其他犯罪不同特征。

1、行为主体特殊。故意传播艾滋病行为的主体是艾滋病人或艾滋病病毒感染者。与一般的违法犯罪主体不同的是艾滋病人携带有可能危害到他人乃至公共安全的艾滋病毒。

2、行为手段隐蔽。行为人实施行为可以凭借其自身携带的HIV，通过体液而不需要任何其他的工具就可以实施行为。HIV被利用为秘密致人死亡的工具和手段，而这种手段隐蔽性很强，不易被发现，而且取证困难。

3、行为目的容易得逞。一旦感染HIV即终身带毒，并由于无法医治最终因感染而死亡。行为一旦实施，行为目的就很容易实现，危害结果很难制止。

4、行为的社会危害性极其严重。行为可能针对特定对象，但行为人的HIV感染给受害人后，受害人极易通过各种途径再次传播，危害全社会，后果极其严重。而且，艾滋病的社会危害性已被人们所了解，故意传播艾滋病行为会使公众有极强的恐惧心理，尤其是在公共场所实施的行为，极易引起社会恐慌，严重扰乱正常的社会秩序。

(三)故意传播艾滋病行为的表现形式

1、以自身携带艾滋病病毒相威胁实施行为。艾滋病人利用人们对艾滋病的恐惧，以自身携带的艾滋病病毒向特定对象传染艾滋病病毒相威胁，或把艾滋病作为自己的护身符，从而达到目的。

2、明知自身携带艾滋病病毒而实施卖淫嫖娼危害公共安全。此类行为表现为行为人明知自己患有艾滋病或携带有艾滋病病毒而去卖淫嫖娼，以此来获取非法收入，或是报复社会、报复他人。

3、通过血液和血液制品途径故意传播艾滋病行为。明知自己已感染艾滋病而通过血液和血液制品途径故意传播艾滋病的，主要发生在献血、卖血、人工授精、静脉吸毒共用注射器或针头、故意用病变部位或分泌物感染他人身体、生活用品等场合。

4、隐瞒事实真相，捐赠有艾滋病病毒的血液、血制品或身体组织器官给他人使用的行为。

5、在公共场所利用艾滋病相关物品制造恐慌。此类行为一般都是以报复社会为目的，在公共场所公然利用艾滋病相关物品对他人进行侵犯，造成被侵犯人以及周围群众的恐慌，甚至危及整个社会的公共安全。

二、故意传播艾滋病行为的入罪必要性

(一)从当前艾滋病的传播看入罪必要性

1、基于其传播渠道由单一性向多元性扩张，即最初我国艾滋病的传播渠道主要为血液传播，并且多为因吸扎毒共用注射器而感染艾滋病病毒，而后血液传播发展到非法献血过程中传播甚至输血传播，发展到性传播、母婴传播。

2、现代人性观念也呈现出多样性，两性、同性性行为，婚外性行为等增多，使得艾滋病高危人群数量大大增加，艾滋病传播呈现出日趋严峻的趋势。在国务院批准的《中国遏制与防治艾滋病行动计划》中就提到：“艾滋病在全国呈现流行态势，在部分重点地区出现高流行趋势，而且疫情逐步从高危人群向一般人群扩散，防治工作形势还相当严峻。”

3、仅仅依靠行政法律法规规章已经不足以阻止艾滋病蔓延，需要更加有力的手段防治艾滋病传播。近年来艾滋病传播速度较快，现有的感染者已增近于100万，预计到2010年感染者人数可近于1000万人，故对故意传播艾滋病的行为加以刑法控制十分必要。

4、艾滋病是一种致命性的传染病，因此，艾滋病的传播不但会给被感染者带来莫大的身心痛苦，还会剥夺被感染者的生命，同时还会严重威胁整个社会的公共安全，具有严重的社会危害性。

(二)从刑罚手段的不可避免性、可操作性和有效性看入罪必要性

因为刑罚手段具有很大的负价值或者负效益：会耗费大量人力物力;危及公民权利;给罪犯及其家属带来情感阴影;助长民众的残忍心理，等等。因此，刑法只能作为社会控制的最后手段，“不得已而为之”。而刑罚手段在许多情形下相对于其他社会管理手段又具有不可替代性，所以国家提供适当的刑法成本又是十分必要的。

1、刑罚手段的不可避免性。如前所述，刑罚的副价值很大，对某一社会失范行为加以刑法规制应当考虑其他社会控制手段是否可以替代。①目前对艾滋病没有有效的疫苗预防，也没有特效药

