二建法规基础讲义

第一章建设工程基本法律知识

【考情分析】

本章内容丰富，涉及面广，知识零碎；由于前后内容不成体系，所以学习上难度较大，部分知识需要在理解的基础上予以掌握。学习方法上，宜采取逐一突破的策略。

从历年考试来看，属于较为重要的章节。预计2015年分值在8分左右。

最近三年本章题型、题量及分值分布

题型2014年2013年

2012年

6月份10月份单选题7题7分6题6分9题9分4题4分

多选题- 1题2分3题6分2题4分

合计7题7分7题8分12题15分6题8分

【知识框架】

第一节建设工程法律体系

法律体系：法的体系，通常指由一个国家现行的各个部门法构成的有机联系的统一整体。（P1上）

法律部门：根据一定标准、原则所制定的同类法律规范的总称（主要是根据调整的社会关系性质的不同）。（P1上）

2Z201011 法律体系的基本框架（13、12下单选）

法律部门主要调整对象或者领域主要法律

宪法及宪法相关法根本大法。规定国家的政治制度、社会制

度

宪法、组织法、选举法、国籍法、民族区域自治法

【提示1】注意行政法和经济法涉及到的具体法律；行政法：三行两城一环一建筑。

【提示2】建筑法属于行政法律部门。

【2012下考题·单选题】在我国法律体系中，调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律部门是（）。P1

A.行政法

B.劳动法

C.经济法

D.民法

『正确答案』D

【2013考题·单选题】下列法律中，属于行政法的是（）。 P2

A.《建筑法》

B.《公司法》

C.《物权法》

D.《合同法》

『正确答案』A

2Z201012 法的形式和效力层级

【思路】掌握制定单位，表现形式，效力等级，效力区域四个素。

一、法的形式

（12年上多选）

【例题·多选题】我国现行的建设行政法规主要有（）。P3

A.建设工程质量管理条例

B.建设工程安全生产条例

C.建设工程勘察设计管理条例

D.城市房地产开发经营管理条例

E.市政公用设施抗灾设防管理规定

『正确答案』ABCD

【2012上考题·单选题】《中华人民共和国建造工程质量管理条例》属于（）。 P4

A.法律

B.行政法规

C.部门规章

D.司法解释

『正确答案』B

【2012上考题·多选题】下列国家机关中，有权制定地方性法规的有（）。 P4

A.省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会

B.省、自治区、直辖市的人民政府

C.省级人民政府所在地的市级人民代表大会及其常委会

D.省级人民政府所在地的市级人民政府

E.国务院各部委

『正确答案』AC

二、法的效力层级

（一）基本原则

宪法至上、上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法。（P5下）

【提示】上位法优于下位法原则体现在以下几个方面：（P5下）

（1）宪法>法律>行政法规>地方性法规和部门规章；

（2）同级别地方法规>同级别或下级地方政府规章；

（3）上级地方规章>下级地方规章；

（4）部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行。【规律】注意其制定主体，制定主体层级越高，效力越高（打狗还得看主人）

【例题·单选题】《安全生产许可证条例》的直接上位法是（）。P5

A.安全生产法

B.宪法

C.建筑法

D.建设工程安全生产管理条例

『正确答案』A

【例题·单选题】下列规范性文件中，效力最高的是（）。P5

A.行政法规

B.司法解释

C.地方性法规

D.行政规章

『正确答案』A

【例题·单选题】以下关于法律法规效力的说法中，不正确的是（）。P5

A.法律的效力一定大于行政法规

B.地方法规效力一定大于地方政府制定的规章

C.一般情况下，同一事项的特别法，要优先于一般法

D.法律的效力，一定大于地方法规的效力

『正确答案』B

（二）需要由有关机关裁决适用的特殊情况

1.各扫门前雪：

（1）法律之间新的一般规定与旧的特别规定不一致，由全国人大常委会裁决；（P6上）

（2）行政法规之间新旧规定不一致，由国务院裁决。

2.家长负责制：

（1）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，由国务院提出意见。（P6上）

国务院认为应当适用地方性法规的，应当适用地方性法规；国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常务委员会裁决。

