民事恶意诉讼的构成要件与责任承担
民事恶意诉讼的构成要件与责任承担
——上海国货房地产开发有限公司诉中国工商银行股份有限公司上海市虹桥开发区支行等财产损害赔偿纠纷案
钟可慰
[提要]
民事诉讼程序中的恶意诉讼是指恶意提起民事诉讼，意图使被告在诉讼中因司法机关的判决而受侵害的行为。在这种侵权行为中，形式上的加害人是法院，但其实质是行为人故意所为。本案系一起因银行采取欺诈方式骗取贷款担保并提起恶意诉讼，而引起的财产损害赔偿纠纷。作者从个案着手，着重对民事程序恶意诉讼的法律性质、构成要件以及民事责任承担的方式、范围等问题进行了探讨。
[案情]
原告上海国货房地产开发有限公司(以下简称国货公司)
被告中国工商银行股份有限公司上海市虹桥开发区支行(以下简称虹桥工行)
第三人上海燊裕家私装饰有限公司(以下简称装饰公司)
1997年4月，虹桥工行向装饰公司发放贷款900万元。贷款到期后，装饰公司无力还款。同年12月，虹桥工行与装饰公司又签订一份借款合同，金额仍为900万元。同月，国货公司与虹桥工行签订抵押合同，约定国货公司以其所有的房产为装饰公司的上述借款向虹桥工行提供抵押担保。双方据此办理了抵押登记手续。虹桥工行向装饰公司发放该900万元贷款后，于次日以内部划转方式将该款用于归还装饰公
司原逾期贷款。国货公司在获知上述情况后，向虹桥工行表示其对装饰公司贷款系用于“借新还旧”并不知情，请求解除抵押担保。虹桥工行未予同意。
因装饰公司到期未归还贷款，虹桥工行遂于1998年3月提起诉讼，诉请判令装饰公司归还借款900万元及利息，国货公司承担抵押担保责任。法院于同年10月作出一审判决：装饰公司偿还虹桥工行借款本金900万元及逾期利息；如装饰公司到期未能偿付，虹桥工行有权对国货公司房产行使抵押权。国货公司不服，提起上诉。二审判决维持原判。2001年8月，虹桥工行申请执行，拍卖了国货公司抵押的31套房产，共计得款970余万元。
期间，国货公司申请再审。法院再审后认为：虹桥工行为转嫁贷款风险，促成国货公司为装饰公司贷新款作担保。虹桥工行与装饰公司未告知国货公司关于装饰公司在该行有逾期贷款900万元，也未告知“本笔贷款属化解风险”贷款，银行拟作借新贷还旧贷处理，构成欺诈。虹桥工行改变主合同约定的借款用途以及还贷资金来源，用新贷还旧贷，变更了主合同内容，未征得国货公司的同意。综上，国货公司不应承担民事责任。遂判决撤销二审判决。
国货公司于2004年1月申请执行回转。2004年5月，虹桥工行根据执行回转的民事裁定支付了拍卖款970余万元及至还款日止的利息145万元。国货公司认为虹桥工行的赔偿不足以弥补其在房价上涨时查封的房产被强制拍卖而导致的价差损失，遂提起本案诉讼，请求判
令虹桥工行赔偿损失23377672元，并支付律师费、差旅费、住宿费、餐费等共计482456.48元。
[审判]
法院在审理期间委托评估公司对系争抵押房产在2005年5月(起诉日)、2006年6月(委托评估日)的市场价格进行了评估。评估结论为：系争房产在2005年5月的价格为3300万元；系争房产在2006年6月的价格为3280万元。
法院经审理后认为：虹桥工行基于转嫁贷款风险的主观恶意，通过骗取担保、恶意诉讼等行为导致国货公司的房产被低价拍卖、并支出相关费用，虹桥工行的行为已构成侵权。虹桥工行对造成国货公司的财产损失，应予赔偿。据此判决：虹桥工行向国货公司赔偿房产损失2000万元、律师费支出10万元以及其他合理费用5万元。
判决后，国货公司和虹桥工行均不服，提出上诉。二审过程中，经二审法院主持调解，双方达成调解协议：虹桥工行一次性赔偿国货公司1498万元。
[评析]
恶意诉讼是一种新类型的侵权行为，近年来在司法实践特别是在民事、商事诉讼中时有出现。恶意诉讼侵权行为的发生，扰乱了正常的诉讼秩序，浪费了国家的司法资源，更重要的是对被诉人进行侵扰，造成其权益的损害。司法实践中，法院常感到在适用法律上存在一定的困难。本案系一起较为典型的因恶意诉讼而引起的财产损害赔偿纠
纷，所涉及的民事程序恶意诉讼的法律性质、构成要件以及民事责任承担的方式、范围等诸多法律问题，均是当前司法实务中亟待研究和明确的。
一、恶意诉讼侵权行为的法律性质和域外法例
恶意诉讼作为一类侵权行为，源于禁止权利滥用原则(“禁止权利滥用”中的“权利”不应狭义地理解为民事权利，其范围应作更广泛的界定)中的滥用诉讼权能。日本学者对滥用诉讼权能曾作过较为明确的定义：滥用诉讼上的权能是指违背对方当事人的信义，专门以损害对方当事人为目的的行使权利的行为。滥用诉讼权能的行为是违背立法本意的，应属违法行为。
滥用诉讼权能的具体表现形态为：滥用诉权行为、滥用诉讼权利行为和滥用其他法律诉讼程序的行为。从广义上讲，滥用诉权行为范围很广，可按实体意义分为滥用期待胜诉权和申请执行权，按程序意义分为包括起诉权、反诉权、上诉权、申请再审权。从狭义上讲，滥用诉权行为是指当事人要求法庭启动诉讼程序以达到其损害他人或恶意超出自身合法权益的目的，即恶意诉讼。
滥用诉权行为不仅引起了学者的关注，也引起了立法者的注意。在法国法中，将是否构成“滥用”的衡量标准定为是否有恶意或等于有恶意的严重过失。法国民事诉讼法典明确要求要有“合法的利益”才能起诉。英国法多年来也始终认为起诉者有恶意和缺乏合理的原因，即构成滥用诉权。如果滥诉者对相对方造成损害，受害人可以由
此对滥诉者提起诉讼，即对受害人授予因不合法民事诉讼所产生的诉权。美国的大多数州沿用了上述英国法。在《美国侵权行为法重述》中，将此类侵权行为称之为“无正当理由的诉讼”，规定为三种形式，即刑事诉讼程序的非法控诉、民事诉讼程序的非法利用民事诉讼程序以及滥用诉讼程序。前两种侵权行为的基本特征，是行为人没有诉权而提起诉讼程序，是无可能原因而进行诉讼行为，其目的是为追求刑事、民事诉讼请求适当审理以外的其他非法目的，并且除仅有一方当事人的诉讼外，诉讼程序有利于被告而终结。第三种侵权行为是行为人有诉权，但是故意利用这种诉权提起刑事或民事诉讼程序控诉他人，目的是为了达成该诉讼程序的目的以外的其他非法目的，给被诉人造成损害的行为。对于上述三种侵权行为，行为人应当就其行为所导致的损害后果承担侵权责任。我国台湾地区亦通过多个判例明确指出了滥用诉权行为的侵权性和违法性，相关案例涉及诉讼程序诈欺及利用不正判决或其他名义，利用法院确定判决或其他名义而为强制执行以侵害他人的侵权行为问题，即恶意诉讼。台湾地区通过对于这类案件的处理确立了恶意取得法院判决或其他名义时应负侵权责任这一基本原则。
应注意的是，恶意诉讼跨越刑事及民事领域，而在行政诉讼中，则不存在恶意诉讼的问题，因为行政诉讼的被告是政府，对于政府的诉讼即使是不当的，也不应当追究原告的责任。本文无法论及恶意诉讼涉及的各个领域，仅结合前述案例，主要针对民事程序的恶意诉讼侵权行为进行论述。
二、民事程序的恶意诉讼侵权行为的构成要件
民事程序的恶意诉讼是指对民事诉讼程序的恶意提起，而意图使被告在诉讼中由于司法机关的判决而受其害。在这种侵权行为中，形式上的加害人是法院，是恶意诉讼人故意提起诉讼程序，在诉讼过程中法院作出错误判决，使被告受到损害。但其实质是行为人故意所为，是行为人借用法院的力量，使被告受到损害。这种侵权行为在司法实践中掌握的标准应当是：故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失。对此，行为人应当承担民事责任。
