清代的法律推理 —— 以刑部“致他人自尽”案的裁判为中心

清代的法律推理——以刑部“致他人自尽”案的裁判为中

心

近年来出于对法律功能和社会运作实的追问，法律推理益受到重视。但法律推理在古中国的司法实践中何完成，迄今尚未引起内学者的关注。如果对在于司法实践中的维和论证过程没有更明晰的了，就难以深入理解制定法在法裁判中如何发挥作，也无法准确地判断其作用的度。而对中国古代律推理过程的揭明，不仅助于解决上述问题也可能对中国古代模式的探讨和评价所裨益。

与律推理的考察相关对中国古代制定法在司法裁决中起的作用，前辈学者已有不少成果以清代为例。中国学对司法中的法律推理有所涉及。对于司法实践制定法的运作过程，以、美学者为代表的海外研究取了突出成就。相关研都有力地证明，在中国帝制司法实践中，制定法及成案有相当大的作用，特别是命盗重案中。美国学者甚至认为，依法判案这一点而言，国的司法官吏们与其它任何国一样，甚至有过之而无不。但是，通过研判牍，完备地列述法律渊诸形式、并承认其案件审理过程中的作之后，仍有值得进一深入探究的巨大空间。由于任何律条款都需要通过话语的新解读才能适用于问题案件，而是一个自动完成的过程，此更为细致的”动态”，必须深至法律推理的过程。一问题和材料

本文所拟探讨的中问题是：在清代司法实践中，如从卷轶浩繁的制定法通过推理的过程对定的规则加以发现、解释和用，使裁判正当化。

本文所称”律推理”就是指在法律争中运用法律理由的这一过程。本文以中央刑对”致他人自尽”案件的理为中心。以中央刑部例，一方面是基于材料的相充分，另一方面则是基于其作重大案件的最高专业审级的特殊地位，能反映当时法律推理最高的专业水平。选择”致人自尽”案件的裁决为中心，是由刑法无完全对应罪名，可避免被现代法学语和思维方式所误导同时也由于已有相关研较丰富，可作为进步研究的起点

在清代，导致他自尽的行为人一般都会受到事处罚。律文和条中对这类案件处理的定相当丰富、细致，有许多条款及这一问题。在这制定法中，”威逼致死”门的律文规是最基本的依据，集中规定罚则；而较特殊的起因、当人身份等背景下致他人自尽事件则在该门条例及其它各律例中更具体地规定

这些规较细致、明确地规了导致他人自尽案件中责任人刑事责任，但显然存在着诸多遗漏重叠和矛盾之处。这从薛允《读例存疑》对相关条例的尖锐评中可见一斑。清代制定在极尽细致、周详的同时这种具体化程度极高、缺乏弹的法律也愈加充满漏洞。在这一定法背景下，兼以当时定司法审判机制的共同作用，法推理的过程在许多方面也显出与现代模式不同的特色。一面，正如既有研究所明指出的，当时制定具有明确的权威性。《刑汇览》等史料也显示，刑部一层次审理的任何案件，在判中都引据明确的制定法规定。这正是制定法的要求在案件与制定法规则之间对应关系晰的情况下，制定法通常将被格适用。但另一方面也存在为数不少的疑难案，或完全没有明确相对应的

制定规则，或与制定法规定稍有出入，或与数项定法规则相牵连，抑或格遵循制定法将导致明显不理的结果。在这些情况，裁判者如何选择、定和适用制定法、论证其裁判的理性，就成为揭示当时法律推理术和特色的关注重点。

以疑难案件处理为中心，这是因为简单的文义解释，形式逻辑的比和演绎推理，际上是人类思维的一，在古代的刑部官员们不例外。在大量的一案件中，清代中国的司法官们运用的就是这类推理术。因此，单（指制定法适用意义的”简单”）案件解决，并不能真正反思维的特色。只有在”需”推理的状况下，才能现主体思维过程的特色这就如同过于简单的试题并不检测出考生的真正水平一样，因需要具有一定难度的”附加题”。在西方学中，如卡多佐所确承认的，中存在这样批案件，”在某种意义上它们当中的许多都实是既可以这样决定也可以那样定的。我这样说，意思是指同可以找到言之成理的或当有说服力的理由来支持这结论或另一种结论。在这里，始起作用的就是对判决的平衡，对类比、逻辑、效用公道等考虑因素的检验和分类整理而这就是我一直在努力描述。”尽管清代中的官员们并不承认这种不确性，但仍然会同意这样一批需要通过对各种法律源的反复探究才能决的案件；也正是在类疑难案件的职业思考中，刑部官员们现、适用制定法的技术特色才能充分体现。