（2）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。（P6上）【例题·单选题】不同行政法规对同一事项的规定，新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由（）裁决。P6

A.国务院主管部门

B.最高人民法院

C.国务院

D.全国人大常委会

『正确答案』C

（三）备案和审查

1.备案的规定：

行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，在公布后30日内报有关机关备案。（P6中）【提示】宪法和法律不需要备案

2.审查的规定：

3.修改的规定

（1）制定机关应在两个月内提出是否修改的意见，并向法律委员会和专门委员会反馈；

（2）如制定机关不予修改的，可向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常委会会议审议决定。

【例题·单选题】以下有关法规备案和审查的说法中，不正确的是（）。P6

A.地方性法规应在公布后30日到有关机关备案

B.公民如发现地方性法规与法律相抵触的，可书面建议全国人大常委会进行审查

C.制定机关应在两个月内提出是否修改的意见

D.如制定机构不予修改，全国人大可直接将该地方法规撤销

『正确答案』D

第二节建设工程法人制度

2Z201021 法人的法定条件及其在建设工程中的地位和作用

一、法人应具备的条件（P7上）

1.依法成立

2.有必要的财产或经费

3.有名称、组织机构和场所

4.能够独立承担民事责任

【记忆】合法、有钱、有名分有住处、能担事。

【注意】法人的法定代表人，是自然人，可代表法人行使职权。

【例题·多选题】法人应当具备的条件有（）。P7

A.依法成立

B.有自己的场所

C.有必要的财产或者经费

D.有自己的名称、组织机构

E.能够独立承担无限民事责任

『正确答案』ABCD

二、法人的分类（P7中）

企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格（以盈利为目的）

非企业法人行政法人有独立经费的，自成立之日起具有法人资格

事业法人

需要核准登记的，经核准登记，取得法人资格不需要的，成立起具有法人资格社团法人

三、法人在建设工程中的地位

建设工程中大多数活动主体都是法人，但也有没有法人资格的其他组织（如分公司、项目部）。（P7下）【提示】分公司没有法人资格（相当于办事机构或者部门，对应的总公司）,子公司具有法人资格（对应的是母公司）。

四、法人在建设工程中的作用（P8上）

1.法人是建设工程的基本主体

2.确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离

2Z201022 企业法人与项目经理部的法律关系（14年单选）

一、项目经理部的概念和设立

项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。（P8下）【提示】项目部不具有法人资格，所以无法独立承担民事责任

二、项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者

即：项目经理与施工单位之间是委托代理关系。（P8下）

三、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担

【例】项目经理未按时完成施工任务，责任应由施工企业承担，而不是项目经理本人承担，也不是由项目经理部承担；项目经理签字的材料款，如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业作为被告，而不能直接告项目经理个人，也不能告项目经理部。（P9上）