物加以治疗，控制艾滋病病情的药品昂贵。因此，通过医学方法不能有效控制艾滋病的传播。②大多数艾滋病病毒携带者并不知道自己正携带者艾滋病病毒，即使知道也因恐惧受隔离与歧视而极力隐瞒，所以，政府无法完全掌握艾滋病感染的具体人数，从而难以对这些人群的行为加以监控。因此，对艾滋病病毒携带者采取行政手段与保安处分措施的效果也是有限的。

2、刑罚手段的可操作性。故意传播艾滋病的行为，只要证明其有传播行为与明知其是艾滋病人或者艾滋病携带者，并希望或者放任传播艾滋病的主观心理即可。因此，采取刑罚手段对以上行为加以遏制与预防是具有可操作性的。

3、刑罚手段的有效性。对故意传播艾滋病行为的行为人适用自由刑，将之关押在专门的羁押场所，在刑罚执行期间就很难有机会实施传播艾滋病病毒的行为，同时通过教育、改造，可以在一定程度上防止其回归社会后再次实施传播艾滋病病毒。而在一般预防上，刑罚作为最严厉的处罚方式，对社会危险分子有其特有的震慑力。因此，刑罚手段是有效的。

由此可见，刑罚对艾滋病传播的控制具有不可替代的作用，采取刑罚手段规制故意传播艾滋病的行为是完全必要的。

三、故意传播艾滋病行为的中外立法状况

(一)外国立法

1、美国立法

在美国，明知自己患有艾滋病，因过失而传染给他人的构成侵权行为，如果故意伤害他人则构成犯罪，应当承担刑事责任。如亚拉巴马州规定未在事先把自己感染艾滋病病毒的情况告诉他人而

与该人性交的行为构成“艾滋病伤害罪”属于B级重罪。佐治亚州则根据不同情况规定了两种罪名，其一是艾滋病骚扰罪，包括以下三种情形：对他人隐瞒自己已感染艾滋病病毒的事实而与他人进行性行为;明知皮下注射针头已感染艾滋病病毒而不向他人说明事实并任由该人使用;隐瞒事实真相而捐送艾滋病病毒感染者的血液、血制品、体内组织或器官。其二是严重艾滋病骚扰罪，表现为明知自己已感染艾滋病病毒未得他人同意情况下使他人面临艾滋病病毒感染。前者处1年以上有期徒刑、5年以下有期徒刑，后者处20年以下有期徒刑。该州法案还规定，“任何人不论是否有预谋，若因实施艾滋病骚扰罪或严重艾滋病骚扰罪而致人死亡按谋杀罪论处”。

2、澳大利亚立法

在澳大利亚，为解决传播艾滋病的法律责任问题，各州都做了一些努力与尝试，以便按照一般的刑法对传播病毒者提起诉讼。而且，鉴于普通法中“被害人的死亡必须发生在被告的作为或不作为一年又一天之内”的规定对以谋杀罪控告传播病毒者形成重大障碍，因此许多州都取消了这一规定，如新南威尔士。此外，为解决艾滋病引起的复杂法律问题，澳大利亚1989年成立了政府间艾滋病委员会法律调查委员会作为艾滋病战略的组成部分。该委员会作出一份《控制病毒感染以维护公共健康的立法措施》报告中提出了一些控制使他人受病毒感染的行为的原则，如“任何人都负有使自己免受因性交或共用针头而被感染之责任及防止病毒进一步蔓延之义务”。根据该委员会的建议，传播艾滋病的刑事责任可适用现行刑法，它没有象美国一些州法那样，考虑对传播艾滋病确立一些新的特殊罪名。

(二)国内立法

在中国，现行法规中有关传播艾滋病的法律责任的条款有以下一些：(1)《艾滋病监测管理若干规定》第28条、29条：已知系艾滋病病人或感染者有传播艾滋病行为的，由卫生部门给予50

元以上、3000元以下罚款;违反规定，引起艾滋病传播，或者有引起艾滋病传播严重危险的，由司法机关依法追究刑事责任。(2)现行《刑法》第178条：违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病的传播，或者有引起检疫传染病传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金。(3)《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第5条第1款：明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处五千元以下罚金。

从以上的几条规定可以看出：现行刑法并没有专门制裁故意传播艾滋病行为的条款，同时第(1)条和第(2)条主要从妨害社会管理秩序着手，并没有考虑到故意传播艾滋病行为对具体公民人身权利的侵犯;第(3)条则局限于对卖淫嫖娼者进行处罚，没有涉及非卖淫嫖娼者的故意传播艾滋病行为的处罚。可见，现行刑法也存在一些不足之处，所以我国应该借鉴国外的某些经验对刑法加以完善。