按照上述要求，该类侵权行为的构成要件包括：1、必须有恶意诉讼行为的存在。即加害人须是无事实根据和正当理由，即没有事实上的诉权和程序上的诉权，为无诉权而提起民事诉讼。此种行为应是积极作为，而非消极不作为。2、必须要有特别损害事实发生。受害人在这一诉讼程序中受到损害，主要是财产利益上的损害，同时也包括人身损害和精神损害。3、恶意诉讼侵权行为必须与损害事实之间有因果关系。4、行为人主观上必须是故意。即加害人必须是故意所为，过失甚至是重大过失都不能构成这种侵权责任，因此错告不是恶意诉讼行为。国外法例中的构成要件通常是行为人有过错，包括故意和重大过失。但限于我国的法律环境和法律基础，对当事人的要求不宜过严。尤其是普通公民，法律知识不可能达到专业水准，要求过严，不利于人们正当诉讼行为的进行及合法利益的保护。5、该诉讼程序的最终结果是被告胜诉，而不是原告胜诉。同时具备上述要件的，构
成民事程序恶意诉讼的侵权责任，恶意诉讼的行为人应当承担民事责任。
恶意诉讼认定的关键是行为人主观方面是否“有恶意”。本案中，虹桥工行在明知装饰公司资信状况恶化、无力偿还贷款的情况下，为转嫁贷款风险，仍以隐瞒真实状况等欺诈手段促成国货公司用系争房产为装饰公司提供抵押担保，并违反主合同约定以新贷偿还了旧贷。再审法院在判决中引用《中华人民共和国担保法》第三十条第(二)项的规定，即“主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任”，认定虹桥工行上述行为为欺诈，相关判决主文中，国货公司承担抵押担保责任部分亦被撤销。同时，虹桥工行在骗取国货公司抵押担保时即已清楚装饰公司无还款能力，只有通过诉讼才能对国货公司行使抵押权，才能弥补贷款损失。其后，虹桥工行提起诉讼，在诉讼过程中又隐瞒相关事实和证据，利用诉讼程序，使国货公司在诉讼中败诉并在强制执行中受到损害，即国货公司抵押房产被拍卖，虹桥工行藉此获取不当利益，其行为显然存在主观恶意。虽然该种行为形式上的实施人是法院，但实质上是行为人故意所为，通过借用法院力量，以达到不正当目的，该诉讼行为属于民事程序的恶意诉讼。虹桥工行的前述骗取担保及恶意诉讼行为与国货公司的财产损失存在直接的因果关系，故虹桥工行已构成侵权，应承担民事责任。
三、恶意诉讼侵权行为的民事责任方式和范围
因恶意诉讼而侵害他人所应承担的民事责任为侵权责任，其责任方式可分为两种类型：
（一）财产型民事责任方式
由于恶意诉讼所造成的损害事实，主要是财产上的损失，故行为人对于其给受害人财产所造成的直接损失和间接损失，都应当予以赔偿。侵害财产权的直接损失，是指行为人侵权行为侵害或损坏受害人的财产，致使受害人拥有的财产价值量的实际减少。间接损失则主要是指可得利益的减少。
对于直接损失进行赔偿的方法，我国民法通则第一百十七条规定，“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”即将被侵害的财产计算出实际减少的价值，按照实际减少的价值进行赔偿。在侵占财产已经无法返还和损坏财产无法恢复原状的情况下，以原物的原有价值进行赔偿。原物价值应当根据原物价格、可用时间、已用时间等因素，综合判断。对于“原物价格”的确定，在实践中往往出现由于实物的价格发生变化，其赔偿价格难以掌握的问题。一般而言，主要分三种情况予以处理：1、原价高、现价低的物品，应按现价处理；2、原价低、现价高的物品，在这种情况下，也应从现实价格考虑，否则受害人的合法财产权益就会得不到切实的保护；3、原价高、现价低的特殊物品。对此类物品，应实事求是地按照受害人的购进价格计算。
本案主要涉及相关财产的直接损失，即国货公司的31套抵押房
产。由于系争房产已被拍卖，且虹桥工行实际已无法返还原物，故应适用折价赔偿原则。因系争房产的现价已随着近两年来房价的总体上涨而大幅攀升，故根据前述理论，以房屋抵押时或被拍卖时的价格来计算国货公司的损失，都是不尽合理的。最终，法院以国货公司起诉日以及委托评估日的房产评估价亦即通常所称的重臵价为参照标准，并综合考虑了房龄等各种因素，在扣减虹桥工行已付款项后，酌定虹桥工行赔偿国货公司房产损失2000万元，既符合公平原则，也有利于切实保护受害方即国货公司的合法权益。
另外，行为人还应赔偿受害人因其恶意诉讼行为而应诉支出的律师费、差旅费等合理费用损失。本案中，法院根据实际情况和当事人提供的证据，判令虹桥工行对国货公司支出的律师费及差旅费等费用中的合理部分进行了赔偿。
（二）精神型民事责任方式
确定恶意诉讼侵权行为的责任，除了前述财产型民事责任方式外，还应特别注意赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等精神型责任方式的适用。这是针对恶意诉讼行为侵害公民或法人的人身权，给他人造成不良影响，毁坏他人名誉等精神型损害的情况下应承担的责任方式。在恶意诉讼给受害人的名誉以及其他人格利益造成损害的场合，对此进行救济是十分必要的。如原告提出相关诉请，法院应根据具体情况依法作出裁判。
裁判文书：(2005)沪二中民三(商)初字第212号民事判决书
合议庭：谢晨(审判长) 俞巍钟可慰(承办法官) 作者单位：上海市第二中级人民法院
法律责任的构成要件
法律责任的构成要件 法律责任是由一定条件引起的，其条件就是所谓的要件。法律责任的构成要件就是指构成法律责任所必备的客观要件和主观要件的总和。根据违法行为的一般特点可以把法律责任的构成要件概括为主体、行为、心理状态、损害事实和因果关系五个方面。 （一）主体 法律责任需要一定的主体来承担。法律责任构成要件中的主体是指具有法定责任能力的自然人、法人或其他社会组织。并不是实施了违法行为就要承担法律责任，就自然人来说，只有到了法定年龄，具有理解、辨认和控制自己行为能力的人，才能成为责任承担的主体。没有达到法定年龄或不能理解、辨认和控制自己行为的精神病患者，即使其行为造成了对社会的危害，也不能承担法律责任。对他们行为造成的损害，由其监护人承担相应的责任。同样，依法成立的法人和社会组织，其承担法律责任的能力，自成立时开始。 （二）行为 有行为才有责任，纯粹的思想不会导致法律责任。引起法律责任的行为是违法行为，或者侵害了法定权利，或者不履行法定义务。因此，这里所说的违法行为是广义的，包括直接侵害行为和间接侵害行为。直接侵害行为是指直接侵害法定权利或不履行法定义务，直接给社会造成一定危害的行为；间接侵害行为是指虽未侵害受害人的法定权利或未直接对受害人不履行法定义务，但由于行为人未能对直接侵害法定权利者或不履行法定义务者尽到义务，从而导致或促使直接侵害发生的行为。 违法行为与法律责任的关系存在着两种情况，一是违法行为是法律责任产生的前提，没有违法行为就没有法律责任，这是两者关系的一般情形或多数情形；二是法律责任的承担不以违法的构成为条件，而是以法律规定为条件。这是两者关系的特殊情形。 （三）心理状态 构成法律责任要件的心理状态，是指行为主体的主观故意和主观过失，通称主观过错。故意是指行为人明确自己行为的不良后果，却希望或放任其发生。