简述解决法律效力冲突的一般原则

我国法律、法规及规章等对同一事项的规定不一致，发生冲突时，一般按照以下原则明确应当适用的法律。

（一）上位法优于下位法原则（详见《立法法》第78～80条）

上位法优于下位法原则，是指效力位阶较高的规范性法律文件与效力位阶较低的规范性法律文件对同一事项的规定不一致时，适用效力位阶较高的规范性法律文件的规定，如：宪法优于法律，法律优于行政法规，行政法规优于部门规章和地方性法规、规章，地方性法规优于本级政府规章和较大的市法规、规章等。

（二）新法优于旧法原则（详见《立法法》第83条）

新法优于旧法原则，是指同一机关制定的效力位阶相同且现行有效的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等，在新法与旧法对同一事项的规定不一致时，适用新法的规定，如：《劳动法》第82条规定当事人申请仲裁的时效期间为60日，《劳动争议调解仲裁法》第27条却规定为1年，两部法律都是全国人大常委会制定的现行有效的法律，其效力位阶相同，但我们应当按照“新法优于旧法”的原则，适用新法《劳动争议调解仲裁法》关于申请仲裁的时效规定。

（三）特别法优于一般法原则（详见《立法法》第83条）

特别法优于一般法原则，是指同一机关制定的，效力位阶相同且现行有效的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等，在特别法与一般法对同一事项的规定不一致时，适用特别法的规定，如：《劳动法》、《劳动合同法》都是全国人大常委会制定的现行有效的法律，其效力位阶相同，都有关于劳动合同的规定，但有关劳动合同的法律问题，应当优先适用特别法《劳动合同法》的规定；在《劳动合同法》没有规定时，才适用一般法《劳动法》关于劳动合同的规定。

（四）特殊法优于普通法原则（详见《立法法》第81条）

特殊法优于普通法原则，是指经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在变通规定与其他普通规范性法律文件对同一事项的规定不一致时，在本经济特区适用经济特区法规的规定；自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在变通规定与其他普通规范性法律文件对同一事项的规定不一致时，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

（五）法律文本优于法律解释原则（详见《关于加强法律解释工作的决议》，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第3条，《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》第3条）

法律文本优于法律解释原则，是指法律解释机关对法律、法规、规章等的解释与被解释的法律、法规、规章对同一事项的规定不一致时，适用法律文本的规定，如：《民法通则》的规定优于《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》的规定。

简述解决法律效力冲突的一般原则

简述解决法律效力冲突的一般原则我国法律、法规及规章等对同一事项的规定不一致，发生冲突时，一般按照以下原则明确应当适用的法律。（一）上位法优于下位法原则（详见《立法法》第78～80条）上位法优于下位法原则，是指效力位阶较高的规范性法律文件与效力位阶较低的规范性法律文件对同一事项的规定不一致时，适用效力位阶较高的规范性法律文件的规定，如：宪法优于法律，法律优于行政法规，行政法规优于部门规章和地方性法规、规章，地方性法规优于本级政府规章和较大的市法规、规章等。（二）新法优于旧法原则（详见《立法法》第83条）新法优于旧法原则，是指同一机关制定的效力位阶相同且现行有效的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等，在新法与旧法对同一事项的规定不一致时，适用新法的规定，如：《劳动法》第82条规定当事人申请仲裁的时效期间为60日，《劳动争议调解仲裁法》第27条却规定为1年，两部法律都是全国人大常委会制定的现行有效的法律，其效力位阶相同，但我们应当按照“新法优于旧法”的原则，适用新法《劳动争议调解仲裁法》关于申请仲裁的时效规定。（三）特别法优于一般法原则（详见《立法法》第83条）特别法优于一般法原则，是指同一机关制定的，效力位阶相同且现行有效的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等，在特别法与一般法对同一事项的规定不一致时，适用特别法的规定，如：《劳动法》、《劳动合同法》都是全国人大常委会制定的现行有效的法律，其效力位阶相同，都有关于劳动合同的规定，但有关劳动合同的法律问题，应当优先适用特别法《劳动合同法》的规定；在《劳动合同法》没有规定时，才适用一般法《劳动法》关于劳动合同的规定。（四）特殊法优于普通法原则（详见《立法法》第81条）特殊法优于普通法原则，是指经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在变通规定与其他普通规范性法律文件对同一事项的规定不一致时，在本经济特区适用经济特区法规的规定；自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在变通规定与其他普通规范性法律文件对同一事项的规定不一致时，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。（五）法律文本优于法律解释原则（详见《关于加强法律解释工作的决议》，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第3条，《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》第3条）法律文本优于法律解释原则，是指法律解释机关对法律、法规、规章等的解释与被解释的法律、法规、规章对同一事项的规定不一致时，适用法律文本的规定，如：《民法通则》的规定优于《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》的规定。

法律保留原则

法律保留原则法律保留的思想产生于19世纪初，最早提出该概念的是德国行政法学之父奥托·迈耶。根据迈耶的经典定义，法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除。因此，法律保留本质上决定着立法权与行政权的界限，从而也决定着行政自主性的大小。目录一、什么是法律保留？（一）法律保留与宪法保留（二）法律保留与行政保留（三）法律保留中的“法律”为何？ 1二、为什么要法律保留？总论 1（一）功能结构理论 1（二）法律保留在我国宪法上的依据三、保留什么？ 1（一）重要性保留总论 11、基本权重要性的标准 12、公共事务重要性的标准 13、消极标准 1总论 11、积极标准 12、消极标准 11、在法律保留的范围之外 12、在法律保留的范围之内 13、行政立法不作为 1总论 11、立法不作为 12、授权明确性 1（一）有关一般保留标准的规定 1（二）有关绝对保留标准的规定 1（三）有关授权明确性的规定