【2014考题·单选题】关于施工企业法人与项目经理部法律关系的说法，正确的是（）。P6～7

A.项目经理部具备法人资格

B.项目经理是企业法定代表人授权在建设工程施工项目上的管理者

C.项目经理部行为的法律后果由自己承担

D.项目经理部是施工企业内部常设机构

『正确答案』B

第三节建设工程代理制度

（2单选）

2Z201031 代理的法律特征和主要种类

概念：指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，行为后果由被代理人承受的法律制度。（P9下）

【提示】涉及到三方当事人：被代理人、代理人、代理关系涉及的第三人。

一、代理的法律特征（P10上）

1.代理人必须在代理权限范围内实施代理行为；

2.代理人应当以被代理人的名义实施代理行为；

3.代理行为必须具有法律意义；

4.代理行为的法律后果归属于被代理人。

二、代理的种类（P10中下）

（一）委托代理

代理人根据被代理人授权而进行的代理，又称为“意定代理”和“任意代理”。

（二）法定代理

根据法律的直接规定而产生的代理。

（三）指定代理

根据人民法院或者有关机关的指定而产生的代理。

【例题·多选题】根据代理权获得的方式不同，代理可分为（）。

A.指定代理

B.隐名代理

C.委托代理

D.居间代理

E.法定代理

『正确答案』ACE

『答案解析』本题考查的是代理的主要种类。代理包括委托代理、法定代理和指定代理。参见教材P10。

【例题·单选题】下列代理行为中，不属于委托代理的是（）。

A.招标代理

B.采购代理

C.诉讼代理

D.指定代理

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是对各项代理的理解。代理包括委托代理、法定代理和指定代理。指定代理是与委托代理平行的，所以不选D。参见教材P10。

2Z201032 建设工程代理行为及其法律关系

一、建设工程代理行为的设立

（一）不得委托代理的建设工程活动

1.依照法律规定或双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理；（P11上）

2.建设工程承包活动不得委托代理（不得转包、不得肢解发包、不得将主体施工分包）。（P11上）

（二）须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为

某些建设工程中的代理，代理人必须具备法定资格；如：建设工程施工项目的招标代理、委托监理等。（P11中）

招标代理机构的资质条件：有营业场所和资金；有专业技术力量，有可作为评标委员会成员的技术、经济方面的专家。

【记忆】需要有钱，有人，有技术。

【注意】招标代理机构的资格由国务院或省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。（P11中）

（三）民事法律行为的委托代理

1.民事委托代理，可以用书面形式，也可以口头形式，但法律规定用书面形式的应当采用书面；（P11中）

2.书面的授权委托书应当载明代理人名称、代理事项、权限和期限；（P11下）

3.委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。（P11下）

二、建设工程代理行为的终止

（13年单选）

（P11下～P12上）

【例题·多选题】在代理关系中，委托代理关系终止的条件包括（）。

A.被代理人的法人终止

B.被代理人取得民事行为能力

C.被代理人取消委托

D.代理事项完成

E.代理期限届满

『正确答案』ACDE

『答案解析』本题考查的是委托代理关系终止的条件。委托代理关系终止的条件包括：（1）代理期间届满或者代理事务完成；（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（3）代理人死亡；（4）代理人丧失民事行为能力；（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。参见教材P11。

【2013考题·单选题】下列情形中，构成委托代理终止的是（）。

A.代理人辞去委托

B.被代理人取得民事行为能力

C.被代理人死亡

D.被代理人与代理人之间的监护关系消灭

『正确答案』A

『答案解析』本题考查的是委托代理终止的情形。委托代理关系终止的条件包括：（1）代理期间届满或者代理事务完成；（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（3）代理人死亡；（4）代理人丧失民事行为能力；（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。参见教材P11。

三、建设工程代理法律关系

存在两个法律关系：

代理人与被代理人之间的委托关系；

被代理人与第三人之间的合同关系。

（一）代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为

（二）转托他人代理应事先取得被代理人的同意

转托他人代理应事先征得被代理人的同意，或在事后及时告知被代理人。如被代理人不同意，由代理人对自己的转托行为负民事责任，但紧急情况下为了保护被代理人的利益的特殊情况除外。（P12下）复代理：代理人为处理代理事务，为被代理人选任其他人进行代理称为复代理。（P12下）

（三）无权代理和表见代理

1.无权代理

三种表现形式：始未授权，超越代理权，代理权终止。

【注意】如果被代理人予以追认，则转化为有权代理；如果不追认，由无权代理人承担责任。（P13上）

2.表见代理

表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象：而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。（P13下）

需要符合的条件：

（1）须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；

（2）须本人存在过失；

（3）须相对人为善意。（P13下～P14上）

（14、12上单选）

3.知道他人以本人的名义实施民事行为不作否认表示的视为同意。

【2014考题·单选题】单位甲委托自然人乙采购特种水泥，乙持授权委托书向提供商丙采购，由于缺货，丙向乙说明无法供货，乙表示愿意购买普通水泥代替，向丙出示加盖甲公章的空白合同。经查，丙不知乙授权不足的情况。关于甲、乙行为的说法，正确的是（）。