过失是指行为人应当预见到自己的行为可能发生不良后果而没有预见，或者已经预见而轻信不会发生或自信可以避免。应当预见或能够预见而竟没有预见，称为疏忽；已经预见而轻信可以避免，称为懈怠。过错在不同的法律关系中的重要程度是不同的。在民事法律中一般较少区分故意与过失，过错的意义不像在刑事法律中那么重要，有时民事责任不以有过错为前提条件，比如我国《民法通则》第一百零六条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”在刑事法律关系中有过错非常重要。 （四）损害事实 所谓损害事实，指行为人的违法行为对受害方构成客观存在的确定的损害后果。有损害事实包括对人身的、财产的、精神的或者三者兼有的、政治影响的。损害必须具有确定性。它意味着损害事实是一个确定的事实，而不是臆想的、虚构的、尚未发生的现象。损害事实是法律责任的必要条件，任何人只有因他人的行为受到损害的情况下才能请求法律上的补救，也只有在行为致他人损害时，才有可能承担法律责任。 （五）因果关系 因果关系是指违法行为与损害事实二者之间存有必然的联系，即某一损害事实是由行为人与某一行为直接引起的，二者存在着直接的因果关系。因此，要确定法律责任，必须在认定行为人违法责任之前，首先确认行为与危害或损害结果之间的因果联系，确认意志、思想等主观方面因素与外部行为之间的因果联系，还应当区分这种因果联系是必然的还是偶然的，直接的还是间接的。直接因果关系中的联系称为直接原因，间接因果关系中的联系称为
民事诉讼中法官的调解技巧
民事诉讼中法官的调解技巧 赵丙刚2008100238 民事调解能够及时、彻底地解决民事纠纷，修复因诉讼而受损的人际关系，使诉讼成为令原、被告都满意的双赢官司，有利于促进人际和睦，社会和谐，也有利于自觉履行，是法院处理民事诉讼的主要结案方式，是我国民事诉讼中颇具特色的一项制度。民事纠纷案件能否顺利进行调解，与法官的调解技巧有直接的关系。法官的调解技巧对提高案件质量与效率有积极的作用。下面本人将就法官的调节技巧做一浅薄的探索。 一、要把握好最佳调解时机 各类民事纠纷都有其自身的特点，调解的的最佳时机也不相同，同一类型纠纷由于当事人情况不同，调解的的最佳时机也有所不同。民事纠纷诉讼调解时机可以分为： 1、“立即处理”。即案件受理时立即进行调解，制止事态扩大，及时化解矛盾，把纠纷处理在萌芽状态。一般适用于标的争议不大、当事人具有一定社会地位身份或对法院比较信任以及初次涉讼等纠纷，如欠款、借贷、一般债务、相邻关系等。此刻当事人解决纠纷心切并且对法院认可自己的理由寄予希望，纠纷初期事态尚未扩大，矛盾不尖锐对立面较小小，及时解决纠纷可以节省当事人的时间和精力，有利于诉讼调解。
2、“冷却处理”。即案件受理后不急于调解，等待时机成熟时再进行调解。“冷却处理”一般适用于当事人感情比较冲动、对立情绪强烈或者抹不开面子以及一气之下引起的纠纷等，如离婚、损害赔偿、赡养、继承、分家析产等。此刻当事人正处在气头上，比较固执，都恨不得值对方于死地而后快。因此，必须等待一段时间，让当事人气消了，情绪稳定了，考虑成熟后，有了调和的余地和基础再进行调解。 3、“去伪存真”。即回避当事人的轻率的调解意见，逐步引导当事人走上调解正轨。“”一般适用于草率诉讼或诉讼另有其他意图的纠纷。对某些纠纷诉至法院后当事人虽然意见一致，但过于轻率、情绪化、不计后果，或者明显欠缺考虑，简单调解可能会引起不良后果的，不能简单调解，要耐心做工作，摸清找准当事人的真正用意后再调解。如离婚案件一方诉讼并非真想离婚，赡养案件老人诉讼并非只想解决吃住等。 4、“一鼓作气”。即整个调解过程要连贯、快捷、完整，一气呵成。经说理、疏导、教育、批评、帮助后，当事人一有触动，要及时发现并把握时机，迅速拿出可行的调解方案，促成当事人达成协议。同时，充分利用现代化办公工具，及时制作调解书，当场送达双方当事人签收，防止夜长梦多，避免当事人反悔而前功尽弃。 二、采取灵活的方式方法 法官要根据案件和当事人之间关系的具体情况，采取不同的方式方法。 1、面对面调解。即法院召集双方当事人面对面进行调解，是调
不作为犯罪的构成要件有哪些
不作为犯罪的构成要件有哪些 所谓的不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为可分为纯正不作为和不纯正不作为，相应的不作为犯罪可分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。纯正不作为犯罪是指唯有不作为的方式才能构成的犯罪。不纯正不作为犯罪是指以不作为形式实施的也可由作为形式构成的犯罪。 关于不纯正不作为犯罪的构成，理论界有分歧，大致有：（1）二条件说：“不纯正不作为犯罪，一是行为人必须具有一定程度的作为义务，二是行为人能履行该义务而不履行” 。（2）三条件说：“一是只有具有特定作为义务的人才能构成不作为犯罪;二是能够履行而没有履行;(3)行为义务之不 履行与危害结果之发生有因果关系” 。（3）四条件说：“一是行为人依法具有特定的作为义务;二是具有作为可能性;三是不履行;四是不作为与作为等价。” (4)五条件说：“一是作为义务;二是履行义务的可能性;三是没有履行义务;四是发生了危害结果，五是不作为与结果之间有因果关系。” 笔者倾向于三条件说，以下就围绕不纯正不作为犯罪的三个构成要件详细论述。 (一)不纯正不作为犯罪的作为义务 作为义务是不作为犯罪的核心，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素之本质特征。因此，无论是纯正不作为犯还是不纯正不作为犯的犯罪构成，莫不以之为首要条件。所不同的是纯正不作为犯的作为义务仅由法律明文规定，而不纯正不作为犯的作为义务除此之外，还有更广的来源，性质要比前者复杂得多。 1、法律明文规定的特定义务 斯蒂芬(stephen)认为：“任何由不作为，甚至是故意地导致他人死亡或身体伤害，都不构成犯罪……”如果法律规定有作为的义务，则是例外。 法律明文规定的义务是否仅为刑法规定的义务?一种观点认为，法律明文规定即是刑法明文规定;另一种观点则认为除刑法明文规定外，民法等非刑事法律明文规定的义务，也属作为义务。前一观点为马克昌所主张：“法律上规定的义务很多，并非一切不履行法律义务的行为都是不作为犯罪，必须以刑法有相应规定为限;因为不履行法律义务的行为，只有造成或可能造成严重社会危害结果，刑法才将它规定为犯罪。陈兴良也指出：违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为犯罪的义务根据，只有经刑法认可或要求的，才能视为其作为义务的根据。另一些学者则认为，所谓法律明文规定的义务，并不限于刑法(包括单行刑法和非刑事法律中的刑法规范)明文规定的义务，而
一般侵权行为的构成要件