展开一、什么是法律保留？（一）法律保留与宪法保留（二）法律保留与行政保留（三）法律保留中的“法律”为何？ 1二、为什么要法律保留？总论 1（一）功能结构理论 1（二）法律保留在我国宪法上的依据三、保留什么？ 1（一）重要性保留总论 11、基本权重要性的标准 12、公共事务重要性的标准 13、消极标准 1总论 11、积极标准 12、消极标准 11、在法律保留的范围之外 12、在法律保留的范围之内 13、行政立法不作为 1总论 11、立法不作为 12、授权明确性 1（一）有关一般保留标准的规定 1（二）有关绝对保留标准的规定 1（三）有关授权明确性的规定一、什么是法律保留？是指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。行政行为的做出必须有法律依据，法律没规定的行政主体不得擅自做出行政行为。（一）法律保留与宪法保留

我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则

我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则，主要规定在《民法通则》、《合同法》、《海商法》以及《民用航空法》等法律中；司法实践方面的规定主要是最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》（以下简称《意见》）中。我国关于涉外合同的法律适用的制度主要是体现在以下三项原则上：（一）意思自治原则意思自治原则是我国在涉外合同的法律适用问题上的首要原则。主要包括《合同法》第126条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条以及《民用航空法》第185条的规定。这一原则与世界主流是一致的。但是根据我国现行法律的规定以及多年司法实践来看，在运用这一原则时，我们还应注意以下问题，这也是我国适用这一原则的特色，具体如下： ?关于法律选择的方式，对于当事人选择法律的方式，我国要求双方协商必须是一致的和明示的，拒绝承认默示选择法律的方式。 ?选择的时间，对于这个问题，我国法律同样没有明确规定，但在实践中，我国允许当事人双方从订立合同时起，直至人民法院开庭审理以前，当事人可以随时协议选择所应适用的法律。如果到开庭时，协商不一致的，由人民法院按最密切联系原则来确立合同的准据法。 ?关于法律选择的空间范围以及准据法的范围，当事人选择的法律可以是中国法、港澳地区的法律或外国法，但当事人选择的法律必须是所选国家或法域法律的现行实体法，不包括其冲突规范和程序法。对当事人选择的法律是否必须与合同存在一定的联系的问题，实践中我国一般要求当事人选择与合同有实际联系的国家或法域的实体法。 ?对意思自治原则的限制，根据我国现行法律的规定，下列问题不适用意思自治的原则：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探自然资源合同以及外商投资企业与中国银行签订的借款合同，但对最后一种合同，如果经中国银行同意，也可以适用外国的法律。 ?关于涉及合同当事人的缔结能力问题，根据《意见》规定，涉外合同当事人的行为能力问题，原则上适用其本国法，但如果行为地在我国，而依我国法

《宪法具有最高的法律效力》教案

《宪法具有最高的法律效力》教案简阳市寨子九义校王善友教学目标 ――知识与能力：通过教学，帮助学生了解我国宪法关于国家根本制度和根本任务的规定是什么；对宪法是国家的根本大法有充分、准确的认识；知道我国现行宪法是1982年宪法。 ――过程与方法：能从内容规定、法律效力、制定和修改程序上，说明宪法是国家的根本大法；能在宪法和普通法律的对比中、在对问题的探究中，理解宪法具有最高的法律效力；在充分理解和认识了宪法规定国家生活中的根本问题和宪法具有最高的法律效力的基础上，能正确理解为什么宪法在制定和修改程序上比普通法律更为严格。 ――情感、态度与价值观：通过对宪法为什么是国家的根本大法这个问题的初步探究，在思想上能树立依法治国首先是依宪治国，依法治国的核心是依宪治国的观念。进而能产生进一步学习宪法的愿望，增强宪法至上的观念。本课地位：第三单元的内容是对第二单元内容的具体化，更好地了解第三单元的内容，有利于更深刻地理解第二单元的内容。同时，第三单元对于学生了解现阶段全面建设小康社会的宏伟目标，确立共同理想，把个人的前途命运与祖国的前途命运统一起来，具有基础性的作用。如果说，本书四个单元是一个有机的整体，第三单元就是其中一个有机的组成部分；如果说全书是一根完整的链条，第三单元就是其中重要的一环。把握好这一环，是引导学生走向社会、服务社会重要基石。本课是第三单元的一个重要内容，与第七第八课组成一个统一的整体。教学重点和难点：重点：宪法规定国家生活中的根本问题难点：宪法与其他法律的关系，宪法与我们生活的关系课时安排：1课时教材分析： 1、宪法是国家的根本大法，这是本框的重点，也是本课的重点。同时，也是一个教学的难点。只有准确认识与充分理解此观点，才能使学生树立宪法至上的观念。严格遵守宪法，勇于维护宪法的尊严。进而，才能真正理解后面的问题。同时，由于学生是首次接触宪法的相关知识，理论性又很强、有点枯燥，理解上较困难。教师在教法上有一定难度，所以这也是一个难点。 2、宪法规定国家生活中的根本问题。此问题是第一框的起点，也是一个重点。因为只有充分理解了关于宪法所规定的内容，领会了宪法内容的特殊性，知道了宪法在内容规定方面与普通法律不同时，才能进一步、正确理解“为什么宪法具有最高的法律效力”等问题。教学方法：讲练结合法 1、教师充分利用教材中拟人手法介绍的“一次隆重的法律家族聚会” 采用多种形式，让学生在情景中感受宪法与普通法律的不同。比如：让学生进行角色扮演的活动，或者以动画形式展示出来，并加入更详实的资料与案例，对比理解“宪法规定国家生活中的根本问题”。 2、在讲解“宪法具有最高的法律效力”时，为帮助学生深刻理解。既可借助教材中设置的一些小栏目——名言与法律体系金字塔，也可在讲解时，设计一些活动。比如采用“排座位”的小游戏（可同时借助多媒体手段），让学生在为具有不同法律效力的法规排位子的同时，自然而然地理解这个知识点。