从清代刑部对致他人自案的处理中可以发现，裁判者主要过情法之间的比较和联结对因果关系的特殊处理，以体制内必要的灵活裁和”造法”等一系列富特色的推理技术，完成对疑难件相关制定法的确认和

适用

二、情法联结因果关系的处理

美国学者布迪和里斯已经意识到，清代刑部某一制定法条款排除在案件用之外，不是因为该条款能包括被指控的行为而是由于该条款规定的罚不适当；在比附中，刑部官员不仅顾及制定法罪名与犯罪行的类似，而且也注意犯罪的严重性度方面的二者吻合。这一过程，需要借助一系列的推理技术。

如果制定法存在明显缺陷如畸轻畸重、完全空白等，但又乏在形式要件上相符的其它条文，实现情罪相符的目标，刑部官员将在案件情节、职业直觉判所形成的目标裁决和制定条文三者之间细致地寻找联结点，出裁判合理性的论证。

案件情节是可以大文章的领域。当致他人自尽一类涉及人命的重大件发生后，在地方各级幕手中，案情早已经过致周密的剪裁。根据时幕学著作《刑幕要略、《幕学举要》、《官资治录》和《审看式》，幕友们在上报案情必须”晓得剪裁”；须先定所拟适用的制定法规则，然后决剪裁的，对情节、供、人证、物证、书证，甚至伤、尸体的经验结果，都可大刀斧地删削。这样既天衣缝，铸成铁案，又左右逢源，回旋有，非但犯人无从翻异，是同为办案老手的上级友也难识破。”办威逼人致死，须声明’无起衅别故，亦非有心逼迫死’”；”办妇女被人调，并闻秽语自尽之案，须声明委无起衅别故，亦无手足勾引有心窘迫情事’。”这种对”情”的裁和讳饰，可能并非全盘捏造或改真情，而是通过话语的表使描述与所欲适用的制定法文或解释之间有更多的联点。

在样的背景下，当案件经过层层转到达中央刑部时，刑部官们由于不参与事实审，因此常只能在地方幕友们精心剪裁后事实框架下进行法律审。通常情下，”移情就案”使”案情”与制定法之间的吻合性紧而牢固，使法律推理现出在形式逻辑上圆满的状态如果不是案情确系疑难，或是地幕友水平太低，刑部官员们往往也从置喙。正如时人所言：”部办理各省案件，全凭解部招核议。臣风闻各直省州县办案，凡犯人原供，其中有情节可者，必经刑名幕友删改妥协，始行册送部。是以解部供招多有不实不。部中凭册定拟，窃枉杀无辜，在所难究（？）。”这移情就案的情况在刑部处理的案件也可见端倪。道光年间直隶一，赵某酒后失言，向刘声称欲给予钱财、与刘氏孙女睡，但当即赔礼。事隔三日后，刘服毒自尽。本省欲根据条例”凡妇因人亵语戏谑、羞忿自尽之案，如并无他故，辄以戏言觌相狎者，即照但经调戏、本羞忿自尽例拟绞监候”，对赵拟以绞候。但与刑部就条例中”被之本妇”的认定及”奸之心”是否例文用的前提条件产生了分歧。本省调：被狎之本妇是刘氏而非其孙女故与例文中”觌面相狎”相符，不追究其是否确有图奸之；而刑部则一方面凭藉其优势位对案情报告中的事实分不断挑剔，另一方面回”被狎本妇”的，强”并无他故”的微言大，并推论”图奸之心”适用上述条例的必要性。从解学的角度比较二者之争本省对本狎本妇的认定显然更说服力。但迫于刑的威势和”是否另有起别情”的诱导式追问，方当局不得不妥协，终于在死者之孙的供词中到救命稻草：”……并因伊祖母刘氏见伊祖追寻赵拐子见，追悔当时不应因赵拐子服礼放其走回，益加气忿。…从前伊祖因伊祖母自总由被

辱气忿所致，是以未将追悔由备细供明”；各方均为然，甚至肇事者赵某亦有此供（知其何由得知此情）。刑部于满意，同意比照”调奸妇女未成业经和息之后，其夫与父母、亲及本妇复追悔自尽，死一命例”，杖一百、流三千里。显然，本案”追悔”的情节是在部和地方意见相持不下时被追的事实。正是这一事实，使双方达妥协。