A.乙的行为属于法定代理

B.甲有权拒绝接受这批普通水泥

C.如甲拒绝，应由乙承担付款义务

D.甲承担付款义务

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是表见代理。表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象：而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。参见教材P13。

【例题·单选题】张某为甲公司的业务员，手中有甲公司的介绍信和盖好公章的合同，后来张某离开甲公司，并未将介绍信与合同交回。之后张某又与客户刘某以甲公司的名义签订了一份合同，而刘某一直以为张某是甲公司的业务员。这份合同的效力应该认定为（）。

A.无效，属于欺诈合同

B.无效，责任应由张某承担

C.有效，责任应由张某承担

D.有效，责任应由甲公司承担

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是表见代理。表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象：而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。参见教材P13。

（四）不当或违法行为应当承担的法律责任

1.委托书授权不明确

后果：被代理人承担责任，代理人连带责任.

2.损害被代理利益

后果：由代理人承担；或由代理人和第三人承担连带责任。

3.第三人故意行为。

后果：由第三人和行为人负连带责任。

4.违法代理。

后果：被代理人和代理人承担连带责任。

【记忆】谁有错就打谁的扳子，双方有错，双方一起打。

（12年下单选）

P14中

【例题·多选题】甲、乙、丙三人向丁借债，约定为连带之债，借款后甲乙各使用了25%，丙使用了50%，则以下说法正确的有（）。

A.丁可以要求甲一人偿还所有的债务

B.甲最多只应该偿还25%的债务，其余部分与其无关

C.丁有权要求丙偿还80%的债务

D.如果乙一人偿还了所有的债务，则乙可以向其他人索还替对方支付的部分

E.丁只能向借款份额最多的丙索偿债务

『正确答案』ACD

『答案解析』本题考查的是连带责任。发生连带责任时，债权人可以向任意债务人索要全部或部分债务。参见教材P14。

第四节建设工程物权制度

2Z201041 物权的概念与特征

一、物权的种类

包括所有权、用益物权和担保物权。（P15中）

（一）所有权

所有人依法对自己财产（包括不动产和动产）所享有的占有、使用、收益和处分的权利。（P15下）【注意】处分权是所有权内容的核心。

（二）用益物权

权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。（P16中）

（14年单选）

（三）担保物权

权利人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。（P16中）

【区别】所有权是自己的物，用益物权是别人的物；担保物权是自己、他人的物均可设立。

【2014考题·单选题】根据《物权法》，土地承包经营权属于（）。

A.所有权

B.用益物权

C.担保物权

D.准物权

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是物权的种类。用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。参见教材P16。

二、与土地相关的物权

（一）土地所有权

我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有（国家所有）制和劳动群众集体所有制。（P16中）

城市市区土地属于国家所有，农村和城郊土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。全民所有土地由国务院代表国家行使；（P16中）

农民集体土地由本集体经济组织成员承包经营，经营期30年。在土地承包经营期限内，对承包土地进行调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报建乡镇人民政府或县级农业部门批准。（P16下）

国家实行土地用途管制，土地用途分为农用地、建设用地和未利用地三大类，严格限制用途转用。（P16下）

（二）建设用地使用权

1.概念

建设用地使用权只存在于国有土地上，不包括集体所有的农村土地；（P17上）

取得建设用地使用权，享有占有、使用、收益的权利。

2.建设用地使用权的设立

建设用地使用权可地上、地表、地下分别设立。

设立建设用地使用权，可以采用出让或划拨两种方式；严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。（P17上）

