长安公证处“遗嘱与继承公证的理论和实务”业务沙龙纪实

长安公证处“遗嘱与继承公证的理论和实务”业务沙龙纪实编者按：近日，北京市长安公证处例行组织了一期业务沙龙活动，活动面向公证处全体人员，讨论主题为遗嘱与继承公证的理论和实务。公证员和公证员助理们结合两起遗嘱公证书涉诉案件和继承立法修改建议各抒己见，畅所欲言，取得了信息沟通交流和防范执业风险的良好效果。本刊编辑部将沙龙的内容整理刊发，以飨读者。

郭岳萍（主持人）：今天我们在这里召开一次业务沙龙，沙龙的形式就是不宣讲，重讨论，不说教，重参与。今天沙龙的主题是遗嘱和继承问题，通过最近媒体上报道的两个涉诉案件，对公证业务中与遗嘱和继承相关的理论和实务问题进行探讨。

我们首先看第一个案例，刚好和我本人有关。2012年我办理了一个遗嘱公证，立遗嘱人杨先生去世后，他所立遗嘱中的各受益人在北京市西城区法院打了场官司，北京电视台报道了这起案件，法院也到我处对遗嘱公证的卷宗进行了调查。首先由和我一起承办这次公证的公证员助理姚娟介绍一下情况。

姚娟：案情是这样的，杨先生家中共有兄弟四人，父母均已过世，杨先生排行老三，有一位同居多年的“朋友”马女士。2012年3月10日，杨先生通过拨打我处电话的方式

向我处提出上门办理遗嘱公证的申请。经了解，杨先生因病在北京协和医院治疗，不能亲自前来办理遗嘱公证。经审查，公证人员到医院为其办理了遗嘱公证。杨先生在遗嘱中表示：“本人之所有现金、银行存款、古玩、股票及其他物品，在本人身故后均归马女士所有，由马女士继承并全权进行处理。本人拥有的房产一处，在本人身故后，该房产中的三分之一的权益归马女士所有，三分之一的权益归杨先生的弟弟甲继承所有，六分之一的权益归杨先生的大侄女乙继承所有，六分之一的权益归杨先生的二侄女丙继承所有。”办证期间杨先生的神智清醒、思维正常，对公证员的提问均有正常的反应和正确的回答。

之后，杨先生在2012年4月将遗嘱中涉及的房产出售并将售房款存入银行。当杨先生去世后，马女士和杨先生遗嘱中的其他受益人发生了遗产继承纠纷。其他受益人认为马女士将售房款全部“据为己有”的行为违背了杨先生的生前意愿并侵害了受益人的权益，遂将马女士告上法庭，请求法院按照遗嘱中处分房屋的比例分割售房款。本案中，原被告争论的焦点是售房款应如何处理，原告认为，杨先生不了解法律，出售房屋的本意是便于遗嘱受益人分割房产，避免不必要的麻烦，售房款应按遗嘱中处分房屋的比例进行分配。被告马女士则表示，在办理公证过程中，公证人员已明确告知在遗嘱生效前，处分相关财产的法律后果，杨先生生前的

真实意愿是由自己继承全部财产，故在生前出售了房屋，将售房款作为现金和存款留给自己继承。

郭岳萍：对于公证后立遗嘱人对财产进行了处分，做出了与公证遗嘱不一致的意思表示，使被遗嘱处分的财产在遗嘱继承开始前灭失或部分灭失、所有权转移或部分转移的，遗嘱如何认定的问题，在理论和实践上应当没有太大争议。我们在这里讨论的第一个问题是，公证处在进行遗嘱公证的过程中，对立遗嘱人处分财产的告知应当进行到什么程度合适。

陶峰：2013年2月18号下午，法院通知要来查阅卷宗，调研部调卷看了一下，认为公证员的工作没有问题。当天晚上电视台播出了关于该遗嘱继承纠纷的报道，短片中原被告对公证书本身均没有异议。我注意到短片中被告马女士说：“公证员跟他（杨先生）说了，在你生前可以随意处臵你的财产，你也可以把遗嘱撤销，房子你也可以随时卖。”记者追问有没有跟杨先生说把这个房子卖了可能对遗嘱产生什么样的影响，马女士说：“公证员就跟他说了，你卖完了之后就变成银行存款了。”看到这里，我认为马女士的表述有不实的内容，公证员不可能这么跟当事人做告知，第二天查阅笔录和与公证员核实也证实确实如此。另一方面，我认为法院来查阅卷宗，可能也想看看谈话笔录的内容，如果公证员真的像被告表述的那样告知立遗嘱人，从审理案件的角度