这种事后追事实的情况并不多见。对高高在上的刑部官员，通常的情况是在既有的事实框内寻找灵感。事实与规则的联结点时仅仅是个别的表面结点，可以由于对”情罪相符”、”情罪平允”的追，通过重新定性或延展性描述手段被创造出来。

嘉庆年间一案，贼犯柴某因与窝之同伙产生嫌隙，即随口称与其妻李氏有奸致李氏一家四人自尽此前曾有因秽言辱骂致夫妻自之案，曾奉旨将案犯李敦由威逼二命充军加绞监候。本省援引案，认为此案情节更，咨问是否加入绞决。刑部认：”其起衅之由较李潮敦可恶，酿命之情，亦较彼案更惨。拟绞决，诚不为过。”但”加罪固无一定之衡，而生死乃为罪名关键本犯例应死者，由监候加立决，尚非悬绝。若此例由军罪加至绞候，又加至立决多立一加重之案，即多开一加重门，于刑名似有关系。”换之，本已由军流入绞候若再加至绞决，似不利于今后对重的限制。为实现加入绞决目的，刑部官员们经”再四商榷”，指出”查该犯忿恨夫、糟蹋其妻，既因与其夫戏谑，即挟嫌捏奸诬蔑。该所称’讯非有心诬蔑’语，本系强词开脱”，所以”与其照覆潮敦成案加至立决，莫改照’捏奸挟仇诬蔑，致被诬人忿激自尽’本例，因惨毙四命，从重改为绞决。如于新例不再有加重之嫌，而名足昭平允，

似维持律例之一道。”承办官员一面希望维持制定法的稳定性，另方面又凭借直觉认为应加重处罚因此，选择了对犯罪情重新定性的方式，将其定为”捏奸挟仇诬蔑”。条本系”诬告”门条例，文为：”凡捏造奸、赃款，写揭字帖及编造谣，挟仇诬蔑，以被诬之人忿激自尽者，诬告致死例，拟绞候。其乡曲愚民因争角、随口斥辱，并无字迹并未编造歌谣者，各依应得罪名科。”原审声明是肇事”随口糟蹋”，”非有心诬蔑”，更谈不上”字迹”、”歌谣”而刑部官员将原审之定性斥为”强词开脱”，更将条例中的书明文置之不顾，目的是创其拟定”绞立决”之判制定法基础。

又如道光年间案：夫殴打奸妇，后因欲续遭拒，殴伤奸妇，致其尽。刑部指出：”不允续奸，系因被该殴打气忿，亦非悔过拒绝。该将其殴伤、致令自尽，与因威逼人致死者迥不相同。仅照凡人威逼致死非致又非重伤例拟杖六十徒一年，转轻于和奸之案奸妇愧自尽之例。而边氏之自尽究由该犯殴打所，又较并未杀伤、仅止羞自尽者情节稍重，自应比例酌加问。该抚将该犯照因奸威人致死例量减拟流，将和奸之案援引良妇因奸威逼之条殊未允协，应即更正。齐根改照和奸之案奸妇因奸败露羞愧自尽者，奸夫杖一百、三年例上酌加一等，一百、流二千里。”此案中可能适的律例有：因奸威逼致死斩监候；普通殴打致令自尽杖十、徒一年；和奸败露妇羞愧自尽奸夫杖一百徒三年。而本案情节系和奸而刑部认为”因奸威”仅针对良妇而言，故不仅不直接适用，甚至不比照援引。在可能适用的两条例文，普通殴打一条更为贴，但刑部将与此案并无直接系的和奸情节纳入考虑虽然死者并非

因”愧”自尽，但仍强调殴打致使自较羞愧自尽的情节更重，故在比照基础上还量加一等

在某些型的案件中，这种情法之牵强联系的做法甚至成通例。如刑部曾明确指出：”查讹诈钱文不遂、言恐吓欲控，以致被诈之人而自尽之案，无论其已未告到官，历来办理俱照诬告人因致死例问拟绞监候。盖人命至，死者气忿自戕，由被诬所致。若以欲控未控之言强解脱，则沉冤何以伸雪？”为实预期的判罚目的，凭借个别表象关联”用言恐吓欲控”将案勉强地纳入规则之网。余例尚，毋庸赘举。

除案件事实的外在形态事实之间的因果关系也是推理过程中必须关注的重方面。在刑部处理他人自尽的案件中，个很普遍的现象是，任人行为和受害人亡之间的必然因果关系并非经过严确认。

