破产撤销权问题探讨

破产撤销权问题探讨

破产撤销权是指在破产程序开始后，破产管理人请求法院对破产债务人在破产程序开始前，法律规定的期限内实施的，有害于债权人整体利益的行为予以撤销，并将该行为产生的财产利益回归破产财产或称破产财团的权利1。在破产法调整的利益关系中，债权人的利益占有至关重要的地位，整个破产法制度基本上都是围绕债权人利益而设置，因此关于债权人利益保护的制度在破产法中处于核心地位，其中尤以破产撤销权制度为重。由于在破产程序开始前债务人对自己的财产享有完整的所有权，可自由处分，而债务人的财产对无担保债权人权利的实现具有一般担保性，因而债务人有可能出于恶意，随意处分财产，损害一般债权人的利益。因此各国破产法均规定了破产撤销权制度，对债权人给予适当救济。我国1988年开始施行的《企业破产法》（试行）第35条规定了破产撤销权，但条文过于简单粗疏，缺乏可操作性。新修订的《企业破产法》对破产撤销权制度作了交完善的规定，同时对于个别可撤销行为的规定略为超前，但由于我国制定法立法模式的局限，对于破产撤销权的规定尚不完善，立法也稍显凌乱，因此需要对相关规定进一步细化，协调与民事诉讼制度的冲突，增加可操作性。同时在具体的司法活动中，则需要对破产撤销权的适用范围和行使主体适当地进行扩张，以解决审判中遇到的问题。本文拟从破产撤销权的构成、具体类型及行使等方面对破产撤销权在审理实践中的适用加以阐述，以期对目前正在进行的企业破产法司法解释起草工作及破产案件审理工作提供一些思路。

一、可撤销行为的一般构成要件

破产撤销权的对象是可撤销行为。对于什么行为属于可撤销行为，有的国家采用列举式的立法模式，如英国、日本2，有的采用概括加列举的立法模式，如德国1994年修订的破产法即规定了可撤销行为的一般构成要件和具体的可撤销行为的类型。德国1994年修订的破产法第129条规定，可撤销行为的一般构成要件主要有:a)在破产宣告之前债务人实施了有害于债权人的法律之行为，法律之行为包括法律行为、事实行为、诉讼行为、执行行为、不作为等，范围非常广泛；b)债权人因债务人所为的法律行为受到损害；c)债务人的行为发生于破产宣告之前的法定期间内。具体的可撤销行为的类型有：a)债务人向特定的债权人提供担保或清偿；b)债务人不正当交易；c)债务人恶意损害行为；d)债务人的无偿行为；e)债务人资本替代性借贷的撤销；f)隐名合伙退伙或免除责任行为。我国破产法未采取大陆法系制定法传统的立法模式，首先对破产撤销权进行定义，然后列举具体的可撤销行为，最后规定一个兜底条款，而是列举式的规定了几种可撤销行为，规定的可撤销行为分类不清，构成要件也相对模糊，因此导致债务人在破产前实施的损害债权人利益的行为不能得到有效调整，

1该定义并不全面。如根据德国破产法的规定，不仅破产债务人的行为可以被撤销，临时管理人作出的有害于债权人利益的行为也可以被撤销；不仅破产管理人可以行使破产撤销权，在特定的情形下，债权人以及破产监督人也可行使该权利。依据我国《企业破产法》第三十一至三十五条的规定，债务人所为的有害于债权人利益的行为，属可撤销之列。至于破产撤销权的行使主体，本文作者也赞成德国破产法的规定，有条件的承认债权人的撤销权。但因所破产撤销权的定义是有普遍适用性，几乎世界各国的破产法关于破产撤销权的定义均涵盖了撤销权的行使主体破产管理人和撤销权的对象债权人所为的可撤销行为，因此本文在行文中也采用该定义，在阐述具体问题时再具体分析。