法律原则

法律原则：法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律原理和准则。法律原则无论是对法的创制还是对法律的实施都具有重要的意义。定义法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。法律原则的作用从法律制定的角度看在法制实践中，法律原则具有非常重要的作用。从法律制定的角度看，法律原则具有以下三个方面的重要作用。 1．法律原则直接决定了法律制度的基本性质、内容和价值取向。法律原则是法律精神最集中的体现，因而构成了整个法律制度的理论基础。 2．法律原则是法律制度内部和谐统一的重要保障。 3．法律原则对法制改革具有导向作用。从法律实施上看从法律实施上看，法律原则也具有重要作用。这种作用主要表现在以下三个方面。 1．指导着法律解释和法律推理。 2．补充法律漏洞，强化法律的调控能力。 3．法律原则是确定行使自由裁量权合理范围的依据。可以防止由于适用不合理的规则而带来的不良后果。法律原则的分类 1.按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。公理性原则，即由法律原理(法理)构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，例如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等，它们在国际范围内具有较大的普适性。政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，如我国宪法中规定的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则，“国家实行社会主义市场经济”的原则，婚姻法中“实行计划生育”的原则，等等。政策性原则具有针对性、民族性和时代性。 2.按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则，如宪法所规定的各项原则。具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则，如(英美)契约法中的要约原则和承诺原则、错误原则等。 3.按照法律原则设计的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。实体性原则是直接指涉及实体法问题(实体性权利和义务等)的原则，例如，宪法、民法、刑法、行政法中所规定的多数原则属于此类。程序性原则是直接指涉及程序法(诉讼法)问题的原则，如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则等。法律原则的适用条件适用性从表面看，法律原则所规定者似乎是大而无当的空洞内容，并因此不存在真正的实践效力。但事实并非想象的那样。我们知道，当第二次世界大战结束后，当盟军把德国和日本法西斯战犯分别送交纽伦堡和东京国际军事法庭审判时，不约而同地出现了一些被告人以执行国家法律或元首命令为军人的天职，从而不构成犯罪为理由为自己辩护。尽管这种辩护在当时德

行政执法行为法律效力

行政执法行为法律效力一、行政执法行为法律效力的概念行政执法行为的法律效力，实质是行政执法所发生的法律效果。日本学者认为，行政执法行为的法律效力是指：“行政行为根据其内容具有产生一定法律效果的力量”。对于这个概念，应当从以下两点加以理解：首先，本概念中的法律效果，是执法行为所产生的功效`后果或作用。一方面，行政执法行为是行政执法机关代表国家行使行政权的行为，这种行为的实施必然对行政相对人的权益产生影响，即或者使行政相对人获得某种权利或权能，或者对行政相对人的权利进行限制或剥夺，或者给行政相对人设定一定义务；另一方面，行政执法行为一旦做出，做出该行为的行政机关也因此享有某种权利或负有某种义务，例如许可证一旦颁发，发证机关即享有监督管理的权力，并承担依法管理的义务。由此可见，行政执法行为的法律后果表现在行政相对人和行政机关两个方面。其次，行政执法行为的法律效力与法律规范的效力有区别也有联系。法律规范的效力包括法律的空间效力，时间效力和对人效力，而执法行为的效力则指具体行政行为的效力，前者指法律本身的效力，后者指一个具体行政行为的效力，因此，这是有区别的。但是，具体行政行为是法律规范的运用，是将法律条款直接运用于具体的人或事，而具体的执法行为须与法律条款相一致。由此可见，两者又具有内在的联系。行政执法行为的法律效力与民事行为的效力不同。行政执法行为是行政机关管理社会公共事务，维护公共利益的行为。而民事行为是公民或者法人设立，变更，终止民事权利和民事义务的行为。在民事行为中，双方当事人的地位平等，而行政执法行为的当事人地位具有不平等性，行政机关事享有特权的一方。行政执法行为的这种特殊性，决定了他有以下两个显著的特点：

合同法基本原则的规范功能及适用

合同法基本原则的规范功能及适用合同法的基本原则，为合同法背后的主要价值或者目标。我国合同法择其要者，于法律开头数个条文(第三条至第八条)加以规定，以彰显其重要性。当然，这些规定与具体的法律规则所表现的法律规范尚有不同，即其重在表达抽象的观念(平等、自愿、公平、诚信、公序良俗及合同严守等)，而没有完整地表述相应的法律后果(当然不能因此认为违反诸此原则无法律后果)。诸此观念，如同“无形之手”，对民事活动、裁判活动等发挥指导作用。我国合同法第三条至第七条均以“(合同)当事人”开始，阐述以合同方式从事民事活动时所应遵守的基本准则，第八条亦在强调当事人“应当”如何。由此可见，诸此基本原则，首先是合同当事人乃至相关主体的行为规范，就其功能，可以从当事人角度分析，在于指导合同当事人正确地从事民事活动、构造民事法律关系。合同未有约定时得循此类原则予以补充(补充功能);在对合同出现理解分歧时，亦得循此类原则进行解释(解释功能);当事人行使权利及履行义务，亦应遵循诸此原则(限制功能)。合同法基本原则既为合同当事人及相关主体的行为规范，在因民事活动产生纠纷场合，这些规范自然可以发挥裁判规范的功能。换言之，裁判者在裁判活动中，亦应遵从诸此原则的指引。尤其是在法律存在漏洞场合，或者法条用语语义不明且有多种解释可能场合，填补漏洞或者辅助确定不明语义(在法概念、法规范的边缘地带使模糊