必然果关系的被轻视，在卑幼导致尊自尽的案件中极为明显既有对此已有所论述兹举二例。其一：许氏所菜少，被姑叱骂；许氏翁抱怨妻贪嘴，致其气忿自。刑部判”将李许氏比照子贫不能养赡致父母缢’例满流”。先不论其所引用法条的理性，在这一事件因果关系中，致许氏之姑死亡直接原因是其翁、即死者夫的抱怨；许氏的过充其量只是其诱因。但裁者却在许氏的行为与其姑自尽者之间建立了其认为足以自圆其说直接的因果关系。

其例之二同样典型：氏与人通奸，其姑贺氏得知后令其家管教，杨氏之兄反称贺氏诬蔑、欲告官，致贺氏气愤自尽。判者也明知”是王贺氏并非为媳犯奸轻生”，但仍然应对其以严刑。按照制定法，女与人通奸致使并未纵容父母一经见闻、杀奸不遂，羞自尽，妇女拟绞立决；

裁判者照援引后予以量减一等，判杖百、流三千里，但仍依例实发驻防兵丁为奴；奸夫也受到牵，虽然其罪在法定刑上也得量减一等。该案中，作为间接原因通奸行为受到严厉惩罚，而接原因的制造者、杨氏兄却未受到追究。

上述这种现象往被作为家族伦常理念在司法上反映。然而，在轻视必然因关系这一点上，不仅尊卑关系之如此，普通人之间也不例外即这并非出于对尊长的特殊保护，是普遍存在的推理方式。这就值得起特别重视。

如”威逼人致”中的”威逼”这一前提往被普遍忽略，而更调其致人死亡（主要是尽）的后果。这恐怕不应理解为法律解释过程中不严格遵循字面解释规则。兹有数例：

道光年间屠某因周氏因将盐送给邻人，疑私盐，向周氏之夫讹诈；夫畏事被讹，掌责周氏，致气忿自尽。本案中，氏之死的直接原因被其夫殴打，而制定对讹诈致第三者自尽也无明文规定，本省按端讹诈致死例量减为流刑部则认为：”查例载：’刁徒无端肇衅，平讹诈，欺压乡愚，致被诈之人而自尽者，拟绞监候；如事出有，不得滥引’等语。是刁徒诈酿命之案本有专，即情节稍有不同而究其酿命之由，实由讹诈所致并非’事出有因’，即应按定拟，不得援比附之文率行量减致令例案歧出。”但例文字面意义似乎并不能合理地推导出”即节稍有不同”也应按该法定量刑罚。例文的表述中，要件不仅包是否”事出有因”（即有它合理的理由），而且也特指”被诈之人因而自尽”，而并非所有接因此自尽者。但刑部官员完全撇了后一要件，将重心坐在是否”

事出有因”上，适用法进行了扩张解释，漠视因果间必然的联系，将因关系从自尽者被其丈夫掌责这一直原因推衍到间接原因，并在这一远与自尽的后果之间建了直接的联系，判肇事的某绞监候。刑并非没有注意到这一特殊况，但其认为：”即或周氏之死半由伊夫殴责该犯，情尚原，亦只可俟秋审时衡情办理定案”；这也就是说，由于肇事者在审时还有减死为生的会，因此刑部甚至没有直接给予宽减处理。二，妾与人通奸，致夫被父责骂尽。刑部起初认为，妾的通奸行为父的斥骂同为自尽的原因，而妇与人通奸致并未纵容之夫杀奸不遂尽，应将妾处绞监候。但本列举充分证据，认为丈夫”其欲置奸夫奸妇于法，并无欲之念，亦无羞忿欲死之心。非其父叶潮举将其斥骂，事隔日，即羞忿之气亦息，自不转念轻生”，因此主减死为流，得到刑部肯。妾的通奸行为显并非直接原因，但也能减一等处罚。

又如，曹盗窃张某之物，被张某砍伤曹某之兄报官，致张某畏罪自。本省认为曹某之兄据实报，并无诈赖等不良企，而”罪坐所由”将曹某比照窃盗逃、事主失财窘迫自尽杖一百、徒三年，直接责任人曹某兄则”照不能禁弟为窃例笞”。这一处理意见由律例馆复核肯。

类似的例尚多，不必逐一列举。从这些案件的处理结果中可看出，事实之间因果关的简单联结、对必然因果系的忽视，并非仅仅在于卑幼侵犯尊长的案件中，而是为普遍的一般情况。

当然，这现象的存在并不是说刑部完全没逻辑思维的起码常，完全不能辨认因果关系之间的同性质。在上述案件中通常，他们对间接造成害的肇事者比照直接责任给予量减一等刑罚的区别待。而且，刑部官