2《日本破产法》称破产撤销权为否认权，该法第72条规定否认权的类型有故意否认、危机否认和无偿否认。破产法平等保护债权人利益的原则。因此在起草司法解释时有必要参考德国立法例，抽象出可撤销行为的特征，将其概括为可撤销行为的一般构成要件，从而弥补列举式的立法模式不能穷尽债务人损害债权人利益的行为类型的不足，并赋予法官相应的自由裁量权，以期更有效地规范破产利害关系人的行为。而在目前具体的破产案件审判实践中，法官则需对可撤销行为的构成有一个抽象的概念性的认识，从而对目前破产法中未规定的、债务人明显损害债权人利益的行为有正确的定性。

不能真正贯彻。

破产撤销权的一般构成要件包括以下几个方面：

（一）必须有损害债权人利益的行为，但行为符合其他民法规定的有效条件。

对于行为的“有害性”，有的国家采用一般性标准，即行为的发生致使债务人的责任财产减少，导致债权人的受偿因此受阻或难度增加。该标准主要是从行为的发生是否使债务人责任财产的经济价值有所减退的角度考虑的。其适用对象是债务人与第三人，该第三人也可能是债务人的某一债权人。有的国家则采用债权人地位标准。即某一行为使个别债权人获得比行为发生以前有利的地位，如没有该行为，该债权人在债务人破产后实现权利的程度可能会降低。该种标准是基于债权人地位平等的破产法的基本理念而建立的，其适用对象只能是债务人与其已有的债权人发生的交易行为。以上两种标准各有不同的适用范围和对象，具有不同的功能，审判实践中应兼采。

（二）有害行为必须发生在破产程序开始前的临界期间。

破产程序开始后，债务人的财产归破产管理人占有、管理，债务人失去了占有、处分权，其处分行为属无权处分，不发生物权效力，因此不会损害债权人的利益。债务人的损害行为一般发生在破产程序开始前。但如不对有害行为的存续期间加以限制，则会破坏交易安全，因此各国立法规定了一定的期间，在破产程序开始前的一定期间内所为的行为，破产管理人才可以请求法院撤销，这个期间即为临界期间。

关于临界期间，多数国家是根据不同的行为分别设置了不同的期间，期间之间差别也非常大，总的原则是行为的有害性越大，期间越长，反之则越短。如德国破产法规定无偿行为的临界期间为10年，危害性小的相符补偿的临界期间则为3个月。芬兰破产法规定对未到期的债务进行清偿等行为的临界期间为90天，而欺诈性行为的临界期间为5年或10年。我国破产法根据行为的性质和危害程度也区别规定了不同的临界期间，无偿行为和偏颇行为1年，危机期间的清偿行为为6个月。我国破产法同时规定了无效行为，因无效行为与可撤销行为的法律属性有所不同，可撤销行为首先是有效的，因此可以成为破产撤销权的对象，而无效行为，不能成为破产撤销权的对象，但企业破产法将其规定在破产撤销权的章节，因此在探讨我国破产撤销权制度时，应一并考虑无效行为。

临界期间采用倒推的计算方式，临界期间的起算时间，应是破产程序开始的时间。我国破产法规定破产程序的启动时间是法院受理破产申请之日，因此临界期间应从法院受理破产申请之日起算。

（三）对于有偿行为当事人主观上要有恶意

可撤销行为的构成是否要求当事人在主观上有恶意，各国立法上采取不同的态度。美国采取否认的态度，即在确认行为的可撤销性时，不考虑当事人的主观状态。但这种不考虑当事人主观态度的立法，会使一些合情合理合法的行为被否认，因此美国破产法又规定了一些例外情形3。英国和德国采取肯定的态度，在认定行为的可撤销性时，如是无偿行为，毋须证明当事人的主观恶意，但对于有偿行为，则要求举证证明当事人的主观恶意4。

我国《企业破产法》在对可撤销行为进行规定时，未将当事人的主观态度考虑在内。可撤销行为实质上是一种侵权行为，我国民法理论上一般不将侵权人的主观恶意作为侵权行为的构成要素。但可撤销行为不同于一般的侵权行为，其是为其他民商法认同的合法行为，只是因债务人经济状况恶化走向了破产，使得这些合法的行为失去了正当基础。因此在认定行为能否撤销时，当事人的主观态度应适当加以考虑。在债务人为无偿行为的情况下，相对人未支付对价，在行为被撤销时，对其利益影响不大，故对当事人主观态度可不予考虑。而对于有偿行为，因合同自由原则意味着当事人可自由确定交易的价值，当事人以某种价格或基