第三十八章一般侵权行为的构成要件 注： ①侵权行为的构成要件：各种侵权行为在通常情况下共同具有的因素，只有具备这些因素，才构成侵权行为。 ②学者趋于一致的意见：侵权民事责任构成要件与侵权行为构成要件应该是一致的，主要是习惯表述不通罢了。 ③侵权责任构成与损害赔偿责任构成 侵权责任： #一般形式：损害赔偿 #其他形式：恢复原状、返还财产、停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉损害赔偿责任： #因侵权行为产生的损害赔偿责任 #因违约及其他行为产生的损害赔偿责任 ④侵权行为构成要件的学说 三要件说——史尚宽（台） 六要件说——见刁荣华《中国法学论著选集》（台） 四要件说——大陆民法学者通说 #违法行为 #损害事实的存在 #行为和损害事实之间有因果关系 #行为人主观上有过错 第一节违法行为 重点：违法行为的概念和构成；违法行为的分类；违法行为的形态；阻却违法行为难点：违法行为的形态 一、概念和构成 （一）概念公民或者法人违反法定义务、违反法律所禁止而实施的作为或不作为。（二）构成 1行为：人类或人类团体受其意志支配，并且以其自身或者控制、管领物件或他人的动作、活动，表现于客观上的作为或不作为。 1）主体：公民、法人、其他组织 2）形式：直接、间接 注： 建筑物及其构件致人损害，由所有人或管理人承担转承责任 无行为能力人或限制行为能力人致人损害，由监护人承担转承责任 2违法 1）违法法定义务 2）违反法律的禁止规定
3）故意违反道德观念善良风俗直接或间接加害于他人 例： 一村之内，只有一间面包店，无正当理由拒绝供给面包。 独家经营电力公司，无正当理由拒绝供电。 二、分类 （一）作为的违法行为——侵权行为的主要方式 （二）不作为的违法行为 １行为人在法律上负有作为义务 1）是法定义务 A来自法律的直接规定 B来自业务上或职务上的要求 C来自行为人先前的行为 2）非道德义务 2行为人在当时具备履行条件 三、形态 （一）自己的行为——直接行为（过错责任原则） （二）自己监护、管理下的人所实施的行为——间接行为（过错推定、无过错）（三）自己管理物件的不当行为——间接行为（过错推定、无过错） 四、阻却违法行为 （一）类型 １正确执行职务行为 2正当防卫行为 3紧急避险行为 （二）后果：虽有损害后果但并不违法 第二节损害事实 重点：损害事实的概念；特点；分类 难点：间接损失；人格利益损害 一、概念 （一）概念因一定的行为或者事件对他人的财产或者人身造成的不利影响，包括财产损失、人身伤害及精神损害。 （二）构成 1权利被侵害的事实 注：行为造成了权利主体的权利损害，只有该权利属于侵权行为的客体范围，才可构成侵权行为。 1）财产权 A财产所有权（含共有权和相邻权） B他物权
民事恶意诉讼之防治
民事恶意诉讼之防治 民事恶意诉讼之防治 摘要：近年来，随着市场经济的蓬勃发展，民事经济领域的矛盾日益增多，诉讼成为人们解决纠纷的重要手段，但也萌发了一些在诉讼这一合法形式掩盖下谋取不正当利益或损害他人合法权益的行为，即恶意诉讼。由于我国现行法律的不完善，恶意诉讼导致了很多严重的后果，因此如何防治愈演愈烈的恶意诉讼之现象，是当前司法领域亟待解决的的重要问题。 关键字：恶意诉讼；滥用诉权；立法 法律是一把双刃剑，在人们享用诉讼低门槛、低成本来解决纠纷维护自身合法权益的同时，也衍生了一些滥用诉权进行恶意诉讼的不和谐音符。随着民事诉讼案件的逐年增多，民事恶意诉讼现象频现，这不仅严重侵害了国家、集体和他人的合法权益，还扰乱了诉讼秩序，浪费稀缺的司法资源，而且对司法的权威性产生了极大地冲击。为此，本文拟对当前民商事审判实践中存在的恶意诉讼现象进行分析，探索恶意诉讼现象频现之原因及防治对策，旨在抛砖引玉，以求对防范恶意诉讼有所裨益。 一、恶意诉讼的概念 我国目前尚未对恶意诉讼进行立法，虽然理论界有很多学者对恶意诉讼进行研究，但终究没有形成一个统一的认识。有学者认为: 恶意诉讼是指当事人滥用起诉权，为追求不法、不当利益或达到其他非法目的而提起民事诉讼的违法行为或现象。也有学者认为：明知道没有合法的诉讼理由，意图使他人受到财产上的损害，故意向法院提起民事诉讼的，这种侵权行为就是恶意诉讼。[①]笔者认为，这些概念把恶意诉讼局限为恶意起诉的情形，实际上在审判实践中，除了恶意起诉，还存在当事人为了自己的利益或者以损害他人利益为目的在诉讼中滥用诉讼程序以及诉讼权利的现象。因此笔者认为恶意诉讼可从广义上理解，包括诉前、诉中的不诚信的诉讼行为：①明知或应知没有诉权的情况下提起诉讼；②享有诉权但在诉讼中恶意行使诉讼权利，故对恶意诉讼的概念定义如下：当事人为追求不正当利益或达到其他非法目的在明知或应知没有诉权的情况下提起诉 讼或享有诉权但在诉讼中恶意行使诉讼权利的行为。 二、民事审判实践中恶意诉讼的表现形式
审理民事案件中的诉讼主体资格的确定
审理民事案件中的诉讼主体资格的确定 审理民事案件时首先应当正确地确定诉讼主体，诉讼主体确定错误，实体处理结果必然会不正确。确定诉讼主体看起来比较简单，但审判实践中却远远不那么容易。因此在审理民事案件中如何确立诉讼主体是值得研究的。 一、确立诉讼主体的一般原则： 诉讼主体，又称案件的当事人，是指因民事上的权利义务关系发生纠纷以自己的名义进行诉论活动，并受法院裁判约束的利害关系人。在审判实践中，实际存在两种性质的当事人：一种是程序法上的当事人；另一种是实体法上的当事人。程序法上的当事人，是指案件进入诉讼程序后的原告和被告。因为这时的当事人是否在事实上真的存在利害关系还是个未知数，真正的利害关系只有在法院开庭审理之后才能确定，因此称为程序法上的诉讼主体。实体法上的当事人，是指经过案件的审理法院依法确定的案件当事人，这些人与案件有直接的利害关系，因此称为实体法上的诉讼主体。 审判实践中，由于认识上的差异，这两种当事人经常交织在一起，给法院正确审理案件带来了麻烦和困难，因此法院审理民事案件正确确定诉讼主体就成为首要的任务。 （1）两种诉讼主体的构成要件： 程序法上的当事人是在案件进入诉讼程序、开庭审理没有结束前的当事人，构成这种当事人有以下要件：一、被告是原告认定的案件当事人。一个案件的成立，必须有原告和被告。原告在向法院起诉之前有自己主观上认定的被告。如果案件的原告不认定自己起诉的被告是侵害自己利益的当事人，他就不会对其进行起诉。二、由于在案件审理之前不能确定真正的当事人，因此凡在诉讼内明确表示为原告和被告的人，不论是不是民事权利或法律关系的主体，以及对诉讼权标的有无诉讼实施权，都是当事人。 （2）实体法上诉讼主体构成的要件： 实体适格的当事人，是在案件开庭审理后，法院依法确定有权以自己名义支配讼争民事权利义务的主体，亦即有权以自己的名义主张、放弃民事权利和有权以自己的名义否定，承认讼争民事义务的主体。构成实体法上的当事人，应当符合以下条件：一、当事人与案件有直接的利害关系。当事人必须是发生民事争议一方，与案件有直接的利害关系。如借贷纠纷案件，案件的诉讼主体必然是债权人或债务人或与债权债务有利关系的第三人。二、当事人必然以自己的名义进行诉讼。凡不是以自己的名义而是以他人的名义进行诉讼的人，如诉讼代理人等都不是民事诉讼的当事人。三、当事人受法院裁判的拘束。如果参加案件诉讼的人虽然以自己的名义进行诉讼，但不受法院裁判的约束的人，如证人等就不是民事诉讼的当事人。 