员们意识到直接原因与间接原因差别，甚至做出非常明的区别。如郭某受托查贼，怀疑旧匪杨某所为；杨某被逼诬服，妄平民何某为同伙，致何某被并捉获。押解途中，杨某与何某双自尽。本省办理大伤脑筋：”何酉儿系属良，若将郭惟良照’诬窃（应为’’）为盗吓诈逼认因而致死例拟绞，而何酉儿系杨三儿妄，郭惟良仅止押令起赃与自行诬窃逼毙者有。如仅按逼毙旧匪杨三儿一命拟，又置何酉儿一命于不论。关出入，咨部示覆”刑部在明确两位死者自尽的同原因后，指出：”设三儿未死，自应科杨三儿以诬窃致良民之条，即不得坐郭惟良以致死何酉儿之罪”因此，既然诬扳良民者也已尽，就不再追究其罪；而郭某也科诬陷旧匪之流刑此案最后的责任人之以不是上述案件中间接诱因创造者郭某，恐怕是由于本案中主观过错程度，诬陷平民的杨某显大于郭某，因此官员们不其烦地厘清其间的因果关，其归责过程也显得清晰富有逻辑

因此，因果关的不同性质是刑部官员们所明确知的。其之所以乐于将那些刑法念中不应承担主要责任、甚至全不承担责任的间接肇者牵扯进来，是因为在们的判断体系中，必有人为他人的自尽负责。在两项或多的原因之间，他们认为构间接原因的肇事者具有严重的过错责任，因而由其承担责任，尽管在刑上可以予以量减一等。而其认为间接原因的责任人主观恶不大、需要区别对时，刑部官员们也完全可以加明确区分并大大减轻其责任这种不清晰界定事必然因果关系的归责方，使案件能够以其乐见的合理结果解决。因此，这对因果关系的处理方式，是其价值判断过程的直性和模糊性--即一种用主义精神--

相适应，是一种有效为之务的推理技术

将疑难的案件事实与相关定法规则比较过程中刑部官员们一方面要参酌所追求的大目标，即情罪相符的要求，另方面也必须兼顾事实与则的类似性。除了移情就的个别案件外，事实的涵所具有的巨大弹性成为刑部官们得以施展的空间。在上述案例启发和中村茂夫相关论断的引导下，我们不难认识到，代刑部官员们关注的”情罪相”中的”情”，即犯的案情、情节，并非制定法则要件范围内的各项对事实，而是在时间、间上基于裁判的需要以不断推衍的相关事实，当时正统和主流的价值观在评判案时所关注的更为广泛的。与代法相比，对”情”的广义理是在当时法律推理过程中的重特色。在对待因果关系即事实之间的连接性相关性上，他们同样采取同样的态。间接甚至及其遥的诱因也能被纳入视野，成为处罚对象。

现中，如果没有特定的目的，件的相关细节就将无穷无，无法组织。种法律目的、因果关系确认和在一定环节斩断缘事实和因果关系，是法学必须考的重要。清代的刑部官员也不例外。由上可，他们是在非常广阔的视中考察案件过程中的情节和因果关，而完全不局限于要件性的事实必然的因果关系。这种方式使其在制定法的适用程中具有更强的主观能动，能够灵活地运用规则达到其有制裁过错责任人的的。

三、体制内的灵活裁量”造法”

在律推理的过程中，刑官员们在制定法适用上还有较明确灵活裁量权，甚至设规则的权力。当然，些灵活裁量权也是被严格制在法定框架内的。灵活裁量的段包括加、减一等量刑、引概括性禁律和直的情

理裁量，而创规则的方式有参照成案和对现法的演绎等。

如果案件确无完全对应的款，在比照援引制定法后，若刑的结果畸轻畸重，最后的判罚以在条文规定的单一基础上加、减一等这是制度所正式承认的。代条例明确规定：”其律无可引用、援引别条比附者刑部会同三法司公同议罪名，于疏内声明’律无正条今比照某律某例科断，或比照某律例加一等、减一等科断’，细奏明，恭候谕旨遵行。”加、减一等的情往往与其它方式结合使用在司法实践中极为普遍，无例示。