3参见《英国破产法》第547节。

4参见《英国破产法》第239节，《德国破产法》第130条、131条和132条。

础进行交易一般具有其合理性，因此在否认债务人有偿行为的效力时，应考虑当事人的主观恶意。只有在当事人主观上有损害第三人（即债务人的普通债权人）利益的恶意的情况下，债务人与相对人的行为才失去了正当性。另外，我国民法规定的债权人撤销权的适用范围也包括两种情形，一种是债务人放弃到期债权或无偿转让财产的行为，此种情形不需考虑债务人的主观态度，因债务人无偿减少其财产的行为表明了自己的恶意。另一种是债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，受让人明知该情况的。这种行为是有偿行为，法律就要求考虑当事人的主观态度5。而破产法上的撤销权是民法撤销权在破产程序中的拓展和延伸，其设置不能和民法撤销权完全背离。再者，鉴于破产撤销权的行使涉及相对人的利益，在认定可撤销行为时，应顾及受一般民商法调整的利益的正当性和交易的安全性，采取审慎的态度，以免滥用破产撤销权，损害善意第三人的利益。因此在确认债务人与相对人所为的有偿行为可否撤销时，应考虑当事人的主观恶意。

二、可撤销行为的类型

由于法律术语一定程度的专业性和晦涩，加以普通人认知能力的局限性，如果法律上仅规定构成一个行为的抽象条件，而没有具体的例证，其可操作性显然就比较差，不能对人们的行为进行有效地指导，因此立法上在对可撤销行为的一般构成要件规定以后，要辅之以具体的类型规定。而针对我国的《企业破产法》目前的规定，则应运用可撤销行为的一般构成要件的理论，参考其他国家的立法例，对破产法规定的现有的可撤销行为加以类型化和适当的扩张。

（一）债务人恶意损害债权的行为

债务人隐匿、私分、毁损、抛弃财产的行为，属恶意损害债权的行为。有的学者主张该行为属事实行为，不是法律行为，不属于撤销权的适用范围，清算组或债权人可通过侵权损害赔偿之诉或不当得利返还之诉追回财产。笔者也同意该种观点。另外《企业破产法》将债务人为逃避债务转移财产及虚构债务或承认不真实的债务的恶意损害债权人利益的行为规定为无效行为，严格讲，上述行为亦不属于可撤销行为，管理人应通过提起行为无效确认之诉，追回财产。

（二）债务人的无偿行为

债务人的无偿行为是指债务人实施的不具有对价的减少财产或增加债务的行为。无偿行为的范围很广，包括1、无偿转让财产或权利，主要指赠与。对于赠与，多数国家并不是不加区分的一概允许撤销。若受领者是善意的，且数额不大，一般不否认其效力。《企业破产法》第31条只笼统的规定了无偿转让财产的行为属于可撤销行为，未对无偿转让财产的行为进行细化，因此在司法实践中，若出现此类情况，应人性化的处理，一般不宜一概认定为可撤销行为。2、放弃财产或权利。放弃权利有作为和不作为之分。作为的放弃，即积极的放弃，如明示免除债务人的清偿责任，为所有权抛弃，在诉讼上为自认、和解及撤诉等。不作为的放弃，即消极的放弃，如对即将超过诉讼时效的债权，不依法律规定方式中断诉讼时效等。《企业破产法》第31条规定了放弃债权这一积极的作为，对于债务人所为的消极的放弃权利的行为未加规定。对于债权人消极行为都规定可撤销的话，可能对于市场经济的秩序造成不利影响，结果是保护了一小部分人的利益，使一大部分人的利益处于不确定状态或者受到损害，而此类行为又确实会对债权人的利益产生损害，因此实践中对于债务人不为诉讼时效中断事由的行为，则应以债务人和相对人均有主观恶意，即双方恶意串通为必要。判定双方有无主观恶意，主要看客观上双方之间有无特殊关系，如关联公司等。