的事物清晰化，即补充功能及解释功能)。另外，在对合同进行解释时，不应悖于合同法的基本原则(解释功能)。观察我国裁判实务，存在一种现象，在裁判文书中援引合同法基本原则条文，往往并非是判断案件是非曲直的主要根据(另有其他具体规范)，而是作为某种陪衬，或者像是宴席上的一盘“凉菜”，无足轻重，即使不援引，也并不实质影响案件的裁判结果。这也难怪，因为如上所述，这几个条文并没有具体规定法律后果，并非完全法条，而重点在于宣示某种价值或者目标。不过，毕竟这些法律条文规定了一些行为规范，出现了一些“不得”字样，可不可以据此而在上述基本功能(补充功能、解释功能及限制功能)之外，发挥具体的裁判功能呢?这一问题值得研究。假设甲与乙有金钱借贷关系，到期后借款人甲仍有部分借款未归还，乙以讨债为名，非法限制甲人身自由，令其签订房产转让协议书，将自己的房产作价若干转让给乙，抵偿债务。甲签约后获得自由，乙实际占有房产。甲就非法限制人身自由向公安机关报案，公安机关对乙作了行政处罚。一年半后，甲提起民事诉讼，以房产转让协议是在被乙限制人身自由、被逼迫情况下签订、不是甲的真实意思表示为由，请求法院确认房产转让协议无效，并责令乙限期退还房产。乙辩称：本案协议属双方真实意思表示，本案合同不存在以欺诈、胁迫手段签订损害国家利益等合同无效情形。本案从案发至起诉已经一年六个月，甲没有到人民法院行使撤销权，甲行使撤销权的权利已经消灭。故乙请求法院驳回甲起诉。

国际私法中各领域法律适用规则的总结

国际私法中各领域法律适用规则的总结第一章：民事能力的法律适用一、自然人权利能力：我国法律没有明确规定。实践中使用当事人属人法。二、自然人行为能力： 1、《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。” 2、《民通意见》补充说明“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以使用其定居国法律。”“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法为无民事行为能力，而依我国法律为由民事行为能力，应当认定为由民事行为能力。”“无国籍人的民事行为能力，一般使用其定居国法律，如未定居的，使用其住所地法律。” 3、《票据法》第96条规定：“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依其本国法为无民事行为或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，使用行为地法律。”三、法人的权利能力和行为能力： 1、《民通意见》第184条规定：“外国法人以其注册登记国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”（我国对外国法人的国籍确定采取注册登记主义。）第二章：婚姻家庭的法律适用一、结婚： 1、《民法通则》第147条规定：“华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。”外国人和外国人在中国境内登记结婚，重叠适用中国法和外国人本国法。中国公民和中国公民在中国境外结婚，可以采取领事婚姻，也鼓励在当地按当地法律办理，同时不得违反我国婚姻法的有关实质要件。短期在境外的（如旅游）结婚必须适用中国法。二、离婚： 1、《民法通则》第147条规定：“中华人民和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。” 2、《民通意见》第188条规定：“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。”涉外离婚及时当事人以协议方式离婚，法院也要依该协议做出判决，防止协议在外国不生效。 3、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条指出：“中国公民和外国人在华要求离婚的，应按《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》有关规定，向该管辖人民法院提出离婚诉讼。” 4、《涉外民事关系法律适用法》第26条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，使用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。” 三、夫妻关系： 1、《涉外民事关系法律适用法》第23条规定：“夫妻人身关系，使用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。” 2、《涉外民事关系法律适用法》第24条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适