加减一等后仍不能实现”情法平”、又实在没有恰当的条款资引用时，刑部官员们的最后手段一是，抛开法律推的烦琐过程，直接比援引笼统抽象的”概括性禁”。这一概念系美国学者提出，根据《刑案汇览》中的案件作了例和初步。概括性禁律括不应得为律、违制律、徒扰害例和光棍例等。这些条款的归要件相当笼统，使人联想当代1980年刑法典中曾过的”流氓罪”；根据些罪名，可对案犯处以笞、杖、流直至绞候、斩决等各种刑罚，加上司具有的加、减一等的裁量权使概括性禁律适用后可以涵盖所有刑罚种类，诚可谓”欲之罪，其无辞乎”这些概括性禁律，可以灵活而适当实现案情与刑罚之间的平衡，致他人自尽的案件中，有不少适用的案例。

例，胡某与同主雇工陈某口，致被雇主一并驱。陈某因无处生计而自。裁判者认为胡某”实属衅酿命”，但其间又无威可言，故照不应为、杖八。再如，安某窃讹诈贺某未遂，诬窃告。贺某被捕役逼令钱和解，无法筹措自尽。因其自尽系捕逼迫所致，故对安某讹诈、诬告，本应

按仅诬窃盗拟杖。但刑部认为，”核其情节，与棍徒相去一间。若照诬窃拟杖，未免情浮于法。应将进财改依棍徒量减拟徒。”又如，林某诬告人夺之罪，因萧某不肯作伪，逼迫其自尽；萧死后，林某又将其尸体移于他人处图谋陷害。本省按”棍徒扰害”拟发极边充军；刑部为，这一系列行为如按数俱发从重论的原则处，诬告罪可处满流威逼人致死仅得杖，移尸已不过杖责，其重者也仅流刑，本省因情节凶恶、援引重法，是适当。

这样的例证比比皆是。在这案件中，概括性禁律与事实之间的系并非最关键的，因为其概括性词使几乎可以囊括所有的案件。部之所以援引这些条款，主要是于其量刑的幅度极灵活，便于实现其追求的量刑结果

在个别案件，刑部官员们甚至以根据特殊的情节原则，对制定法作出局的变通。如弟妇殴逼夫兄自尽按制定法规定和成案的惯例，本拟流收赎。本省要加重实发驻防为奴。刑部说贴中认常规推理过程和结果的正确性，同时认为：”惟查供招内，已死王泳兴为人懦弱，犯妇）段氏素性悍泼，伊夫王春登次管教不听。以悍泼之弟妇逼懦弱之夫兄，较之寻常殴逼死者为重。此等妇女监禁年即予赎释回家，既恐长其悍不驯之气，亦无以安氏与死者之心。且据该省出语声明段氏’素行悍泼，殴逼夫之胞自尽，实属泼恶犯尊’等语。权加重，断词森严，似难驳改。职再四商酌，应请仍照该省原拟办理允。”对”悍泼”这一情节及其可能果的过分强调，是判决将收赎改为实发的本依据，而对当事的实际处罚得以大为加。

又如杨某平空讹，邀同李某共同将被害人殴打致。按照平空讹诈致酿人命情节，杨某应拟绞；李某由于在殴打中为下重者，已拟绞罪。基于”命不能两抵”的观念，故将杨某减拟杖、流而所谓”一命不能抵”，根本不是制定法的确规定，而是官员们所认同的朴素则。当然，这类明目张胆依据情直接进行的裁量是极个别的情，而绝非通例。

除这些自由裁量外，部官员们还可通过自主观的努力创造一些规。其中较常用、也较受瞩目的运用成案。成案是此对类似疑难案件的处理办法，是刑部官员集团自行创设的先。这些成例往往在法无明文的况下作为解决疑难案件的参照象。刑部明确指出：”总之部办理刑名，均依律例定罪，用新颁律例，则仍以最后之为准。至律例所未备，则详查近成案，仿照办理。若无案，始比律定拟。”在对疑难案件的处理中，官对成案的检索是极为普遍的。《驳新编》、《刑案汇览》、刑部比照加减成案》《成案备较》、《案所见集》、《粤东成案编》及各种系列的《续编》就是适应这一需要的产。

因此，尽管当时在制度千方百计严格限制成案效力，如《大清律例》中明确规禁止援引成案，但成在实践中依然具有相当大的力因为成案后，可以直援引其中的制定法依据。这一维过程是无法禁止的在说明理由时，往往援引案以加强论证的说服力。如道光年案，刑部认为本省山西的理意见不仅合乎事理，”亦嘉庆元年福建省吴琳成案符，似应照覆”。有的情况，为了说明律例含义和准适用，各方也常以成案据互相辩难，如嘉庆九年刑部与隶之间就诬告人致其子自尽一案产的争议，主要就是在乾隆五十年、嘉庆五年和六年三件相成案的基础上