3、对外提供无偿担保。对于债务人为他人无偿提供担保是否属于可撤销的无偿行为，目前实务中存在不同的认识，一种观点认为，债务人为他人担保并无任何经济利益，且在担

5参见《中华人民共和国合同法》第74条。

保合同成立时，债权人未获得任何求偿权，故属无偿行为；另一种观点则认为是有偿行为，因为债务人提供担保可以将来的求偿权对被担保人行使追偿权。笔者赞同第一种观点，对于他人的债务没有义务，却在没有对价的情况下进行担保，由于求偿权在担保时尚未产生，且其实现具有不确定性，宜将其解释为无偿行为，可予以撤销。

（三）可撤销的优惠行为

优惠行为是英美法中使用的法律用语，指债务人在临界期间内实施的，使个别债权人的地位得到了优于其他债权人的行为6。在大陆法国家中，这种行为被称为偏颇行为。对优惠行为的撤销是建立在债权人地位平等的破产法理念之上，其构成包括以下几个条件：①这种行为是针对破产临界期间之前已成立的债权7；②行为必须成立于临界期间内8；③行为是针对一个或某些一般债权人作出的9；④优惠清偿必须是在债务人支付不能的情况下作出的10；⑤这种行为使得债权人得到了比按照破产清算程序本来应该得到的更多的利益11。

可撤销的优惠行为具体有以下几种：1、对原来没有担保的债务提供财产担保，如设定抵押、质押等；2、对未到期债务提前清偿。前一种行为使一般债权人享有了别除权，受到清偿的机会大大提高，后一种行为是债务人放弃了期限利益，从而使本来未能全部实现的债权利益完全实现。这两种行为是我国破产法明确规定的可撤销的行为。对于未到期的债务的期限，应指相对于破产案件受理之时未到期，而不是指原约定的清偿期限。3、本意清偿。即对到期既存债务的清偿。本意清偿是否可予撤销，名国立法和学理上没有一致见解，大体有两种观点：一种认为债务人对现存到期债务的清偿是其法定义务，清偿有法律依据，且清偿行为使积极财产减少的同时，也使消极财产（债务）得以减少，债务人的财产价值并未变化。因此本意清偿不是破产撤销权的行使范围。英美国家的立法以及我国台湾地区和日本的一些学者持这种观点12。另一种观点认为本意清偿只有债权人主观上是恶意的时候，也即明知或因重大过失而不知债务人在清偿时，已失去支付能力的，才是可撤销的。如德国破产法第730条第1款规定，在破产宣告之前的3个月内，债务人清偿了到期债务，此时债务人已经没有支付能力且债权人明知或因重大过失而不知债务人没有支付能力，该清偿可以被撤销。我国《企业破产法》第32条也将本意清偿规定为可撤销行为。债务人在出现支付不能意欲申请破产之时，为逃废银行或外地债权人的利益，往往与本地或熟悉的，有利益关系的债权人串通并实施清偿行为，或通过诉讼的方式取得具有强制执行力的调解书或判决书，进行执行，从而以更合法、有力的形式为清偿，其结果使被歧视的债权人利益落空，侵害其他债权人的利益。因此有必要对本意清偿行为进行否认。但如将债务人在临界期间所为的清偿行为一律撤销，将构成对市场交易安全的威胁，也是对市场经济法律旨在增加交易的安全性、风险可预见性目的的违背，因此在认定可撤销的本意清偿行为时，应参考德国立法例，以债权人明知或重大过失不知债务人存在破产原因为关键构成要件。债务人本意清偿行为的当然要件是债务人明知存在破产原因而对个别债权人清偿，债务人主观上的恶意不严自明。因此仅考虑债权人的恶意即可。

（四）可撤销的非正常交易行为

所谓非正常交易行为，是指在破产程序开始前法律规定的期限内，按过低或过高价格与他人进行交易而诈害债权人的行为。对于非正常交易行为，各国法律均规定为可撤销行为，我国《企业破产法》第32条第2项就规定了非正常交易行为。但对于何为非正常交易的标

6潘琪著：《美国破产法》，法律出版社1999年版，第152页。

7Sidney ·B·Broorrs:PRINCIPLES OF BANKRUPTCY AND REORGANIZA TION,Published by continuing Legal Education in Colorado，Inc，1989，Second Edition，P·35·

8如《美国破产法》规定，只有在破产清算申请提出前90天内所作的转让才有可能构成优惠清偿。

9参见《英国破产法》第239条。

10同（7） P.36.