设立后应申请登记，建设用地使用权自登记时设立。

（12年上单选）

3.建设用地使用权的流转、续期和消灭

建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的规定。

应当符合下面三个条件：（P17中）

（1）当事人应采用书面形式订立合同，期限不得超过建设用地使用权的剩余年限；

（2）应向登记机关申请变更登记

（3）附着其上的建筑物等一并处分。

期限：（P17中）

住宅建设用地期限届满，自动续期；

非住宅建设用地期限届满，依照法律规定。

（12年下单选）

【例题·单选题】国有建设用地使用者依法对土地享有的权利不包括（）。

A.占有权

B.使用权

C.收益权

D.所有权

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是建设用地使用权。取得建设用地使用权后，建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，不得损害已设立的用益物权。参见教材P17。

【2012下考题·单选题】根据《物权法》，住宅建设用地使用权期间届满的，（）。

A.自动续期

B.依法办理手续后续期

C.自动消灭

D.由主管部门注销

『正确答案』A

『答案解析』本题考查的是建设用地使用权。住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。参见教材P17。

（三）地役权

1. 概念

为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。（P17下）

是用益物权。

【提示】他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。

2.地役权的设立

应采取书面，一般包括：当事人名称和住所、供役地和需役地的位置、利用目的和方法、利用期限、费用及其支付方式、解决争议的方式等。（P17下）

【注意1】土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。

2.地役权的设立

应采取书面，一般包括：当事人名称和住所、供役地和需役地的位置、利用目的和方法、利用期限、费用及其支付方式、解决争议的方式等。（P17下）

【注意2】地役权合同生效时地役权设立（可登记，也可不登记），但建设用地使用权必须登记才能生效。

3.地役权的变动

需役地及需役地的用益物权转让时，受让人同时享有地役权；（P18上）

供役地及供役地的用益物权转让时，地役权对受让人具有约束力。（P18上）

【例题·单选题】建设单位需要使用相邻企业的场地开辟道路就近运输建筑材料。经双方订立合同，约定建设单位向该企业支付用地费用，该企业向建设单位提供场地。在此合同中，建设单位拥有的权利是（）。

A.相邻权

B.地役权

C.土地出租权

D.建设用地使用权

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是地役权。地役权是为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。参见教材P17。

2Z21042 物权的设立、变更、转让、消灭和保护

（14、13单选）

【注意】机动车、船舶、航空器未登记不得对抗善意第三人。

物权保

护

可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决；

常见保护方式：权利人请求确权；返还原物；排除妨害或消除危险；修理、更换、重做或恢复原状；损害赔

偿等

（P18）

【例题·单选题】甲将闲置不用的工程设备出售给乙，双方约定3天后交付设备，次日，甲又将该设备卖给丙，并向丙交付了该设备。经查，丙不知甲与乙之间有合同关系。关于甲、乙、丙之间的合同效力的说法，正确的是（）。

A.甲与乙、丙之间的合同均有效

B.甲与乙之间的合同无效，甲与丙之间的合同有效

C.甲与乙、丙之间的合同均无效

D.甲与乙之间的合同先生效后失效，甲与丙之间的合同有效

『正确答案』A

『答案解析』本题考查的是动产物权的转让。参见教材P18。

【2014考题·单选题】关于不动产物权设立的说法，正确的是（）。P18

A.经依法登记，发生设立效力

B.合同签字盖章，发生设立效力

C.依法属于国家所有的自然资源，所有权必须登记

D.未经登记，不动产交易合同无效

『正确答案』A

『答案解析』本题考查的是不动产物权的设立。登记主义，登记时设立。属于国家所有的自然资源，所有权可不登记。参见教材P18。

第五节建设工程债权制度

2Z201051 债的基本法律关系

一、债的概念

按照合同约定或法律规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。（P19下）

二、债的内容

债权就是一方当事人享有请求另一方当事人为或者不为一定行为的权利，对方有履行之的义务（债权远远不止要求“偿还欠款”的含义）。（P19下）

【注意】债权是相对权（主体、内容、责任三方面），而物权是绝对权。

2Z201052 建设工程债的产生和常见种类

一、建设工程债的产生

（一）合同之债

合同之债，是债发生最主要、最普遍的依据；当事人之间因产生了合同法律关系，也就产生了权利义务关系，便设立了债的关系。（P20上）

建设单位与施工单位签订施工合同即是典型案例。

（13、12下单选）

（二）侵权之债

侵权，是指公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为。侵权行为一经发生，即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系。（P20中）