展开。在个别案件中，案甚至成为司法官僚集团有限地对抗皇权、打查边球有效武器。道光六年贵州一，小何田氏训责其子，致姑痛孙气忿自尽；”查小何田氏因子污衣服，将其责打，系属以理训；且尔时老何田氏并未在家。殆何田氏回家查知嚷骂，该氏并未回，进房躲避，实无违教令之处；而老何氏负气自缢，更出该氏意料外”。因此，刑部查出情节相的嘉庆十一年同省田宗保案。在某案中，刑部将其照子孙过失杀父母、父母之例，声明情节，拟减流。这一成案成为判决基本依据之一，刑部据将小何田氏的罪名减为流刑。但细致地考察后可以发现成案中所依据的子孙过失杀父母请减为流刑的条例在嘉庆十一已经更改，只能由绞减为绞候。因此，此案的理中，刑部官员们为实现其法目的，不惜直取成案某种程度上规避了经更改的条例明文官僚与皇权、成文范与灵活裁量之间的微妙系，由此也可见一斑。

成案在条件成熟的情况可能形成司法惯例。如”检查历年办过成案，凡诬良拷打认、致令自尽，并无图干之者，俱照诬良为窃、吓诈逼认因而死例问拟”；”查假吓诈之案，例禁綦。若有关人命，向不其赃数多寡、已未入手，俱按例以绞抵，历有成案循，从无因其赃未入手，稍为宽”；”历查办理吓诈毙命各成，俱系比照蠹役诈赃毙命例科断，以绞监候”；等等。

除过成案创设实体性规则外，刑部官们还可以通过对已有制定的逻辑演绎，归纳出其中所用的原则、方式，然将此原则或方式移到其它性质案件的处理中。种方式同样具有很强的”法官造法”的意义。这种推理方式是唐宋”余条准此”规定的，一步将本属于立法的准性规则确认

权交由司法机行使。《大清律例中有”总类·比引律条”的规，其中按语明确指出：”律正条，则比引科断。今举数条开列于后，可例推。”可见这种推理方式当得到立法性的承认。

通常情下，这种推导是依据某一条现有定法规则。如高某与人奸，致其兄自尽。省比照过失杀兄长处理。推理过程是：”原纂定例载明：子孙犯奸致祖父母、母忧忿戕生，照过杀例治罪’。嗣于嘉庆五修例时将’照过失杀治罪’改’拟绞立决’字样。子孙过失父母，例应绞决。是改’绞决’字样，仍系照过失杀理。比例参观，互为引证，子孙犯、父祖自尽，尚得照过失杀治，而弟犯奸淫致兄自尽，亦应照过失杀减等问拟”。刑部同意这一意见，为，”今伊兄高顺忧忿戕生，实非高振子意料所，与逼迫尊长情事迥别，犹子孙犯奸致祖父母、父母忧忿戕、将子孙依过失杀祖父母、父母例拟绞决。比例参观，尚允协，应请照覆。”简而言之，其间的推理过程就是”子孙犯奸致祖父母、父母尽按过失杀处理”这一则中的处理原则（不是具体结果）纳为：犯奸致人自尽可按过失杀理；同时，由于弟之于兄的关系之子孙之于祖父母、父母有一定的类似性，所以弟奸致兄自尽，也按过失办理。

又如蒋某诬人为贼捕役滥捉，致良民被诬自。蒋某依例拟绞监候，法有明文但其父知情而不阻，应处何罪？本省为，条例规定：窃盗中同居父兄知情分赃者，本犯二等。本案中蒋某之父知故纵，性质类似，也可用”减二等”的方式处理；但未得赃，应再减一等，杖九十、徒二年半。该见得到律例馆首肯。

有的况下归纳原则的依据可是多条规则。例如，同治年安徽一案，略

卖幼女致其自尽而制定法仅规定略卖人绞监候；因而杀人者斩监。本省比照后一规则判处斩监候。刑部则指出：”参观因奸致本妇及事主自尽之案，例不与杀一体同科。即强夺良家妻及其父母、亲属自尽例，亦系分别未奸污问拟斩绞监候举此隅反，则因拐致酿人，自未便照因拐杀人定拟，即可推”，因此仍科以监候。刑通过对奸盗和夺人妻女人自尽的两条规则中处理原则的纳，提出致人自尽不能与直接人的罪责等同。