二、实体法上的诉讼主体的审查认定： 诉讼法上的当事人是否成立，除了审查其诉讼行为能力外没有更多审理项目，因为有些问题可以在案件的实体审理中解决，但实体法上当事人的审查认定却涉及许多的法律关系，因此在审判实践中审查认定起来就比较困难，然而，实体法上当事人的认定又决定着案件处理的公正性、公平性。因此，我认为在审判实践中审查认定实体法上的当事人。应注意掌握三个条件：（1）双方当事人是否存在侵害与被侵害的利益争议事实：因为只有自己的利益受到侵害或与他人发生争议，而提起诉讼的人及其相对方，才是直接的利害关系人。如果自己的利益没有受到侵害，也没有因为自己的利益而与相对人发生争议，那么双方当事人就不是有直接利害关系的人。（2）双方当事人是否存在保护权利的争议事实：当事人在民事诉讼中无论是保护自己的权利还是保护他人的权利，只要以自己的名义进行诉讼引起民事诉讼程序发生、变更或消灭的，都是民事诉讼的当事人。（3）争议的双方当事人是否存在民事法律关系：法律关系也是形成民事诉讼关系的条件之一。如果当事人虽然没有以上两种争议的直接事实存在，但与争议的事实有某种法律关系存在，那么他同样可能成为实体法上的案件当事人，如案件的第三人就是如此。 三、对不适格诉讼主体的处理： 在案件的审理过程中，经审查，不适格的诉讼主体可分为三种情况：一是原告与案件没有直接的利害关系；二是诉讼被告不当；三是原告与被告不具备主体资格。民事诉讼法中没有规定对不适格当事人的处理。但审判实践中可按照下列方法进行处理：（1）主体不合格的处理。原告与被告均不具备主体资格的对他的起诉或应诉或其他诉讼行为，在经其他具备条件的当事人追认后，应当确认他的效力。（2）委托代理
第五讲 一般侵权责任的构成要件
第五讲一般侵权责任的构成要件 《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”从该条款中可以推知，我国法上的一般侵权责任要符合以下构成要件： 1、存在加害行为。没有加害行为，就不会产生侵权责任。完全与人无关的自然事件，如地震、洪水、飓风、海啸导致人员伤亡和财产损失，虽然也会发生一定的法律效果，如保险法上保险赔偿金的给付、国家的救灾行为等，但不发生侵权责任的问题。 2、他人的民事权益被侵害。加害行为人侵害的是他人的民事权益，而非自身的民事权益。如：汽车的所有人因操作失误而损坏汽车，虽然也有损失，但他损害的是自己的权益，只能自认倒霉，不发生侵权责任的问题。 3、加害行为与民事权益被侵害之间存在因果关系。虽然有加害行为，但是民事权益被侵害的后果并非是因该加害行为所致，而是由于其他原因造成的（如受害人故意），则行为人无须承担侵权责任。 4、行为人具有过错，即行为人主观上为故意或过失。否则，即便侵害了他人的民事权益、存在因果关系，原则上也不产生侵权责任。 第一节加害行为 一、概念和特征 “行为”，是指受意思支配而表现出来的活动。 作为侵权责任构成要件的加害行为是指侵害他人民事权益的、受意志支配的、人的行为。 1、加害行为必须是受到意思支配的人的行为。若是由于地震、海啸、台风、泥石流导致财产损失、人身伤亡，因未涉及人的活动，不会产生侵权责任；如因梦游而刺伤某人、驾车途中突发心肌梗塞导致车祸，因不能被人的意志所支配，也不需要承担侵权责任。 但是，如果加害人制造一种无法控制自己行为的状态，则依然存在一个法律意义上的行为。《侵权责任法》第33条第2款规定：“完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。 2、加害行为是侵害他人民事权益的行为。包括人身和财产权益。 案例1：金德管业公司诉北京百度公司 【案件事实】 原告金德管业公司诉称：在北京百度公司的搜索引擎中不断发现有损金德公司良好形象的词语，并且数量不断激增，特别是当网络用户在百度搜索框中输入：?金德、金德管业、金德招聘?等词汇时，在百度搜索下方就会出现?金德骗子、金德管业骗子、金德管业招聘黑幕?等严重影响金德集团公司良好形象的词汇，严重侵犯了我公司的名誉权。请求法院判令被告百度公司停止侵权行为，赔礼道歉并赔偿1元钱经济损失。 百度公司辩称：我公司为方便用户使用提供多功能的网络附带搜索功能，当用户在搜索栏内输入一个关键词后，搜索引擎会搜索到有关联性的词。这些词汇并非是我公司预先设臵的，是网络用户在搜索中实际使用过且使用频率很高的词汇，而且这些词汇处在不断变化中，因此我公司并无侵害金德公司名誉权的行为。 【裁判要旨】 法院认为：根据资料，并结合公司证书中体现出的相关搜索词的多样性，足以印证北京百度公司所成之搜索词系由过去一定时期内使用频率较高且与当前搜索词相关联的词汇统计自动生成，而并非由百度公司主动创造〃〃〃本案中金德管业公司主张侵权的相关搜索词，虽然单就其词义表面而言确实带有一定负面意义，但其本质仍属供网络信息检索使用之参考
民事恶意诉讼的构成要件与责任承担
民事恶意诉讼的构成要件与责任承担 ——上海国货房地产开发有限公司诉中国工商银行股份有限公司上海市虹桥开发区支行等财产损害赔偿纠纷案 钟可慰 [提要] 民事诉讼程序中的恶意诉讼是指恶意提起民事诉讼，意图使被告在诉讼中因司法机关的判决而受侵害的行为。在这种侵权行为中，形式上的加害人是法院，但其实质是行为人故意所为。本案系一起因银行采取欺诈方式骗取贷款担保并提起恶意诉讼，而引起的财产损害赔偿纠纷。作者从个案着手，着重对民事程序恶意诉讼的法律性质、构成要件以及民事责任承担的方式、范围等问题进行了探讨。 [案情] 原告上海国货房地产开发有限公司(以下简称国货公司) 被告中国工商银行股份有限公司上海市虹桥开发区支行(以下简称虹桥工行) 第三人上海燊裕家私装饰有限公司(以下简称装饰公司) 1997年4月，虹桥工行向装饰公司发放贷款900万元。贷款到期后，装饰公司无力还款。同年12月，虹桥工行与装饰公司又签订一份借款合同，金额仍为900万元。同月，国货公司与虹桥工行签订抵押合同，约定国货公司以其所有的房产为装饰公司的上述借款向虹桥工行提供抵押担保。双方据此办理了抵押登记手续。虹桥工行向装饰公司发放该900万元贷款后，于次日以内部划转方式将该款用于归还装饰公
司原逾期贷款。国货公司在获知上述情况后，向虹桥工行表示其对装饰公司贷款系用于“借新还旧”并不知情，请求解除抵押担保。虹桥工行未予同意。 因装饰公司到期未归还贷款，虹桥工行遂于1998年3月提起诉讼，诉请判令装饰公司归还借款900万元及利息，国货公司承担抵押担保责任。法院于同年10月作出一审判决：装饰公司偿还虹桥工行借款本金900万元及逾期利息；如装饰公司到期未能偿付，虹桥工行有权对国货公司房产行使抵押权。国货公司不服，提起上诉。二审判决维持原判。2001年8月，虹桥工行申请执行，拍卖了国货公司抵押的31套房产，共计得款970余万元。 期间，国货公司申请再审。法院再审后认为：虹桥工行为转嫁贷款风险，促成国货公司为装饰公司贷新款作担保。虹桥工行与装饰公司未告知国货公司关于装饰公司在该行有逾期贷款900万元，也未告知“本笔贷款属化解风险”贷款，银行拟作借新贷还旧贷处理，构成欺诈。虹桥工行改变主合同约定的借款用途以及还贷资金来源，用新贷还旧贷，变更了主合同内容，未征得国货公司的同意。综上，国货公司不应承担民事责任。遂判决撤销二审判决。 国货公司于2004年1月申请执行回转。2004年5月，虹桥工行根据执行回转的民事裁定支付了拍卖款970余万元及至还款日止的利息145万元。国货公司认为虹桥工行的赔偿不足以弥补其在房价上涨时查封的房产被强制拍卖而导致的价差损失，遂提起本案诉讼，请求判