四、故意传播艾滋病行为的刑法适用

由于现行刑法没有专门制裁故意传播艾滋病行为的条款，所以理论界与司法实务界对此行为应该如何适用刑法规定的争议很大，正确的理解与解释刑法的相关规定可以有效遏制与预防艾滋病的传播。下面从故意传播艾滋病行为的方式上谈谈对故意传播艾滋病行为的刑法适用。

(一)卖淫嫖娼中的传播艾滋病病毒的行为

刑法第360条第1款规定：明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

1、学术界的几种观点

第一种观点认为：明知患有艾滋病或者艾滋病病毒感染，而卖淫、嫖娼的，应当以传播性病罪处罚。其理由为：艾滋病属于性病，刑法第360条虽然没有列举，但比梅毒、淋病更严重。“举轻以明重”，以传播性病罪处罚是合适的。

第二种观点认为：应当以故意伤害罪处罚。其理由是：明知患有艾滋病或者艾滋病病毒感染，而卖淫、嫖娼，社会危害性比传播其他性病严重得多，并且客观上对被感染者造成了身体上的严重伤害。

第三种观点认为：该行为构成故意杀人罪，其理由为：艾滋病是致命性传染病，如无其他因素介入，被感染者必然因艾滋病而死亡，且主观上即使没有“希望”被害人被感染而死亡的意志，也有“放任”其死亡的意志。

第四种观点认为：应当区别对待，如果没有故意传播性病的目的，则定性为传播性病罪，如果存在故意传播性病的目的，既符合故意伤害罪的构成特征，也符合构成传播性病罪的特征，属于想象竞合犯，择一重罪论处。

2、对以上几种观点的检讨

第一种观点从文义解释的角度来看是合理的。我国卫生部在《性病防治管理办法》第2条中将艾滋病与淋病、梅毒等其他7种乙类传染病规定为性病。既然艾滋病是严重性病中的一种，明知患有艾滋病而卖淫、嫖娼的，符合传播性病罪的构成特征。但是，艾滋病是致命性传染病，因此，明知患有艾滋病或者艾滋病病毒感染而卖淫、嫖娼的，其社会危害性大大重于传播其他性病的行为，其危害结果与故意伤害致人死亡和故意杀人一样。尤其是对明知患有艾滋病或者艾滋病病毒感染为

了报复社会而卖淫、嫖娼的，其主观恶性与人身危险性很大，如果都依照传播性病罪定罪量刑，“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”则轻，不利于刑法对艾滋病传播的有效控制。

第二种观点认为构成故意伤害罪的观点可以解决以传播性病罪定罪量刑所不能解决的罪责刑相适应的问题。但是也有一些不合理：第一，明知患有艾滋病或者艾滋病病毒感染，并不必然存在“希望”与“放任”的主观意志。例如，卖淫女自认为采取了必要的防护措施(如安全套)的情形，嫖客不管感染上或者没有感染上艾滋病病毒的，行为人都明显没有“伤害”的故意;第二，艾滋病是致命性传染病，以现代医学水平来说，没有任何有效的医疗技术可以治愈。所以，如无其他因素的介入，艾滋病人必然因艾滋病病毒的感染而死亡。因此，难以排除行为人可能具有明知自己的行为会造成对方的死亡而希望或放任死亡结果发生的杀人故意。

第三种观点认为以故意杀人罪定罪量刑。这一观点对于艾滋病传播造成被害人客观危害结果以及行为人主观恶性的分析有一定的合理性。但是也有一些不足之处：第一，如前面对第二种观点的分析，卖淫、嫖娼中存在过失致人感染艾滋病病毒的情形，对之适用故意杀人罪是不妥当的。第二，从主观目的来看，通过客观危害结果推定主观过错不一定是准确的。换句话说，故意传播艾滋病的行为人并不必然有杀人的故意，也有可能是伤害的故意。第三，艾滋病人从感染艾滋病病毒到死亡要经历一个比较长的时间。审判时被害人已死亡认定为故意杀人罪(既遂)，而审判后才死亡的认定为故意杀人罪(未遂)会显失公正。如果都认定为故意杀人(既遂)则更加不可能。因为被害人完全可能因为其他原因而死亡。第四，行为人的主观目的在故意伤害与故意杀人之间难以界定的情况下，适用故意伤害罪并不会造成罪刑失衡。

第四种观点与其他三种观点相比更合理，但是也有一些不足之处。“区别对待说”是建立在对卖淫、嫖娼中传播艾滋病行为人的主观恶性、人身危险性加以区分的基础上的。对于报复社会、泄