论“法不溯及既往”是法的内在要求

论“法不溯及既往”是法的内在要求摘要：以法不溯及既往是世界上通用的一项法律适用原则，结合国际国内相关理论、法律法规及司法实践。通过论述法不溯及既往应是法治的一项基本原则，其内在价值体现法治的精神；也具有体现公平、正义及保护人权的价值取向。充分论证了例外溯及是法不溯及既往的有益补充，结合中国目前关于法不溯及既往的理论和态度，提出应将法不溯及既往作为一项原则在宪法中应予以规定，使其在我国法治建设过程中充分体现其价值，更好地维护公民的权益。关键词：法不溯及既往法治内在价值公平正义有益补充人权保护法不溯及既往原则具有限制国家权力、保护公民权利的作用，应是现代法治的一项基本原则，也是解决法的溯及力的基本原则。因此，对关于法不溯及既往的价值作用、理论和观点应予以充分的重视。一、法不溯及既往的基本理论早在古罗马时期，自然法学派主张法不溯及既往，形成了一个法律格言：“法律仅仅适用于将来”。之后，古典自然法学派继承罗马法的传统，坚持法不溯及既往。这是因为在哲学观上他们坚持理性主义的立场，强调人的主体意识，认为法律是人类理性的产物，维护人的价值和尊严，基于这样的目的组成的法治社会；又因法治的基本原则要求人不应被尚不存在的规则束缚，认为法律不应溯及既往。新自然法学派的代表人物富勒、罗尔斯在法治思想中也坚持法不溯及既往原则。他们认为追求公平、效率等实质正义必须借助于形式正义，在富勒的著作中称形式正义为“法律的内在道德”；而罗尔斯称其为“作为规则的正义”是对实质正义的落实中的正义，是对实质正义所要求人们的规定严格的贯彻执行。罗尔斯认为，用于这时的实质正义已经具体化为一套法律制度，所以形式正义就体现为对这些法律制度的严格执行。当形式正义的观点和有规则的、公平的行政管理的公共规则被运用到法律制度中时，就是法治。因此，形式正义主要涉及的问题就是法治。法不溯及既往就是法治原则中的一项，在富勒的法治八原则中，第三项为“法律的非溯及力，只面向未来，不面向过去”。即他认为法律规则调整人类行为的功效着眼于未来。而罗尔斯的法治四原则之一是“法无明文规定不为罪”，要求在量刑时不追溯被治罪者的既往过错。所以说，法不溯及既往是法治原则的组成部分。近代以来，特别是倒了现代，法律不溯及既往以从格言被确认为法治的原则之一，并被规定在许多国家和国际社会的重要文献中。主要国家在司法实践中，英美法系和大陆法系针对相同的问题，由于受不同法律思想的影响及社会政治需要的考虑，对待此问题有不同的特点。通过对美国和德国的司法实践来了解这一情况。一、英美法系经过布瑞克通、科克、布莱克斯通的发展，法不溯及既往逐渐成为普通法的一项原则。美国建国后深受英国法的影响，布莱克斯通的理论对美国建国初期的制宪影响极大，他关于法不溯及既往的主张为制宪者接受，成为美国宪法的一项原则。但这项原则的范围存在争议。美国最高法院在Calder.V.Bull（1798）中，法官一致认为美国宪法禁止溯及既往的法律仅限于刑事领域。在民事领域，任然坚持原有的立场，不同时期运用不同的理论来论证溯及既往的法律是否合宪。总之，美国在1937年前的各个时期，最高法院根据既得权理论，同时根据宪法中的合同条款、征收条款及正当法律程序，宣告溯及既往的法律无效。二、属于大陆法系的德国分为纯粹的不溯及既往和不纯粹的溯及既往，总共构成溯及既往的三阶论，即刑法是绝对禁止溯及既往，纯粹溯及是原则禁止、例外许可溯及，不纯粹

法律效力的含义及范围

法律效力的含义及范围【为您推荐】旺苍县律师彭山县律师江宁区律师织金县律师诸城市律师崇州市律师西乡塘区律师简阳市律师法律一词我们对此都不陌生，法律效力也是人们经常说的，常常说某某事件具有法律效力，那么法律效力到底是什么意思呢?法律效力通俗的来说就是法律约束力，接下来就让律伴来给大家介绍下法律效力的含义。一、法律效力法律效力即法律约束力，指人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从。如某个合同发生法律效力，就是该合同符合法律规定的条件和程序，因而受到法律的保护。二、法律生效的范围 (1)时间效力，指法律开始生效的时间和终止生效的时间;指法律何时生效、何时终止效力以及法律对其生效以前的时间和行为有无溯及力。法律生效时间，自法律公布之日起生效，由该法律规定具体生效时间，规定法律公布后符合一定条件时生法律，终止生效的时间法律终止生效，即法律被废止，指法律效力的消灭。它一般分为明示的废止和默示的废止两类。明示的废止，即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。默示的废止，即在适用法律中，新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。 (2)空间效力，指法律生效的地域(包括领海、领空)，通常全国性法律适用于全国，地方性法规仅在本地区有效;指法律在哪些地域有效力，适用于哪些地区。一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空，以及作为领土延伸的本国驻外使馆、在外船舶及航空器。 (3)对人的效力，指法律对什么人生效，如有的法律适用于全国公民，有的法律只适用于一部分公民。对中国公民的效力中国公民在中国领域内一律适用中国法律。在中国境外的中国公民，也应遵守中国法律并受中国法律保护。对外国人和无国籍人的适用问题，包括两种情况：一种是对在中国领域内的外国人和无国籍人的法律适用问题;另一种是对其在中国领域外的法律适用问题。外国人和无国籍人在中国领域内，除法律另有规定者外，适用中国法律。外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，而按照《中华人民共和国刑法》规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照犯罪地法律不受处罚的除外。三、效力原则 1、属人主义，即法律只适用于本国公民，不论其身在国内还是国外;非本国公民即便身在该国领域也不适用。