当事人和解与附带民事诉讼调解的区别
当事人和解与附带民事诉讼调解的区别 律师在刑事辩护时经常会遇到犯罪行为造成的损害赔偿问题，根据刑事诉讼法的规定，犯罪行为造成的损害损害赔偿可以通过两种方式解决，即当事人和解及附带民事诉讼，那么律师又怎样理解这两种赔偿方式的区别以及对被告人量刑的影响呢？ 当事人和解与附带民事诉讼在功能上具有一定的趋同性，两者都有助于促使双方当事人化解矛盾，但是，采用达成和解的方式赔偿损失，更有助于确保被害人获得相应的损害赔偿。当事人和解与附带民事诉讼调解有哪些不同呢？。 一、从性质和程序上看，附带民事诉讼是被害人一方针对犯罪行为导致的物质损失单独提起的诉讼，本质上是一种民事诉讼，以被害人等权利人提起附带民事诉讼为前提条件。当事人和解是被害人一方与犯罪嫌疑人、被告人私人之间的和解，不是一种诉讼形式，当事人和解可以在侦查、起诉、审判的任一阶段达成。 二、在方式和范围上，附带民事诉讼主要涉及的是损失赔偿问题，刑事诉讼法限定了赔偿的范围，法院可以进行调解，并根据物质损失情况作出裁决。当事人和解是当事人双方合意的产物，其解决的不是单纯的赔偿问题，如果犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪，并通过赔礼道歉的方式获得被害人一方谅解，进而达成和解协议的，这种和解不涉及损害赔偿的范围问题，双方可以协商确定赔偿数额。 三、在赔偿的效果上，当事人和解可以在侦查、起诉和审判的任一阶段达成，法律赋予其终结诉讼程序的功能。根据刑事诉讼法的规定，对于达成和解协议的案件，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，检察机关可以作出不起诉的决定。附带民事诉讼一般是在审判阶段提起，没有终结诉讼的功能，被告人赔偿被害人物质损失的情况是酌定量刑情节。刑事诉讼法明确规定了当事人和解对案件处理及量刑的影响，相对于附带民事诉讼有着独特的价值。 四、在制度功能上，当事人和解与附带民事诉讼调解作为两种行之有效的纠纷解决方式，具有各自独特的适用范围，是并行不悖的。根据刑事诉讼法的规定，当事人可以在侦查、起诉和审判等阶段达成和解，此时被害人通常不会再提起民事诉讼，这实际上是排除了附带民事诉讼的适用。在共同犯罪中被害人可以对未达成和解协议的被告人提起附带民事诉讼。如果被害人与犯罪嫌疑人、被告人达成和解并获得赔偿后又坚持提起附带民事诉讼，鉴于提起附带民事诉讼是被害人的合法权利，人民法院也应该受理，并对附带民事诉讼进行调解。如果被害人在审判阶段提起附带民事诉讼后，又与被告人达成和解协议的，被害人可以选择撤诉或者在和解协议书中一并解决附带民事诉讼赔偿的问题。 五、在法律效力上，附带民事诉讼调解书和当事人和解协议一旦生效，对案件的处理均具有影响力。法院可以依据生效的和解协议依法对被告人从宽处理，其对量刑和案件处理结果的实际影响力要大于附带民事诉讼调解书，这点应引起律师的充分注意。
司法考试基础精讲民法讲义：侵权责任的构成要件
司法考试基础精讲民法讲义：侵权责任的构成要件 司法考试基础精讲民法讲义：侵权责任的构成要件。司法考试基础知识在司法考试复习中占有重要地位，一定要引起重视。法律教育网为考生整理了司法考试名师讲义，希望能够帮到大家。 侵权责任的构成要件受归责原则影响，一般侵权行为的构成要件有四：①违法行为；②损害事实；③因果关系；④主观过错。特殊侵权行为的构成要件各不相同，举证责任分配亦有区别，难以一概而论。例如，无过错侵权行为的构成要件有三：①违法行为；②损害事实；③因果关系。 （一）违法行为（★★） 1.违法行为包括违法和加害行为两个要素：①违法。指行为在客观上与法律的强制性规定相悖，且不具有违法阻却性（正当防卫、紧急避险、自助行为、无因管理、正当竞争、依法执行职务等均为违法阻却事由）包括行为无价值和结果无价值。②加害行为。指受意志支配的身体动静，包括作为与不作为。 【例1】甲川菜馆生意兴隆，日进斗金，乙在对面新建川菜馆，致使甲的生意一落千丈，难以为继。①乙故意给甲造成纯粹经济损失，具有加害行为。②如果乙的行为属于正当竞争，则具有违法阻却性，不具有违法性，不构成侵权。 【例2】甲川菜馆生意兴隆，日进斗金，对面的乙川菜馆经营惨淡。乙于是在甲餐馆旁开设一花圈店，将花圈摆在甲菜馆的周围，致使甲的生意一落千丈，难以为继。①乙的行为属于故意以悖于善良风俗的方式加损害于他人，具有违法性。②甲遭受的虽为纯粹经济损失，因乙为故意，构成侵权。 2.不作为侵权的特点：不作为，即“当为而不为”。不作为侵权以加害人具有作为义务且行为人具有作为能力为前提，行为人违反作为义务给他人造成损害，构成不作为的侵权行为。不作为侵权须具备三个要件：①行为人具有作为的义务，具有采取积极行为防范或者避免他人遭受损害的义务。②行为人具有实施作为义务的能力。③行为人的不作为与损害具有因果关系。
恶意民事诉讼的法律规制
议恶意民事诉讼的法律规制 随着社会的持续发展，公众的法律意识也不断增强，越来越多的人理所应当地选择人民法院当做解决纠纷的重要途径。无可否认，诉讼是人民维护合法权益和解决争议的最重要手段，其价值与作用在我们的社会生活中得到了相当的体现。但近些年司法实践中民事恶意诉讼行为有日益增多的趋势，国内司法界对恶意民事诉讼现象关注度也逐渐提高，十一届全国人大常委会第二十三次会议初次审议的《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》中也初次规定了恶意诉讼的惩罚措施，例如：第一百一十一条，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式逃避债务、侵占他人财产的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第一百一十二条，被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第一百一十四条，“对个人的罚款金额，为人民币十万元以下。对单位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下。……”这一规定为遏制民事恶意诉讼的蔓延态势起到了非常重要的作用，但是从实践中看恶意民事诉讼行为不仅仅是这些，理论界和实务界对恶意民事诉讼的界定还有待统一，并且民事打击还很单一。本文主要根据现行的法律规定以及《民事诉讼法（草案）》对恶意民事诉讼作论述，希望能对民事诉讼法的完善以及以后相关法律的健全起到绵薄之力。 一、恶意民事诉讼的内涵界定 我国民法界杨立新教授和汤维建教授对其进行了不同的定义，杨立新教授认为“明知道没有合法的诉讼理由，意图使他人受到财产上的损害，故意向人民法院提起民事诉讼的这种侵权行为就是恶意民事诉讼。汤维建教授认为“所谓恶意民事诉讼，是指当事人故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，从而为自己牟取不正当利益的诉讼行为。”并列举了诈欺性诉讼、骚扰性诉讼、盲目性诉讼、多余型诉讼、重复性诉讼和琐碎性诉讼六种形式，虽然这些定义都有说出了恶意民事诉讼的含义但都