讲，原告说立遗嘱人出售房屋是便于分割房产的主张就不成立了，对法官来说，案子就好审了。针对告知的问题，在需要的时候可以考虑在笔录里加上处分的内容。

黄安江：我倒是认为，笔录里不一定把每种情况的法律后果都说到，可以告知当事人“可执行遗嘱内容以你最后死亡时存续的财产为准”。

何治力：目前关于告知的内容，各个公证员都有自己的把握，但基本的要素包括：（1）公证遗嘱的效力，（2）可以修改，（3）可以撤回，（4）可以处分遗嘱中的财产。我认为上述内容点到为止。既可以满足《公证法》及相关规范性文件的告知要求，也不会出现冗余的情形。

郭岳萍：后续的案情是，当西城区人民法院到我处查阅卷宗的时候，发现卷宗里立遗嘱人在办理遗嘱公证的同时办理了一份声明书公证，从这份声明书中牵扯出立遗嘱人杨先生在日本还有一个妻子。法院在得到该线索后，决定和杨先生在日本的妻子取得联系并调查相关情况，之前的继承纠纷案件的审期将不可避免地延长，结果也变得不那么明朗。在这里公证卷宗的档案意义就体现了。我们在办理公证时应当仔细制作和保存各项文件，保证卷宗的完备齐全和卷宗保管的安全妥善。

武军：在拉丁公证国家，掌握亲属关系的重要资料就是

公证档案，在法国国家档案馆中的很多珍贵史料也来源于公证档案。在我国目前户籍制度不能完全实现明确亲属关系特别是隔代直系血亲和旁系血亲的时候，公证机构关于亲属关系公证和继承公证的档案就能发挥重要的作用。

邵文：刚刚做了一个日本人的继承公证，日本的户籍誊本能够准确反映出家族的亲属关系，对于成年后户籍迁出、因婚姻关系户籍迁入、死亡后户籍注销的信息都记载得非常明确。我国的户籍档案没有这样的功能，因此只能结合人事档案来认定，用证据形成证据链条来确认亲属关系的事实。

郑俊：中国公证协会正在制定公证遗嘱备案查询的规则，但是对于建立一个多大层面的数据库、查询的权限等情况还不得而知。如果下一步能够把公证机构确认的亲属关系信息也实现共享，公证档案的意义将非常巨大，对公证执业和社会信息体系构建将产生积极影响。

杨光：从很多方面讲，遗嘱公证卷宗中的材料都是越多越好，便于当事人维护自己的权益、便于法院对法律事实进行判断、便于日后继承公证的办理。前期遗嘱公证的工作越全面详实，后续继承的工作就越容易，越便于遗嘱受益人继承遗产。反之，当事人立的遗嘱越简单，后续继承的工作就越复杂。

杨书铭：抛开案件争议，我在想一个问题，即本案中的

立遗嘱人为什么会在立完遗嘱后很短的时间内就处分了遗嘱中的房产。按照刚才的介绍，2012年3月份立的遗嘱，4月份就去把房子卖了，中间间隔一个月左右。人的思维是有惯性的，在短时间内发生变化，一定有原因。特别是本案中的当事人生病不能到公证处来立遗嘱，却能去房屋交易场所卖房子，到底是什么原因让他这么坚决？如果当事人真的是为了便于房产分配而处分，对处分的房产能否再写一份自书遗嘱加以佐证？这样和原告的主张就吻合了。

郭岳萍：谢谢诸位的分析，接下来我们看另外一个案例。前几天媒体报道了一个案件：公证处撤消了自己制作的遗嘱公证书，遗嘱继承变为法定继承，原遗嘱受益人以财产损失为由起诉公证处，法院判决公证处承担过错责任，赔偿九十六万余元。这个案件在行业内也引发了一些热议，下面请了解此案前后一些情况的公证员助理李嘉健介绍一下案情。

李嘉健：在媒体上看到这个案例的时候，感觉疑点很多，最大的问题在于遗嘱公证书撤销后，当事人自书和代书的遗嘱为什么不能作为法院审判的依据呢？于是找来本案的判决书研读，结果发现在本诉之前还存在一个诉，即公证处在撤销遗嘱公证书后，原遗嘱受益人请求法院确认立遗嘱人所立遗嘱真实有效，判决其财产归原遗嘱受益人一人所有。在该诉中，法院经审查认定，要求法院确认的遗嘱系公证人员代书，但代书遗嘱在形式上存在瑕疵，没有代书人的签字，