法律原则的结构与功能

法律原则的结构与功能一、窗户隐喻：法律原则的图像一般地，法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。近些年来，法学家们分别从哲理的、规范的或裁判的角度，对法律原则进行了诸多有价值的研究，但是，关于它的构成、认定、适用和职能等方面，仍有许多未解的难题。因而，对法律原则问题，既需要沿着以往的路径做更深入的研究，同时也需要拓宽理论视野，选取新的认识进路，运用新的分析工具，以期获得新的洞见。在隐喻学的视角下，如果将法律看作建筑物，法律原则的存在形态、作用方式，很类似于房屋的窗户。以窗户为喻体，来理解法律原则，将会开启人们思维的另一扇窗户，产生许多丰富的联想与灵感。《说文解字》对窗的解释是，在墙曰牖，在物曰囪。象形。钱钟书先生曾就窗户的功能做过生动的描述：墙上开了窗子，收入光明和空气，使我们白天不必到户外去，关了门也可生活。屋子本是人造了为躲避自然的胁害，而向四垛墙、一个屋顶里，窗引诱了一角天进来，驯服了它，给人利用，好比我们笼络野马，变为家畜一样。从此我们在屋子里就能和自然接触，不必去找光明，换空气，光明和空气会来找我们。所以，人对于自然的胜利，窗也是一个。这里，关于窗户功能的描述，为我们理解法律原则提供了一幅较为清晰的思维图画。基于隐喻学的思维与方法，如果将法律比做房屋、堡垒、大厦等建筑物的话，那么，法律原则就是介于法律空间与外部世界之间的窗户，它同时发挥着与隔离这两种相反相成功能的作用，它既能将法外的社会道德价值等引入法律体系内部，也能将其阻挡于法律体系之外，使法律成为相对独立但并非自我封闭的体系，为人类社会生活营造惬意的法律世界。美国法学家弗里德曼指出：为了富有意义地讲述现代法律的故事，我们不应仅仅谈论法律本身，即那种法学家视野中所看到的法律。运用法律所特有的语言和范畴也不能很好地讲述这种故事。我们必须从别处即从法律自身之外开始讲述故事。由于隐喻具有明显的图画性、日常性，用它对法律原则的结构与功能进行解释，比较形象生动、通俗易解。基于窗户的隐喻，法律原则就是法律规范和社会生活之间的中介。恩格斯指出：一切差异都在中间阶段融合，一切对立都经过中间环节而互相转移，。辩证的思维方法同样不承认什么僵硬和固定的界线，不承认什么普遍绝对有效的非

《合同法》中的公平原则及法律适用

《合同法》中的公平原则及法律适用依据《合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务的一般规定，对《合同法》中的公平原则及法律适用谈一点认识。一、公平原则要求合同当事人应当根据公平及正义观念确定各方的权利和义务，各方当事人都应当在不侵害他人合法权益的基础上实现自己的利益，不得滥用自己的权利。这就说明主体之间权利和义务是平等的，有界定和限制的，突出在权利和义务的基点上不得损害、侵害他人合法权益，实现自，己的利益，不得滥用自己的权利。进一步说明法律的适用与公平原则互相作用，不但能使《合同》调整范围中的参与认识到自己的权利的界定，而且也限制约束了参与者的行为，同时公平原则能使合同的当事人认识、接受法律及适用法律上就能促进合同当事人主张各自的合法权益，希望能够得到公平的保护。二、公平原则在《合同法》中体现最基本的价值取向的同时，法律的基本目标也就是在公平竞争与正义的选择基础上建立新的社会的秩序。法律的适用体现出公平，公平存在于一个市场参与者竞争的环境中存在合同的当事人及经济行为人及普通公民交易之中，同时又享有平等交易机会，公平中体现了不能因职能不同，身份不同的经济实力大小之原因，影响关系到公司、法人和其它组织平等利益的切身利

益。也就出现了《合同法》当事人应遵守公平原则，平等的适用法律。三、公平原则是一项法律适用原则，它可以弥补法律规范的不足，也可以弥补合同的不足。在法律没有规定或者合同没有约定，或规定(约定)得比较原则时，可以运用公平原则来确定当事人的权利和义务，不论是合同当事人还是人民法院、仲裁机构在处理合同纠纷时都可以运用这一原则。公平原则与法律适用之间存在内在联系，法律适用是一项公平原则的体现，法律规范的不足，公平原则可以与法律规范互补合同的不足公平原则可以弥补。《合同法》的制定从市场经济实际需求，借鉴国际惯例，吸收了《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》及有关行政法规和司法解释，使公平原则贯串《合同法》的，规范合同的订立、履行、变更、转让和终止及合同的效力和违约责任的整个过程。适用法律就进入统一和有秩序性之中。四、所有参与者有平等的法律地位，各自合法权益能够得到公平的保护，这就涉及法律的约束力，合同在性质上属于法律行为，在类型上一般分为民事合同和非民事合同，前者指平等主体之间建立在公平原则基础上的协议，后者指非平等主体间的协议，如行政性的合同等。从交易角度来理解合同，之所以能够约束当事人的交易行为，是因为合同依法

法的溯及力问题2

关于法的溯及力 “法律必须是稳定的，但不可一成不变”。罗斯科·庞德的这句话揭示了一个永恒的真理：法律应该具有稳定性，但又必须服从社会进步提出的正当要求，跟上时代的需要,所以法律的变化成为不可避免。新旧法律的交替会引发历时性法律的效力问题，即新法生效后能否溯及适用于其生效以前的事件和行为？法的溯及力问题于是产生。有关法的溯及力问题，除刑事法律中确立的为各国公认的“从旧兼从轻”原则外，其他法律领域中存在以不溯及既往为原则、有条件溯及既往为例外的主张，还有“法律不得溯及既往”与“法律可以溯及既往”两种观点。时至今日，无论大陆法系国家还是英美法系国家，尽管在法律甚至在宪法中都确立了法不溯及既往的原则，但是，在许多部门法领域中，法的溯及力问题并没有因法律的原则规定而被一劳永逸地解决，也没有一种普遍适用的优势理论。所以，在司法实践中如何思考和操作法的溯及力问题，依然需要进一步研究。一、首先需要认识法的溯及力问题产生的具体原因前已述及，法的溯及力问题源于法的变动。法律作为社会关系的调整手段，总会随着社会的发展变化而变动。这时，需要通过法律的变动和修改、废旧立新，来适应变化了的社会生活。由此，法律的诸要素，包括法律规则、法律原则、法律技术性规定等都会发生改变，从而引发新旧法律的更替与交接。从规范的角度讲，以下两种情形下会出现法的溯及力问题：（1）新法取代旧法。新法取代旧法而生效，就会出现新法对于旧法失效前效力范围内的法律事实是否适用的问题。（2）新法将某一类社会关系纳入法律调整。一部新法或法律修正案中一个新的条文，往往将以前不属于法律调整范围内的事项纳入法律规制的范围。比如实践当中，利息税的开征，就使得储蓄所得利息需要纳税，而之前储蓄所得利息是不需交税的。如果对现有储户开征利息税则新的利息税法具有溯及力。在上述两种情况下都会产生新法能否适用于其生效以前的法律事实的问题。但是，