最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告
最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告 最高人民法院民三庭 上传时间:2004-8-11 2004年2月25日,最高人民法院民三庭在北京召开了部分地方法院、新华社等有关媒体参加的滥用诉权问题研讨会，着重就知识产权审判领域中恶意诉讼问题进行了研讨，以期对知识产权审判领域中恶意诉讼现象的影响程度、恶意诉讼与知识产权保护之间的关系等问题作出较为客观的评估和判断，为准确把握知识产权审判工作的方向提供参考依据。现将研究的主要情况综述如下： 一、恶意诉讼的概念 恶意诉讼主要是英美侵权行为法的概念，是侵权行为的一种类型。大陆法国家的实体法并无恶意诉讼的明确规定，并不把恶意诉讼作为一个法律概念，而往往是通过判例或者在程序法中对其作出相应的规范。目前，我国法律并没有关于恶意诉讼的专门规定。我国民法典起草过程中，曾对恶意诉讼作了规定，但在全国人大最后公布的民法典草案中又删去了该条规定。不过，多数与会者认为，恶意诉讼，一般指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。有权利的存在，就有权利被滥用的可能。恶意诉讼也是滥用诉权的一种表现形式。法律在设立一项权利时，既要设置该项权利的保护机制，又要考虑设置防止滥用该项权利的机制，保护权利和防止滥用权利在法律制度的设置上应当是平衡的。建立防范恶意诉讼制度的主要意义在于：以平衡现代社会两种重要而又对立的社会价值为目标，即保护个人不为不合法的诉讼所困扰的价值和鼓励从法律的实施中获得帮助的价值。 关于恶意诉讼的表现形式，存在着不同观点。大多数与会者认为，从目前公民法律意识淡薄的角度来讲，如果将恶意诉讼的范围界定得过宽，将必然会使其在寻求诉讼救济时缩手缩脚，抑止其诉讼积极性，因此将恶意诉讼限定在一个相对较窄的范围内实属必要。 值得一提的是，滥用诉权是与恶意诉讼容易混淆的一个概念。关于两者的主要区别，与会者认为，狭义上的恶意诉讼应当是当事人在缺乏实体权利的基础上，利用法律所赋予的程序性权利损害他人利益的行为。而滥用诉权既可能有程序意义上的，也可能有实体意义上的。另外，两者行为人的主观状态也有所不同。 二、正确评估恶意诉讼的影响，妥善处理防范恶意诉讼与保护知识产权的关系 应当说，恶意诉讼现象的出现由来已久。不仅知识产权领域存在，其他民事诉讼中也有这个问题。社会上之所以对知识产权领域里的恶意诉讼反映得比较强烈，主要有两方面的原因：一方面，知识产权本身的特点导致恶意诉讼的可能性更大。比如有关诉前责令停止侵权行为（以下简称诉前临时措施）的规定，就是知识产权诉讼所独有的，有可能被权利人滥用。再比如，知识产权权利人指控侵权人在一定程度上具有随意性和广泛性，并且不经过实体审理往往难以确定是否构成侵权；另一方面，虽然我国知识产权保护制度已与国际接轨，但我国有些企业还不适应。我国的知识产权保护制度产生于二十世纪八十年代初，当时知识产权保护还只是处于宣传层面，对社会公众的实际生活尚未产生太大的影响。进入九十年代，尤其是我国加入世贸组织后，随着知识产权保护制度的发展，知识产权对社会公众的实际生活
犯罪构成要件
论刑法中的犯罪构成 犯罪构成理论在犯罪体系及整个刑法学体系中占据核心地位，它是由资产阶级刑法学家首先提出并创立的，是资产阶级反对封建司法专制的历史性产物。犯罪构成是定罪量刑的法律标准，行为符合犯罪构成是负刑事责任的根据。 一、大陆法系犯罪构成理论：犯罪构成的概念最早起源于13世纪意大利宗教裁判上的“查究程序”或称“纠问手续”，其构成要件只有诉讼上的意义。直到19世纪德国著名刑法学家费尔巴哈、施鸠别尔才明确把犯罪构成作为刑事实体法上的概念来使用。现代意义上的犯罪构成理论，形成于本世纪初，德国学家贝林格首先提出了系统的犯罪构成要件理论，使构成要件上升为刑法总论的概念。贝林格主张犯罪论体系应有三部分组成，即构成要件该当性、违法性和有责性。认为构成要件是“犯罪类型的轮廓”，构成要件是确定可罚行为的基础。并认为，构成要件的符合性是犯罪成立的第一要件，同时犯罪还必须具备违法性及有责任诸要件。迈耶尔的犯罪理论体系继承了贝林格的犯罪理论体系的框架。但迈耶尔与贝林格的观点还有不同，他认为有些场合下，违法性是由主观要素所决定的，所以存在有主观的违法要素。梅次凯尔提出了由行为、不法和责任组成的犯罪体系，梅次凯尔把构成要件符合性论和违法性论合二为一构建成不法论。而小野清一郎赞同传统的又构成要件符合性、违法性和有责性构成犯罪论体系，但是，他认为构成要件既是违法的类型，也是有责类型。现在，大陆法系国家的构成要件理论则普遍认为：构成要件符合性、违法性和有责性是成立犯罪的三个条件，故构成要件符合性只是犯罪成立条件之一，构成要件是违法类型，即符合构成要件的行为原则上具有违法性；构成要件不仅包括客观的、记述的要素，而且包括主观的、规范的要素。 二、英美法系犯罪构成理论：以英、美为代表的犯罪构成体系，具有双层次性的特点。英美刑法的犯罪构成分为实体意义上的犯罪要件和诉讼意义上的犯罪要件。实体意义上的犯罪要件是指犯罪行为和犯罪意图，这种意义包含在犯罪定义之中。犯罪定义之外的责任要件是诉讼意义上的犯罪要件，通过合法抗辩事由体现出来。犯罪行为和犯罪心态，是犯罪本体要件。要成立犯罪，除应具有犯罪本体要件外，还必须排除合法辩护的可能，即具备责任充足条件。在理论结构上，
侵权责任法试题(含答案)
侵权责任法试题 一、名词解释（每题4分，共20分） 1．侵权责任 侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。侵权责任是任何人都对他人承担这样一种义务，即不因为自己的错误（过错）行为而侵害了他人的合法权益，否则即能构成侵权行为，要对受害方承担责任。侵权行为基本上都是违法行为。 2．过错责任原则 也叫过失责任原则，它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。 3．无过错责任原则 无过错责任原则：也叫无过失责任原则。它是指没有过错造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的原则。英美法称之为“严格责任” 4．高度危险致人损害责任 【高度危险作业致人损害的民事责任】从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。 5．用人者责任傲物关系 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。 二、简答题（每题7分，共42分） 1、过错责任下侵权责任的构成要件 一、行为的违法性 所谓行为的违法性，是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。 