因此不认可该遗嘱的有效性。基于此结果和之后法定继承的事实，原遗嘱受益人提出了媒体上报道的诉讼，公证处被判赔偿。

在这一系列的案件中，引发的理论和实务方面的问题很多，今天不一定要得出一个明确的结论，但可以抛出来分享和思考：（1）公证处撤销了遗嘱公证书，被证明的遗嘱文本本身的效力应当如何认定？（2）在遗嘱公证书被撤销后，公证处能否用被证明的遗嘱文本主张权益或者进行抗辩？（3）《遗嘱公证细则》要求公证遗嘱采用打印形式，与自书遗嘱和代书遗嘱有没有冲突？换句话说，当事人自行提交打印好的遗嘱并签名，属不属于“自书”的范畴？（4）对于公证处而言，做遗嘱公证最“安全”的程序是怎样的？

唐琳：遗嘱公证书撤销后，公证证明的文本本身在符合《继承法》规定的要件时，还应当被认定为自书或者代书的遗嘱，这一点无论是司法部律公司编著的《定式公证书格式使用指南》，还是本案中法院的判例，都是明确的答案。

李静：但是目前还有一种观点，即公证遗嘱是一种独立的遗嘱形式。从立法上看，《继承法》将公证遗嘱与其他四个类型的遗嘱并列表述，并没有突出公证遗嘱的形式要件效力，而只是在法条和相关司法解释中明确了公证遗嘱的证明效力。从理论上看，遗嘱的设立是要式法律行为，其设立必

须依照一定的法律形式，继而产生法律上的效力。公证遗嘱是《继承法》规定的遗嘱设立的五种法定形式之一，公证和遗嘱是一体的，二者不可分；当公证书撤销后，遗嘱当然不产生法律效力。据了解，有些法院的法官认同这样的观点。

向开罗：另外，就上述案件的情形而言，即便代书遗嘱被认定独立存在且无瑕疵，我认为在原遗嘱受益人诉公证处赔偿损失一案中，公证处也不能用这份代书遗嘱进行抗辩。因为在该案中，公证处只能就自己没有过错的法律事实进行举证，这份代书遗嘱不具备证据上的关联性。换句话说，当公证书被撤销后，公证处可以引导受益人使用公证卷宗中的自书遗嘱或代书遗嘱去对抗法定继承或其他遗嘱继承主张，但是否选择使用该自书遗嘱或代书遗嘱是当事人的权利，他如果就愿意告公证处，也没有办法。这里面存在着诉讼策略选择的问题，就像之前北京那个儿子把父母房子卖了的案件，当事人不去告自己的儿子而去告公证处，就是一种诉讼选择。

于坤：从上面这个案件可以看出，公证处现在处于“弱势”地位，如何保护自己成了公证员在工作中需要认真思考的问题。在遗嘱公证中，还会存在这样的情形，一是当事人手写的自书遗嘱如果有需要修改的地方，必然导致打印遗嘱和自书遗嘱不完全一致；二是在遗嘱公证现场当事人说的话需要经过整理后记入笔录，这就会出现录像中当事人说的话

和笔录记载的不完全一致。而这些都有可能成为将来继承人质疑公证处的理由。刚刚也提到了做遗嘱公证最“安全”的程序是怎样的，这样看来，在自书遗嘱有修改的情况下，让当事人照着修改后打印好的遗嘱原封不动地再抄一遍，是比较安全的做法，但这样做显然是给当事人增加了负累。

刘玉：另外最好全程录像记录，中间尽量不要停机和间断；在询问中提示一下当事人笔录是“经整理后的”并把这句话也写进笔录，让当事人一并确认。

郭岳萍：前面我们针对两个案例讨论了遗嘱公证中的一些问题。关于继承方面的内容大家还有什么想谈的，可以畅所欲言。

于坤：2012年我写过一篇文章讨论继承方面的立法修改问题，经过又一年的公证实践，更加深刻地感觉到公证在我国继承法律制度中的特殊作用。对于遗产流转的方向及价值取向，我认为在立法中应当确立两个原则：一是在保障长辈正常生活居住的前提下，遗产应尽量向晚辈流转，这样可以充分地利用遗产价值、最大限度地发挥遗产效用，创造更多的财富，惠及整个家庭。二是适当扩大法定继承人的范围，应尽量保障遗产在家庭内部流转，避免因现代家庭模式的变化导致若干年后财产按现行法律规定无人继承的情况。

韦伟：刚刚看到一个著名的教授接受媒体访谈，着力强

调遗嘱自由，其实遗嘱自由也应当有限度。国家修订《老年人权益保障法》时，加了一条关于老年人以遗嘱处分财产应当为老年配偶保留必要份额的规定，就是一个好的立法方向，实际上也类似于国外继承立法中的“特留份”制度。法律和道德的关系被法理学界讨论了几个世纪，中国社会关于公序良俗的问题更是传承久远不容忽视，其实我们讨论的第一个案例就涉及到这样的问题。我认为今后的立法中不但要规定特留份，还有必要对法定继承人以外的人继承遗产的份额设定上限，这也是某种意义上的“通过法律的社会控制”。