11同上

12柚木馨著：《注释民法·9·物权（4）》，有斐阁1983年增补再订版，第51页。

准，没有明确规定。参考各国立法例，以采用统一的客观标准为妥。市场经济中，利益的最大化是市场主体的本能追求，企业进行正常的市场交易时，以何种价格成交，一般有其合理性。故在考虑过低或过高价格的标准时，应适当考虑市场交易的风险，不能稍低于或稍高于市场价格即认定为非正常交易。应以当地一般经营者的判断标准，并以当地经自由竞争确定的市场行为参数综合考虑确定，一般转让价格低于当地市场价70%的，或高于130%，可以认定为非正常交易13。

（五）可撤销的执法行为

对于已经取得执行名义（法院的裁定书、调解书、判决书）或者以执行行为为基础的行为（通过执行程序占有债务人的财产），多数国家规定可以撤销。如日本破产法第75条，德国破产法第141条均规定，破产撤销权不因该行为已经取得执行名义或者该行为是通过强制执行得以发生而被排除。美国判例法中认为州法中的强制执行，适用破产法中可撤销的优惠行为的规定。我国破产法关于某些执法行为能否撤销没有规定，学理上见解也不一致。笔者认为在债务人正常经营状况下，债务人应诉、自动履行生效裁决或被强制执行既是债务人的法律义务，也是法院生效裁决拘束力、强制力的体现，一般不容否定。但一般的民事诉讼程序包括民事纠纷的审理和执行程序，是对个别债权人利益的解决，在债务人经济状况恶化的情况下，这种个别清偿行为会导致债权人地位的不平等，损害大多数债权人的利益，现实生活中债务人串通债权人提起诉讼取得执行依据而为清偿的恶意诉讼也时有发生。因此对于临界期间内的执法行为，在当事人有恶意的情况下应允许撤销。防止债务人以合法形式掩盖非法目的，损害大多数债权人的利益。

除了上述几种类型的可撤销行为外，我国民法还赋予了债权人对债务人与某个债权人恶意串通为担保行为的撤销权。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第69条规定，债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时债务人与其中一个债权人恶意串通，将全部或部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。债务人为某一债权人设定抵押的行为虽经物权公示，但其他债权人一般不宜知晓，常常在破产案件审理过程中其他债权人才知道债务人这一行为，因此该民法撤销权诉讼也多在破产案件审理过程中提起。因该撤销权不属于破产程序中的撤销权，因此其不受破产临界期间的限制。

三、破产撤销权的行使

破产撤销权属于民法撤销权在破产程序中的延伸适用，因此其行使也应遵循民法撤销权的行使方式，通过向法院提起诉讼解决。《企业破产法》第31、32条也是这样规定的，对于债务人的可撤销行为，管理人有权请求人民法院撤销。

（一）破产撤销权诉讼中的当事人

破产撤销权与民法上的撤销权一样，旨在保护债权人的利益，因此该权利利益主体为债权人。但在债务人进入破产程序后，债务人的财产与债务人分离，破产管理人实际占有、管理破产财产，基于法律规定执行公务，既代表债务人，也代表债权人的利益，其职责在于使破产财产保持完整，并保证债权人公平的得到清偿，因此破产管理人有权作为原告提其破产撤销权诉讼。但由于破产管理人处于一种相对超脱的地位，其在破产程序中并没有利益，有可能怠于行使破产撤销权，而债权人是破产撤销权诉讼的直接受益者，因此应适当赋予债权人提起诉讼的权利，使撤销权的归属主体与行使主体一致。即在破产管理人怠于行使破产撤销权时，债权人可以建议、督促破产管理人行使，如破产管理人拒不采纳，债权人可作为原告向受理破产案件的法院提起破产撤销权诉讼。

至于破产撤销权诉讼中，谁为对方当事人，应视具体情况而定。破产管理人提起撤销13吴合振主编：《合同法理论与实践应用》，人民法院出版社，2002年1月第1版，第114页。