正式的法的渊源的效力原则

我国《立法法》对正式的法的渊源的效力原则进行了基本的规定。在法学理论中，正式的法的渊源的效力有时也被称为法律效力等级，或法律效力位阶。影响正式的法的渊源的效力的因素主要有：(1)制定主体。(2)适用范围。(3)制定时间。正式的法的渊源是以宪法(或根本法)为核心，由不同层次或等级的法律有机结合组成的整体。在这个整体中，宪法(或根本法)属于第一层次，而民法、刑法、行政法、诉讼等基本法律属于第二层次，基本法律之下还可能有第三和第四层次的法律等等。与此相适应，较低一级层次的法律的效力是或应当是来自并服从于(即低于)较高一级层次的法律的效力，而其他所有层次的法律的效力都是或者应当是来自并服从于第一层次的宪法或根本法的效力。不同位阶的法的渊源之间的冲突原则包括宪法至上原则、法律高于法规原则、法规高于规章原则、行政法规高于地方性法规原则等。由于正式的法的渊源本身是有层次或等级划分的，因而其效力当然具有层次或等级性。同一位阶的法的渊源之间的冲突原则，主要包括：(1)全国性法律优先原则。 (2)特别法优先原则。(3)后法优先或新法优先原则。(4)实体法优先原则。(5)国际法优先原则。(6)省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。此外，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则，我国《立法法》主要规定：(1)自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。(2)经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。(3)地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。④根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

浅谈行政法的基本原则及指导作用

【摘要】分析国内学术界的一些理论观点，我国行政法基本原则的具体内容应包括行政合法性原则与行政合理性原则。在我国行政法律规范制定和实施过程中，在行政主体行使行政职权、履行行政职能过程中，行政法的基本原则都起着非常重要的指导作用，体现着法的根本价值和我国宪政制度的根本要求。【关键词】行政法基本原则行政行为行政法律规范行政法的基本原则是规范行政法律规范的制定和实施，指导行政法律关系主体行使行政职权、履行行政职能的根本原则，是贯穿于整个行政法的主导思想和核心观念，是在行政法调控行政权的长期过程中形成的，体现着行政法基本价值理念，是整个行政法的理论基础。我国行政法基本原则的内容界定首先，行政法基本原则应体现法治精神，即行政行为应体现合法性。我国已建立起包括行政组织人员法、行政行为和行政程序法、行政监督救济法在内的中国特色社会主义行政法律体系。这个体系包括国务院组织法、行政诉讼法、国家赔偿法等行政基本法，一批部门性行政法律、行政法规、地方性法规与行政规章，以及治安、工商、质量、金融、药品、食品卫生等具体执法领域的部门行政法。行政法是仅次于宪法的独立法律部门，是宪法的实施法，是动态的宪法又称“小宪法”。行政法实践着宪政制度的各项基本原则，其中“法治”原则是核心。因此，我国行政法基本原则的确立当然应该体现宪政制度的“法治”的基本精神，简单地概括即是要保障公民个体自由和个体权利，实现公民各项权利的法治化。所以，行政法的基本原则有其自身部门法的基本特征。归纳我国行政法基本原则必须与宪法基本原则区分开来，但又必须与其保持一种母子法的关系。坚持强化行政法治建设，做到有法可依，有法必依，让一切行政行为都在合法性原则框架内进行，对于建设法治政府，保障公民合法权利实现具有重要的宪政意义。其次，行政法基本原则应反映法的基本价值。法的基本价值有很多种，不同的学者作了不同的概括，但合理、公平、自由作为法的基本价值已被当今学术理论界普遍肯定。所有法律部门都应体现法的价值理念，作为独立部门法的行政法也应体现法的根本价值精神，但我们不能否定法的价值在法律体系中应有其特定的价值排位，也就是说哪项价值更具有根本性。我国改革开放30年来，随着经济社会不断深入发展，政府积极参加社会事务的管理，通过依法行政化解社会矛盾，解决民生问题，保证社会和谐发展。如果我们的国家不断出现群体性事件，很多矛盾和社会问题得不到合理有效解决，社会的稳定就得不到保证，人们的合法权益更没有保障。另一方面，也值得我们注意，政府积极参与社会事务的管理，使得公权与私权经常接触，出现权利和权力冲突的现实可能性就大大增加，很有可能出现政府行为以“维护社会秩序”和“保障公民权益”为借口越过楚河汉界侵犯公民的合法权利。所以，通过各种方式对行政主体的行政行为加以限制是非常必要的。“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，助推法治政府的建设，以保护公民权的实现。”基于上述分析，可以得出结论，合理性原则应是行政法的重要价值原则，即通过对政府行政权力的限制以及使公民权利在受侵犯后能通过有效的法律手段得以维护，实现合理的法的价值目标。行政法从近代诞生开始就是一种以权利为本位的法，而不是权力本位的法。到今天，它依然以权利为本位，只是这种作为“本位”的权利内容发生了变化，即由“自由权本位”发展到“福利权本位”——政府只能从尽量不干预公民权利发展到为权利提供服务。我们显然不能从政府这一职能变化中得出结论说行政法的本位已经确实发展为了行政权利本位。我国行政法基本原则的指导作用当今我国社会行政事务复杂多变，无论立法者多么高明，也不可能事先预见今后所有的问题，无论法条制定得多么精细都无法做到面面俱到，而通过立法者事后补充立法漏洞或者修改法律去平衡个案中的不公由于过于迟钝而显得不切实际。另一方面，司法机关的法律解