杨少飞：我同意韦伟的观点，遗产的流转应当基于社会的公序良俗，应当保障创造财富的人和整个社会的最大效益；此外，还应当符合社会的发展规律。我建议下一步要弱化遗赠扶养协议的作用，现行立法中遗赠扶养协议的渊源是我国农村的“五保”制度，在一定的历史时期内为实现“老有所养”提供了法律途径。但到现在，遗赠扶养协议的弊端已经显现：在早年做的相关公证中，遗赠人往往有一套房，但是没有钱，所以和继承人以外的受遗赠人签订一份协议——实际上就是一个牵涉了人身关系的合同——由扶养人出钱为遗赠人养老送终，遗赠人去世后把房子赠给扶养人。我们不能否认非亲属间存在的感情因素，但也要考虑人的理性本质，房子的价格在近十年间飞涨，人的心态也发生了变化。我们就遇到过一个真实的案例：老人家里的房价翻了几倍，

他觉得还按照几年前签的遗赠扶养协议从扶养人那里每月拿的那些生活费少了，但是扶养人又不愿意提高扶养标准，老人想了很多办法想制造扶养人未履约的情形，最后双方还闹到了法院。实际上，一方面随着我国社会保障体制的不断完善，老人只有房没有钱的情况越来越少；另一方面遗赠扶养协议的扶养人只针对法定继承人以外的人，容易挑战社会的公序良俗。我认为要慎用遗赠扶养协议这种方式，除非遗赠人没有法定继承人且在社会保障体系的覆盖之外。

武军：其实，随着社会的发展，很多情况人们自然也会进行理性选择。为什么公证机构被投诉的重点一直是遗嘱公证，无非是子女多，老人把钱留给了这个没留给那个，他百年之后，没分到财产的子女自然会找各种理由质疑公证处、找公证处的麻烦。但是再过若干年，当独生子女这一代的父母老了之后，投诉是不是就会少了呢，也许立遗嘱的人数都会大幅下降。所以修法是一个方面，即便不修法，人们的选择也会跟着时代的变化而变化。我想说的是另一种情况：继承法规定了遗嘱执行人这样一个概念，却没有明确他的权利义务，没法操作。我们在做遗嘱公证的时候，为了尽到告知义务，会询问当事人你是否需要设立遗嘱执行人；很多时候当事人会反过来问公证员什么是遗嘱执行人，反而没办法给予一个法定的回答。遗嘱执行人，包括与之相关的遗嘱信托的具体内容，需要在继承立法中予以明确；而公证机构作为

遗嘱执行人的优势很多人都已经论证过了，公正的价值、专业的能力和效率、财产管理的安全等等，公证机构在今后应当发挥出这些优势。

陶峰：大家都有切身感受，继承公证中最大的问题就是继承人的确认。之前也有同事提到了这个问题，我们现在普遍的做法是用人事档案加户籍档案的方法来确定继承人的事实。调档的工作在座的大多数同事也参与过，个中感受不用多说。年纪大一点的人的人事档案里经常有自传，查阅自传可能获取到我们需要的信息；现在年轻人的档案里没有这类材料，材料里会记载他的父母是谁，其他的亲属关系就不一定了。至于户籍，就更不能单独作为认定事实的证据了。前几天外交部的同志来访，谈到了婚姻的领事认证和双重国籍的问题，领事认证的婚姻和国内不联网，事实上的双重国籍也存在，这些情况都有可能影响到我们的继承公证工作。目前通过实践积累可以探索的问题，一个是小额财产的继承，这里的小额是相对于一套房产的价值而言，具体的上限是多少还可以探讨。对于这样的继承，如果联系不到某个继承人或者继承人提供的是证明力不那么强的证据，是不是也能出具继承权公证书？依据为何？再一个是公告的问题，香港地区宣誓加公告的模式是一个很好的范例，我们是不是也可以设计这样的一个制度，通过法院或法律授权的机构发布申报继承权的公告，之后继承人就已知全体继承人到场及如

果新继承人出现后的遗产回转和再分配的情形进行声明。如果能够实现，将解决目前继承中很大一块问题。

郭岳萍：刚才听大家的讨论，提到了一个核心的观点就是发展，社会在发展，法律在发展，行业也在发展，行业如何适应社会的发展至关重要。今天的发言很热烈，大家可能还没尽兴，尤其是很多问题的探讨还不够深入，但时间有限，下次业务沙龙可以继续交流。工作中善于发现问题的人都是有心人，谢谢大家的参与和配合，下次沙龙再见。

（李嘉健整理）