《侵权责任法》规定：（P20中）

1.搁置物、悬挂物脱落坠落致害：所有人、管理人、使用人承担责任；

2.建筑物、构筑物自因倒塌，建设单位、施工单位承担连带责任，若有其他责任单位，可以追偿；若因其他责任人原因倒塌，责任人承担责任；

3.高空抛物，可能加害人承担补偿责任。

（三）无因管理

管理人员和服务人员没有法律上的特定义务，也没有受到他人委托，自觉为他人管理事务或提供服务。（P20下）

（四）不当得利

没有法律上或者合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为。（P20下）

【2012下考题·单选题】某施工企业进行爆破施工时，不慎将临近一住宅墙体震裂，该施工企业与住宅居民因（）产生了债权债务关系。

A.合同

B.侵权行为

C.不当得利

D.无因管理

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是建设工程债的产生。建筑物、构筑物自因倒塌，建设单位、施工单位承担连带责任，若有其他责任单位，可以追偿；若因其他责任人原因倒塌，责任人承担责任。参见教材P20。

【例题·单选题】没有法定或者约定义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务而发生的债称为（）之债。

A.合同

B.侵权

C.不当得利

D.无因管理

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是无因管理。无因管理是管理人员和服务人员没有法律上的特定义务，也没有受到他人委托，自觉为他人管理事务或提供服务。参见教材P20。

【例题·多选题】下列情形能够引发合同之债的有（）。P19~20

A.建设单位拖欠工程进度款

B.施工中偷工减料造成的损失

C.监理单位与施工单位串通损害建设单位利益

D.噪声污染使周边居民无法正常休息

E.建材供应商供应的建筑材料不合格

『正确答案』AE

『答案解析』本题考查的是建设工程债的产生。合同之债，是债发生最主要、最普遍的依据；当事人之间因产生了合同法律关系，也就产生了权利义务关系，便设立了债的关系。

二、建设工程债的常见种类

主要包括施工合同债、买卖合同债和侵权之债。P21

第六节建设工程知识产权制度

2Z201061 知识产权的法律特征

我国知识产权包括著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权以及其他科技成果权。（P21下）

知识产权具有如下四个法律特征：人身权和财产权的双重属性；专有性；地域性；期限性。（P21下~22上）

2Z201062 建设工程知识产权的常见类型、保护和侵权责任

一、建设工程知识产权的常见类型

（一）专利权

客体（保护对象）概念保护

期

授予条件

发明对产品、方法或者改进提出的新技术方案；20年新颖性

创造性

实用性实用新型对产品的形状、构造或者结合提出的新技术方案；10年

外观设计对产品的形状、图案或色彩、形状、图案的结合做出的新设

计；

10年

新颖性、富有美感、适于工业应

用

【注意】保护期均自申请日起算。（P23上）

【例题·多选题】专利权的保护对象包括（）。

A.文字作品

B.发明

C.建筑作品

D.实用新型

E.外观设计

『正确答案』BDE

『答案解析』本题考查的是专利权的保护对象。我国《专利法》保护的是发明创造专利权，并规定发明创造是指发明、实用新型和外观设计。参见教材P22。

（二）商标权

1.商标与商标专用权概念

商标是指企业、事业单位和个体工商业者，为了使其生产经营的商品或者提供的服务项目有别于他人的商品或者服务项目，用具有显著特征的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合来