宪法效力问题研究(一)

宪法效力问题研究(一) 内容摘要]宪法效力及对宪法效力的研究具有重要的实践和理论意义。认为宪法效力具有直接法律效力或间接法律效力都不科学，宪法具有效力即意味着宪法可以被直接适用或宪法具有“直接”法律效力，不存在宪法具有间接法律效力问题。宪法效力具有最高性、权威性、稳定性、全面性以及保障制度专门化与多元化的特点。宪法遵守和宪法适用是宪法效力实现的两种基本方式，而宪法效力的充分实现有赖于优化宪法实施的环境和完善宪法自身内容。关键词]宪法效力宪法遵守宪法适用前言：宪法效力的意义宪法的效力，是指宪法的法律强制性和约束力，是宪法作为国家根本法对整个国家生活和社会生活进行调整所具有的最高法律效力。具体而言，它是指宪法在属时、属地、属人、属事四维度中的国家强制作用力1]。宪法效力问题，是宪政实践和理论的核心问题之一，也是立宪和行宪所面临的首要问题。其意义在于：第一，宪法具有法律效力是立宪主义理念即限制政府权力、保障人权的基本假定，也是制宪、行宪的正当性基础。宪法没有效力，则立宪主义理念不能实现，制宪沦为政治标签，行宪则只是政治与权力获得合宪性的工具。第二，宪法的效力是宪法规范与社会现实相统一的表现。宪法效力是宪法的普适性价值落实到社会实际的桥梁，是纸上的宪法转化为实际规范（活的宪法）的中介。宪法规范与社会现实处于动态平衡之中，一方面社会现实的发展要求宪法规范与之相适应，另一方面宪法规范又要规范社会现实，校正“越轨”行为。因此，宪法效力

既体现了宪法的适应性，又体现了宪法的权威性。第三，宪法具有普遍效力，是宪政国家、法治社会的基本前提和重要特征。一切宪政国家、法治社会的制度措施的落实都最终依赖于宪法效力。宪法具有效力，是现代国家的道德基础和合法性源泉，也是现代社会生活方式或生存状态的理性根据。第四，法律效力的实质是国家强制作用力的实现，宪法是国家根本大法，其效力自然是国家强制作用力的根本实现形式。因此，宪法有无效力以及其效力的实现程度反映了国家强制力的实现程度，宪法效力关乎国家安危和社会稳定。对宪法效力的研究也具有极为重要的意义。研究宪法效力的目的是更好地、更充分地实现宪法的效力。由于种种原因，我国宪法学界对宪法效力的研究尚不深入，鲜有系统而专门的论述，当前通行的宪法学教材也几乎都不涉及宪法效力问题。本文拟就宪法效力问题作一些基础性探讨，以期引起学界进一步深入的研究。一、直接效力与间接效力之争及评述宪法的直接效力与间接效力之争起源于德国。其背景是欧洲大陆公法与私法划分传统。宪法直接效力说的代表人物是尼伯泰。直接效力说认为，宪法的约束对象不仅仅指国家权力，而且也应涉及到公民间的私人法律关系的领域，要把传统的私法领域纳入宪法的直接约束范围之内，以便切实维护公民的基本权益。直接效力说产生的社会根源在于，20世纪以来特别是第二次世界大战后，各种民间组织规模扩大，影响力增大并成为公民生活中第一依赖因素，其对公民基本权利的压抑和侵犯之可能性及现实性大为增加。但是，这种观点受到质疑，将公法（宪

法律规则的三要素文档

法律规则的三要素：假定条件、行为模式、法律后果。假定条件是法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，包括适用条件和主体行为条件；行为模式即法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分，包括可为（授权）模式、应为（义务）模式和勿为模式；法律后果是法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果部分，包括肯定的后果和否定的后果。法律规则的要素1、“旧三要素说”该学说认为，法律规则通常由假定、处理和制裁三个要素构成。法律

规则在逻辑结构上形成了“如果—则—否则”的公式。

2、“两要素说” 该学说认为，法律规则在逻辑上一般由行为模式和相应的法律后果组成。这种观点认为，在法律条文中常常没有假定部分，或在法律总则中作了原则的规定，甚至有时候假定部分已包含在行为模式中，所以没有必要单列“假定”或“适用条件”部分。

法律规则的要素事物的要素，是指构成某种事物必须具备的条件及其内在逻辑关系。法律规则的构成要素，又成法律规则的逻辑结构，它一方面是指法律规则作为一个整体由哪些必须具备的内在条件构成，另一方面又指这些构成条件之间是何种逻辑关系。本来，任何事物应是一个有机联系的整体，法律规则也是一样，作为一个概念，它本身就表达着一个整体。但人们之所以还要在这个整体中分析、解剖出它的不同构成要素，其

目的就在于更深入地进入法律规则概念内部，解析其逻辑构成机理，认知其内在原理。法学界对法律规则构成要素的学术观点，大致有如下三种，即“三要素说”-法律规范构成要素有假定、处理和制裁三要素。这在上世纪八十年代的《法学基础理论》或《法理学》教科书中经常可以看到。这一主张的缺陷是明显的，且不说在词语上，处理和制裁在行外人看来具有明显的逻辑包含关系，更重要的是这种学说所表达的是一种强烈的以刑为主（高压和强制为主）的法律观念，