权诉讼的，债务人不能作被告，以受益人或相对人为被告。债权人提起破产撤销权诉讼的，以债务人和相对人或受益人为共同被告。

（二）破产撤销权诉讼的管辖

对于一般的可撤销行为提起的破产撤销权诉讼，应由受理破产案件的法院管辖。但撤销执法行为则要采取不同的程序。人民法院生效的判决是国家意志在具体案件中的体现，具有既判力和约束力，非经正当程序不可撤销，而调解书则是国家司法秩序在私人关系中的实现，其法律效力也只能通过审判监督程序判定，因此对于执法行为的撤销，应有破产管理人向作出判决、调解书或强制执行的法院提起申诉，通过审判监督程序进行。依照传统的申诉理论，申诉权只能由当事人行使，新修订的民事诉讼法在审判监督程序中也未规定案外人的申诉权，但在执行程序中规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院认为理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理。因此对于破产管理人、债权人提起申诉的，可以参照适用该条款，解决申诉主体方面的障碍。

（三）破产撤销权的行使期间

各国破产法对破产撤销权的行使均规定有除斥期间或时效期间，如《日本破产法》第85条规定“否认权自破产宣告日起2年内不行使时，因时效而消灭。自行为之日起经过20年时，亦同。”我国新、旧破产法均未对破产撤销权的行使期间作出明确规定，司法实务中对此认识不一，主要有三种观点：第一种观点认为，破产撤销权的行使期间应适用民法上的一般时效（2年）14；第二种观点认为，应适用合同法撤销权的除斥期间（1年）；第三种观点认为，撤销权的行使既然以破产程序的存在为前提，当破产程序终结后，撤销权自应随之消灭，或者说，破产撤销权主体是管理人，因而破产撤销权存在于管理人的职权终止之前，故撤销权的行使期间应自破产申请受理时起至破产程序终结止15。

根据我国《企业破产法》第123条的规定，可以推导出破产撤销权的行使期间，该条规定，自破产程序终结之日起2年内，有下列情形之一，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配：1、发现有依照本法第31条、第32条、第33条规定应当追回财产的；2、发现破产人有应当分配的其他财产的。由此可以确定，破产撤销权的行使期间不仅存在于整个破产程序的进行过程中，而且延续至破产程序终结后的2年内。这样规定对于破产债权人的利益保护可谓周全，但因破产案件的处理往往需要相当的年月，如此长的破产撤销权行使期间，与民法规定的撤销权除斥期间严重背离，使相关的交易长期处于一种不稳定的状态，影响市场交易秩序的稳定。因此对于破产撤销权的行使期间，在起草司法解释时应在保护债权人利益和维护交易安全上衡平。因从破产案件受理至管理人接管债务人财产到全面清理需相当长的时间，因此适用合同法上一年的撤销权除斥期间过短。最为妥当的应是参考国外立法例，从维护民事诉讼时效制度的确定性角度考虑，以从破产案件受理之日起两年为宜，该两年为除斥期间。

（四）破产撤销权行使的效力

破产撤销权具有使债务人或债务人与相对人的行为恢复到未发生的状态的效力，属形成权，因此破产撤销权诉讼属确认之诉。但破产撤销权又有将债务人处分的财产或权利回归破产财产或破产财团的效力，因此如仅仅确认行为可撤销起不到应有的作用，故破产撤销权还应是给付之诉，是确认之诉与给付之诉的结合。破产管理人或债权人向法院起诉行使撤销权，一经法院确定，可撤销行为被视为自始无法律效力，相对人即有返还财产的义务，相对人已受领的财产或权利应返还破产财团。相对人已受领的财产灭失的，清算组或债权人可以要求赔偿。至于相对人的法律地位，若相对人是无偿取得的，没有支付对价，自然不享有任何请求

14李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年，第290页。

15李国光：《新企业破产法条文释义》，人民法院出版社2006年版，第214页。

权。若相对人已为对待给付且该给付于债务人的财产中尚存的，相对人可以行使取回权；若该利益已不复存在或对待给付额大于现存利益的，相对人得以其失去的给付额或差额申报债权参加破产分配。若相对人系受领清偿的，相对人返还等额货币后，其仍可作为一般债权人申报债权参加破产分配