表示的标志。

商标可以分为商品商标和服务商标两大类。（P23中）

2.商标专用权的内容以及保护对象（P23中）

商标专用权的内容包括使用权和禁止权两个方面。

商标专用权的保护对象是经国家商标管理机关核准注册的商标，未经核准注册的商标不受商标法保护。

3.注册商标的续展、转让和使用许可（P23下）

注册商标有效期为10年，自核准注册之日起算。

可无数次地提出续申请，每次续展注册的有效期为10年。应在到期前6个月内申请，还有6个月的宽展期，宽展期满仍未申请的，注销其注册商标。

【注意】专利是从申请日起算，商标是从核准注册日起算。

（三）著作权（版权）

1.概念

指作者及其他著作权人依法对文学作品、艺术和科学作品所享有的专有权。（P24中）

2.建设工程活动中常见的著作权作品

主要包括文字作品、建筑作品和图形作品。（P24中）

（12年上多选）

3.著作权主体

【提示】如招投标文件一般属于单位作品；接受委托而创作的设计文件、勘察文件一般属于委托作品。

（P24中下）

4.著作权的保护期（P25上）

（1）作者署名权、修改权、保护作品完整的保护期不受限制。

（2）公民的作品，发表权、使用权和获得报酬权保护期，终生＋死后50年。

（3）单位作品或单位享有著作权的作品，发表权、使用权、获得报酬权保护期，为50年，截至于作品首次发表后第50年的12月31日；但作品完成后50年内未发表的不再保护。

【例题·单选题】某施工企业建造师甲，在担任某工程项目经理期间，经过多次试验完成了一项技术改造，并准备发表论文，该项著作权（）。

A.不属于职务作品，甲享有著作权

B.属于职务作品，著作权属于施工企业

C.由于甲的发明创造不是在执行单位任务，故论文不属于职务作品

D.由于甲利用了单位的物质条件，著作权的归属可以与单位协商确定

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是著作权的归属。由于建造师甲是在担任项目经理期间完成的技术改造，并且是利用的项目部的资源，所以该技术改造的著作权应归施工企业所有。参见教材P24。

（四）计算机软件的法律保护（14年单选）

计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。（P25中）

属两个以上的自然人、法人、其它组织合作开发的软件，著作权按照约定；委托开发有书面合同约定从约定，无约定归受托人；下达任务的归接受任务方，任务书有约定的，从约定。

有下列情况之一的归单位：工作任务；本职工作；主要使用单位条件，并由单位承担开发软件责任

著作权限制合法复制品所有人权利：使用软件、备份、修改或改进合理使用（为学习和研究）

保护期限自然人的软件著作权，终生+死后50年

合作开发，最后死亡的自然人终生+死后50年

单位享有的软件著作权，首次发表后的50年，开发完成50年内未发表的，不再保护

【注意】为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。（P25下）

【2014考题·单选题】工程建设中使用的计算机软件是（）保护客体，受知识产权保护。

A.专利权

B.商标权

C.著作权

D.发明权

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是计算机软件的所属。计算机软件属于著作权法保护的客体。参见教材P22。

第七节建设工程担保制度

2Z201071 担保与担保合同的规定

【提示1】担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

【提示2】担保的主要方式有保证、抵押、质押、留置、定金等。

【例题·单选题】主债权债务合同无效，担保合同（），但法律另有规定的除外。

A.仍然有效

B.无效

C.在担保期间内有效

D.效力待定

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是担保合同的法律效力。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

参见教材P29。

2Z201072 建设工程保证担保的方式和责任

所谓保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。（P30上）

【提示1】银行出具的书面保证为保函，其他保证人出具的为保证书。（P30上）

【提示2】保证人应该是第三人，债务人不能作为保证人。

【例题·单选题】依据《担保法》的规定，当采用保证方式进行担保时，（）。

A.债务人与债权人是保证合同的当事人，债务人向债权人保证，当债务人不履行债务时由保证人承担责任

B.债务人与债权人是保证合同的当事人，明确保证人，保证人向债务人保证，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任

C.保证人与债务人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任

D.保证人与债权人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证

人承担责任

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是保证的定义。所谓保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。参见教材P30。