二、损害事实的存在 损害事实，既包括对公共财产的损害，也包括对私人财产的损害，同时还包括对非财产性权利的损害。 三、因果关系 侵权行为中的因果关系是指违法行为与损害结果之间的客观联系，即特定的损害事实是否是 行为人的行为必然引起的结果。只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事 责任。 四、行为人主观上有过借 过错是侵权行为构成要件中的主观因素，反映行为人实施侵权行为的心理状态。 2、侵权责任中因果关系的认定 侵权民事责任的因果关系是指，当一个行为引起一个损害结果的发生，该损害结果的发生是 被该行为引起的客观联系。对于如何确定因果关系有多种学说： 一是条件说。 主张只要对损害结果的发生创造了条件，是引起损害结果发生的条件，就是损害结果的原因。 二是必然因果关系说。 只有当行为人的行为与损害结果的发生有内在的、本质的、必然的联系时，才具有法律上的因果关系。三是相当因果关系说。 不应要求行为与损害结果之间具有直接因果关系，只要行为人对损害结果的构成适当条件，行为人就应负责。 3、简述过错的含义、类型和判断标准
民事诉讼法知识点详细版
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民事诉讼法知识点详细版 第一讲民事诉讼基本理论 一、多元纠纷解决机制 1、私力救济机制：私人调解、和解； 2、社会救济机制：人民调解（可诉可确）仲裁（或裁或审）； 3、公力救济：诉讼（强制执行力保障）。 二、民事诉讼法的性质和效力 1、从法律体系角度划分，属于基本法； 2、从调整的社会关系角度划分，属于部门法； 3、从内容的角度划分，属于程序法； 4、从公私法角度划分，属于公法。 三、诉讼标的（民事权利义务关系） 诉讼标的是法院的裁判对象，即当事人之间发生争议的民事权利义务关系，与诉讼请求（主张）和诉讼标的物（具体对象）相区别。 四、诉的种类（确认之诉、给付之诉、变更之诉） 1、确认之诉 原告请求法院确认其与被告之间存在或不存在某种民事法律关系的诉，包括积极的确认之
诉和消极的确认之诉。 2、给付之诉 给付财物之诉和给付行为之诉（积极给付之诉或消极给付之诉）。 3、变更之诉（形成之诉） 原告要求变更或消灭其与被告之间一定的法律关系的诉讼（主体变更，客体变更，内容变更）。 五、反诉（构成要件，与反驳的区别） 1、构成要件 （1）主体：反诉的原告是本诉的被告，反诉的被告是本诉的原告。 （2）目的在于抵消或者吞并本诉原告的全部或者部分诉讼请求。 （3）独立性：本诉的撤回不影响反诉的效力。 （4）程序同一：程序必须属于同一种类。 （5）管辖同一：反诉应当向受理本诉的法院提起。（6）牵连关系：反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系；或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实。
第二讲民事诉讼基本原则 一、当事人诉讼地位平等原则(与对等，同等相区别) 二、同等原则与对等原则 1、同等原则（常态） 2、对等原则（报复） 三、辩论原则 1、辩论原则贯穿于诉讼程序的全过程，但不适用非讼程序和执行程序 2、辩论权专属于当事人 3、包括口头辩论和书面辩论 四、处分原则（与辩论原则相区分） 1、处分原则在诉讼程序、非讼程序和执行程序中均可适用 2、处分权专属于当事人 3、当事人可以做出实体性和程序性处分 4、处分必须依法处分，诚信处分 五、民事诉讼诚实信用原则 六、民事检察监督原则（公对公） 七、支持起诉原则（与公益诉讼没有关系）
恶意诉讼认定_成因及防范_李义发
2008年1月 第27卷第1期 安庆师范学院学报(社会科学版) Journal of An qing Teach ers Colle ge(Social Scie nce Edition) Jan.2008 Vol.27No.1恶意诉讼认定、成因及防范 李义发, 陈丽平 (六安市中级人民法院, 安徽 六安 237006) 摘 要:恶意诉讼具有相当大的社会危害性,与我国当前推行的当事人主义民事诉讼模式、诚信体系尚未完善、立法工作相对滞后有关。有效地遏制恶意诉讼,要大力加强公民道德建设,完善诚信体系,加快民事诉讼制度改革,完善民事诉讼程序,加大我国法律对恶意诉讼者的惩戒力度,增加恶意诉讼的法律成本与风险。 关键词:恶意诉讼;认定;成因;防范 中图分类号:D925.1 文献标识码:A 文章编号:1003-4730(2008)01-0042-04 近年来,随着我国民主法制进程的稳步推进,诉讼已被广大公民视为维护自身合法权益、解决争议的重要手段之一,人民法院案件受理数量也日趋增多。但值得注意的是,一些人利用诉讼这一合法的外在形式谋取不正当利益,或者损害他人利益的恶意诉讼也与日俱增。2006年,江苏省无锡市两级法院共发现了23起民事案件的恶意诉讼,共涉及当事人90余名[1]。 恶意诉讼具有相当大的社会危害性。它不仅严重侵害了特定法律主体的合法权益,而且造成了司法资源的不必要浪费,严重干扰了正常的审判秩序,长此下去,必然会严重破坏司法公正,动摇国家法律权威,甚至引发法律信仰危机。种种迹象表明,恶意诉讼已对我国构建社会主义和谐社会产生不利的影响,成为我们一个不容忽视、亟待解决的问题。 一、恶意诉讼的法律认定 何为恶意诉讼?目前在学术界众说纷纭。 王加庚认为:“恶意诉讼是指当事人明知或应当知道其诉讼目的是不正当的,而仍然诉请保护,以致不正当诉讼发生,侵害对方合法权益的行为。恶意诉讼包括恶意起诉、恶意保全、恶意反诉等情形。”[2] 汤维建指出:“所谓恶意诉讼,是指当事人故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉,从而为自己谋取不正当利益的诉讼行为。”[3]331 杨立新等学者对恶意诉讼作了如下界定:“明知道没有合法的诉讼理由,意图使他人受到财产上的损害,故意向法院提起民事诉讼的,这种侵权行为就是恶意诉讼。”[4] 综合上述观点,笔者认为,恶意诉讼是指行为人为追求不法、不当利益或达到其他非法目的,利用法律赋予的诉讼权利,采取虚构事实、隐瞒真相的方法提起诉讼,侵犯相对人的合法权利,给相对人造成财产及精神方面损害的诉讼。它有以下两个法律构成要件: 第一,在客观方面,行为人通过伪造、变造重要证据,或指使、贿买、胁迫他人替其伪造、变造重要证据等行为,来虚构主要法律事实、法律关系,隐瞒真相,并以此为由向人民法院提起诉讼,请求人民法院判令相对人向其履行某种义务的行为。在审判实践中,恶意诉讼行为形形色色,形式多样。具体概括起来有以下几种,一是伪造欠条起诉“抢钱”;二是虚构债务起诉“套钱”;三是起诉索要赌债“追钱”;四是蓄意获取真实欠条“捞钱”;五是合伙当庭作伪证“骗钱”[1]。 第二,在主观方面,行为人具有谋取非法利益的主观故意,即明知自己无合理依据或者通过虚构法律关系、伪造主要证据提起诉讼,其目的就是 收稿日期:2007-06-11 作者简介:李义发,男,安徽安庆人,安徽省六安市中级人民法院审判监督庭科员,硕士; 陈丽平,女,安徽霍邱人,安庆师范学院物理与电气工程学院辅导员,硕士。