愤等动机，希望将艾滋病传染给他人，从而实施卖淫、嫖娼的行为而言，卖淫、嫖娼只是传播艾滋病病毒的一种方式，行为人主观上明显有追求伤害甚至杀人的故意，属于一行为触犯数罪名，构成想象竞和犯，应择一重罪论处。

3、本文的观点

本文主张卖淫、嫖娼中传播艾滋病病毒的行为应当区别对待。与第四种观点有点相似但又有不同之处。从立法原意来看，出于保护社会的目的，行为人只要明知自己患有严重性病而卖淫、嫖娼就构成传播性病罪。因此，对卖淫、嫖娼传播艾滋病行为而言，即使行为人采取了必要的保护措施，而且也没有导致严重艾滋病的传播应当定为传播性病罪。而对于采取了保护措施，但仍然导致了他人感染艾滋病病毒，其主观上是过于自信的过失，在触犯传播性病罪的同时，也触犯了过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪，因此，应当按照想象竞和犯，择一重罪处罚。对于明知自己患有艾滋病或者艾滋病病毒感染，在没有采取任何保护措施的情形下卖淫、嫖娼的，具有明显的伤害他人的故意，其社会危害性与人身危险性远远大于采取了必要保护措施的行为，应当按故意伤害罪与传播性病罪的想象竞和犯择一重罪处罚。

(二)以其它方式传播艾滋病病毒的行为

现实生活中，还存在大量非卖淫、嫖娼方式传播艾滋病病毒的行为，应当视具体情形定性。

1、性传播

因刑法第360条规定的犯罪主体为卖淫、嫖娼并感染严重性病的人。所以，患有艾滋病或者感染艾滋病病毒的人如果没有卖淫、嫖娼，通过夫妻之间、恋人之间的性行为以及通奸等性行为而传播艾滋病病毒的，不构成传播性病罪。这种性行为是高危人群向普通人群传播艾滋病的重要途径，

并且社会危害性与人身危险性很大，因此，必须加以刑法控制。如果行为人明知患有艾滋病或者感染艾滋病病毒者，还多次与他人发生性关系，完全符合故意伤害罪的构成特征应当以故意伤害罪定罪量刑。而行为人明知患有艾滋病或者感染艾滋病病毒者自认为采取必要措施即可避免将艾滋病病毒传染给他人，但还是让对方感染了艾滋病病毒，行为人主观上是一种过于自信的过失，致人死亡的，构成过失致人死亡罪，审判时被害人未死的，构成过失致人重伤罪。

2、吸毒共用针管、卖血行为

行为人明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而实施与他人共用针管吸毒的行为，即使在主观上没有“希望”的主观意志，也有“放任”的主观意志，如果共用针管的对象是特定的人，应当构成故意伤害罪。如果共用针管的对象是不特定的多数人，则构成以其他危险方法危害公共安全罪。行为人明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖血的，基于上述原因，加之侵害的客体是公共安全，应当以其他危险方法危害公共安全罪定罪量刑。

3、母婴传播

对于艾滋病病毒母婴传播行为而言，依普通、善良人的标准去考量其主观特征，难以得出其希望自己的婴儿感染上艾滋病的故意，且可以通过母婴阻断方法加以预防。因此，不宜认定为犯罪。

4、“扎针行为”

“扎针行为”往往有两种表现形式：其一，行为针对的是特定的人。其二，以报复社会为目的，用装有艾滋病病毒血液的针管逢人便扎的行为。因为行为所侵犯法益的性质决定了犯罪的性质，危害公共安全罪所侵犯的法益是不特定多数人的生命、健康、重大公私财产的安全，以不特定的多数人或财物为侵犯对象。“在客观上都可能同时使不特定的多数对象遭受损害，其广泛性和严重程度

往往是行为人自己也难以预料与控制的。” 对上述“扎针行为”应当区别对待，若行为人针对的是特定的个人，构成故意伤害罪。若行为人所侵犯的对象是不特定多数，即谁碰上谁倒霉，符合危害公共安全罪的犯罪特征，构成以其他方法危害公共安全罪。

五、结语

理论界对故意传播艾滋病行为的刑法适用还主张设立专门的传播艾滋病罪，本文认为修改刑法的相关规定或者新设罪名固然有其一定的合理性。但是，刑法学研究者遇到现实中发生的事实与将来可能发生的事实时，应当首先考虑的是在遵守罪刑法定原则的前提下，如何妥当地解释法律。而不应当一旦发现新的严重社会失范行为时，首先考虑修改刑法。法律的生命力在于法律解释。所以本文认为现行刑法的相关罪名足以规制这一类严重危害社会的行为。司法实践中存在的困惑可以通过立法解释或者司法解释加以明确。

文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）