【2011考题·单选题】施工企业要求建设单位出具银行保函作为工程款支付担保，则保证人应为（）。

A.监理单位

B.银行

C.建设单位

D.施工企业

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是对保证担保的理解。在建设工程活动中，由于担保的标的额较大，保证人往往是银行。银行出具的保证通常称为保函。参见教材P30。

一、保证的基本法律规定

（一）保证合同

保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。（P30上）

保证合同应当包括：书面订立的合同；被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间和其它。（P30中）

（二）保证方式

一般保证：首先由债务人清偿，清偿不能才由保证人承担；保证人有先诉抗辩权。（P30中）

连带责任保证：履行期满后，债权人可以要求债务人或保证人承担责任。（P30中）

【提示】如果当事人对保证方式没有约定或约定不明确，视为连带责任保证。（P30中）

（三）保证人的资格

具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。（P30下）

以下组织不得作为保证人：

1.国家机关（经国务院批准的外债项目）；

2.学校、幼儿园、医院等公益性事业单位和社会团体；

3.企业分支机构、职能部门不得为保证人，分支机构得到法人书面授权除外。

（四）保证责任

保证责任包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用；有约定从约定；对担保范围约定不明，保证人对全部债务承担责任。（P30下）

（P31

上）

类型规定

债权转让保证人在原保证范围内继续承担保证责任

债务转让必须取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任

债权人与债务人协议变更主合同的必须取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任

保证期限：无约定，履行期满之日起6个月内；有约从约。

【例题·单选题】甲乙双方签订买卖合同，丙为乙的债务提供保证，但担保合同未约定担保方式及保证期间。关于该保证合同的说法，正确的有（）。

A.丙的保证方式为一般保证

B.保证期间为主债务履行期届满之日起12个月内

C.甲在保证期内未经丙书面同意将主债权转让给丁，丙不再承担保证责任

D.甲在保证期间未要求丙承担保证责任，则丙免除保证责任

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是保证方式和保证责任。如果当事人对保证方式没有约定或约定不明确，视为连带责任保证；一般保证期限无约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。参见教材P30～31。

二、建设工程施工中常见的担保种类

种类主体间关系保证内容

施工投标保证金投标人向招标人提供

避免投标人在投标有效期内随意撤回投标书，或在中标后不签订合

同，不提交履约保函

施工合同履约

保证金

中标人向招标人提供保证施工合同顺利履行

工程款支付担保招标人（业主）向中标人（施工单

位）提供

保证按照合同约定支付工程款

预付款担保承包人向发包人提供保证承包人按合同规定进行施工

P31

2Z201073 抵押权、质权、留置权、定金的规定

一、抵押权

（一）概念（P31下）

抵押是指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。

（二）抵押物

债务人或第三人提供。

不动产或者特殊的动产（机器、交通工具等），不转移占有抵押物。（P31下）

以下财产不得抵押：（P32上）【14年（2）、12上单选】

1.土地所有权；

2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；

3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施；

4.所有权、使用权不明或者有争议的财产

5.依法被查封、扣押、监管的财产

6.其它

【提示】用以下财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立：（P32上）

（1）建筑物和其他土地附着物；

（2）建设用地使用权；

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（4）正在建造的建筑物。

（12年下单选）

【2014考题·单选题】根据《担保法》，下列财产不能作为担保物的是（）。

A.厂房

B.可转让专利权

C.生产原料

D.公立幼儿园的教育设施

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是不得作为抵押的财产。以下财产不得抵押：

1.土地所有权；

2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；

3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施；

4.所有权、使用权不明或者有争议的财产

5.依法被查封、扣押、监管的财产

6.其它。参见教材P32。

【2014考题·单选题】根据《物权法》，下列财产不能作为担保物的是（）。

A.生产设备

B.建设用地使用权

C.正在建设的建筑物

D.集体所有的宅基地

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是不得作为抵押的财产。以下财产不得抵押：

1.土地所有权；

2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；

3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施；

4.所有权、使用权不明或者有争议的财产

5.依法被查封、扣押、监管的财产