还有的情下，对制定法内在逻辑的演结论本身已成为成案，此以成案的形式表现出来，但本质依然是在现有制定法基础上行的逻辑推展。嘉庆二十二年盛京迫胞弟自尽一案中，刑部指出：”该犯始而捏情诬告，继复通吓诈，逼迫胞弟自尽，情殊可恶诚如钧批（指刑部堂官的批示）仅照凡人威逼致死拟杖，未免太轻。职等伏思：诬告应死者，若尊长犯卑，亦得照律减等，则诬告致死卑，似亦可比律论减。查十七年四川省题杨玉等吓诈钱文致杨大全自缢身死一案，因死系麻卑幼，照凡人诬致死律减一等拟流核之诬告缌麻卑幼减一等之律相吻合。李文系已死李烟期亲尊，应即改照凡人诬告致死绞罪减三等，拟杖九十、徒年半。如此参酌办理比引既有依附，而罪亦不致畸轻。”显然，由于常推理所得的结果量刑畸，刑部官员根据已有的量刑判断，辟蹊径，从诬告的角度展推衍，认为诬告卑按律应照凡人之罪次减等，因诬告卑幼致其自尽，也可援照这减等原则，并援引成案说明这一法的正当性。这样，既有所据，而更主要的是终的结果更能令官员称心满意。

由此可见，这种当时被为比附形式之一的推理技术，事实起到了扩张既有规适用范围的作用，有体制内造法的意义。

四、结论和余论

以致人自的案件为例，对清代刑部法推理技术和特色的上述描述中可以看出，清代的刑官员们千方百计寻找制定条文支撑点的现象，绝不意味着法官们对制定法存在终极意的信仰，即西方意义的法治精。在司法理念上古代的司法官员是以一种完全不同的对制定法态度运用条文，这使完成法律理的过程的思维路经也呈现出独的色彩。在疑难案件的解决程中，他们有效地利用了相关规则边缘性情节、因果关系和制所允许的灵活裁及规则创设，实现了件与制定法条文之间的有效联结尽管这些联结在逻上有时显得有点简单生。

这一过程是通过以职业直为基础的情感判断与（包括条文和案）检索及论证的补共同完成的。司法官员首先需要凭借职业直觉判作出大致的定罪、量刑的位，以确认”情罪相符”的大致标。总体上而言，传统经典思维具有经验综合型整意向性的特色，直觉体悟是其重要式。表现司法这一具体领域，中国代法学缺乏更具抽象、概括性的体系，使中国古代审官员们的思维路径无法经过理论抽的缓冲过渡，而是直接从案件事实向具体的法律规则，往浩瀚的条汪洋中去寻找直接对应的解答这一判断过程需要运用们从事职业司法的经验来完成这使职业直觉不同于感情直或一般的理性直觉而同时，二者也并完全游离。作为直觉判断立足点，具有意识形和价值判断性质的情理是推理过程的基本价值取向。职业经验和情理判共同作用，才能形成大的目标定位。

进一与制定法的对照检验，使职业直判断与简单感情直觉之间区别更为凸显。司法官员通过法律检索发现相关条文及成，进行情节剪裁，然后在基于经验情理的职业直觉判断和法条的性论证之间小心翼翼地寻找平点。前述的各种推理技术都成他们的有效选择项。这是对直觉进理性主义反思的过程。整体动平衡和取象比类的典思维在情比较的综合平衡、成案的逐项比照都得到有效的运用。但是，在疑案件中，这些论证技术在情法对应因果确定及灵活裁量等各个环中的种种非精确性和非逻辑，使推理过程呈现出鲜明的对制法的实用主义姿态。正的感情直觉、情理判断再次示出其重要地位。因此，这法律推理的过程，融合意识形态式的情感觉、司法经验判断形式上的合法性论证，为一种混合式实用主义法律推理模式，是中国传统思维实用理性精神在司法领域体现。

在这一模式中，司法官员们确引用、详细说明制定条文，或在制定法框架内进行一程度的灵活裁量，论证其罚的合理性。它重视规则的意，强调法律推理中当程度的形式主义以及法律用中体系的完整和谐性，同时承认司法官员们的实际裁权，强调司法作为控制和纷解决的手段对正统意识形态的撑作用及其所产生的会效果。就其兼顾情相符的社会正义性事实与规则的类似性而言，混合的实用主义法律推模式与后的实用主法律观有一定的类似性；由于法学未经过形主义的洗礼，在论的表现形式上显得相当幼稚和糙，工具性的特征也为显著。

基于对清代法律推理特色这一认识，可以对代中国司法审判中命盗重案和事听讼的特色作一全面的解，并对日美学者的相关作一回应。