德国现代刑法思想的变迁与影响
《德国现代刑法思想的变迁与影响》之三阶层犯罪构成要件
时间：5月19日至6月1日
地点：法学院二层会议室
主讲人：柯耀程
主题：德国现代刑法思想的变迁与影响
柯老师毕业于德国慕尼黑大学，在德国学习十余年。德国法学所取得的辉煌成就我们有目共睹，而柯老师扎实的理论功底和细致入微的课程讲述，使我明白，想要成为一个优秀的法律人，一定要重视基础理论的学习和研究。
提到三阶层，首先要讲到学者Beling（1866-1932），通常被译为贝林格。他认为进入到刑法评价中需要经过三个流程，才能称其为可罚性，以可罚性为基础才能决定他的法律效果。贝林格认为，刑法的规范应该是一种对客观行为事实的类型化规定，因此提出一个概念“事实法律上的法定构成要件”，“构成要件”这个概念就是这样提出的，在德国法律中成为“事实的要件”。构成要件及其具体内容、属性和本质成为贝林格刑法理论的核心，刚刚提出时，这个体系非常完美，贝林格的思想体系认为：客观存在的行为事实是客观的行为，不能当作是评价阶层的范围，只是接受评价的对象。，一个行为要成为评价的对象要经过客观类型化的解释和客观法律的判断，必须经过行为人的主观恶性对法律秩序意义的评价。基于此，我们可以得出，刑法的评价已经进入一个体系性的评价，这个叫做三阶层的评价体系，至此，三阶段的评价体系初步形成。
最原始形成的完整的评价体系叫做古典犯罪理论；后来产生了一些变化，叫做新古典犯罪理论，之后又演变为目的犯罪理论，再之后的变化就和最初的理论大相径庭了，评价理论体系原来的三阶段已经全部被推翻了，原本的认定方式和现在的认定方式已经完全不一样，这是理论形成和演变的过程。
在其他几天的讲座中，具体讲了每一个阶段的每一次演变以及这些理论的代表人物。如麦兹格的理论，迈耶的理论，以及考夫曼的相关理论。对三阶层从开始都后来的演进做了详细的讲解。使我对构成要件这一基础理论知识有了非常深入的学习。这次讲座学到的不仅仅是构成要件的相关知识，更让我明白了基础理论知识的重要性。越是基础的概念，基础的理论越难学清楚，而只有弄清基础理论的由来和发展，才能触类旁通，有自己的领悟，才能使现有的理论知识做延伸有发展。因此，要想再法学的道路上走的更远，必须脚踏实地，踏踏实实弄清法学的每一个基础理论知识，每一个基本概念。
德国刑法学和日本刑法学的关系：历史的考察
德国刑法学和日本刑法学的关系：历史的考察 1880年日本第一部近代化的《刑法典》颁布了。[1]它基本是根据法国刑法的模本制定的。其主要原因是，当时的政府认为接受法国法是适当的。因而也提名巴黎大学法学教授Gustave Boissonade做司法部的顾问，并为新的日本刑法典提供草案。由他提交的并由政府当作刑法典基础考虑的草案是1810年拿破仑法兰西刑法典的翻版。1880年颁布的这部刑法典标志着近代欧洲的刑法学进入了日本。不过，当时主导法国的“折中主义学派”思想是这部刑法典和日本刑法学当时的基础。 不久，这部新《刑法典》就遭到了猛烈地批判。批判主要来自两个方面：一方面，是保守的民族主义的代表人物提出的反对意见，认为这部《刑法典》对日本的风俗和习惯考虑得太少，并且受到法国法的影响过于强烈。这主要指的是江木衷，他说，对于日本来说，这个《刑法典》是一个外来的并且陌生的东西，因为，由于其——错误地——把基础奠定在法国的折中主义理论、社会契约理论和天主教教理之上，那么，之前日本“淳风美俗”的主流文化标准就被边缘化了。另一方面，是1885年进入日本的刑法现代学派的支持和追随者。众所周知，现代学派的观点是，犯罪是行为人社会危险性的症状，而刑罚是社会防卫的手段，而刑罚的最终目的在于改善行为人。1880年日本《刑法典》生效后，犯罪大幅增长——实际上是所谓的“明治维新（不流血的革命）”之后不久社会形势的混乱造成的——，日本现代学派的代表人物由此背景，认为这种犯罪的增长是刑事政策上不满过于倾向报应刑法思想的《刑法典》的一种标志性信号。 在这种批判的压力下，日本政府决定修改《刑法典》。1889年《日本帝国宪法》根据德国（普鲁士）宪法模本得到新的修订，这对于《刑法典》的改革起了关键性影响。帝国新宪法的颁布产生的后果是，法国法的思想对日本法律制度的影响逐渐被德国法的思想财富所取代。从保守民族主义的立场出发、猛烈地批判法国法理论的江木衷，把德国的刑法学理引进了日本。江木衷的理论是学习伯尔讷（Berner）的理论而来的；这种理论的特征是法益尊重和应报观念。 几近19世纪末，日本刑法学获得了德国学派之争的知识，通过勝本勘三郎，然后是岡田朝太郎，把德国刑法学第一次系统地引进了日本。岡田朝太郎留德归国后，1903年出版了一本刑法教科书，在这本书中，他讨论了当时日本刑法学界还不知道的许多新问题，比如，因果关系问题，不作为犯问题，间接正犯问题。可以说，岡田朝太郎是第一位写刑法教科书的学者。而这本书本身受到了德国刑法理论的极大影响。曾在德国跟从李斯特（Franz von Liszt）学习的岡田朝太郎，提出了主观主义理论。李斯特的教科书也由秋葉悦子和乾政彦翻译，1903年在日本出版。 因此，可以清楚的看到，19世纪以来，德国刑法学和日本刑法学之间的关系变得越来越紧密了。 二、 1907年日本新《刑法典》颁布。这部法典在多处进行部分修订后，一直适用至今。[2]它是以1871年《德国刑法典》为模本修订的；同时还考虑到了现代学派新的刑事政策知识。这表现在，比如扩大缓刑和假释的适用，扩大法官的自由裁量权。[3] 新的法典颁布后，日本出现了与德国类似的古典学派和现代学派之间的学派之争。现代学派的主要代表是牧野英一，他在日本传播李斯特的思想以及特萨尔（Tesar）的病症犯罪观。牧野英一自己是主观主义犯罪观的代表人物，赞成刑罚的特殊预防目的。大场茂马从古典学派的立场出发来批判的牧野英一观点。受到他的德国老师比尔克梅耶（Birkmeyer）的影响，大场茂马提出了客观主义的犯罪观和报应理论。但是，他关于因果关系，不能未遂和
两大法系刑事诉讼之比较
两大法系刑事诉讼之比较 法系是指根据各国法律的特点和历史传统等外部特征进行分类将具有某些共同特征的法律传统、法律制度的若干国家的法律划为同一法系。在当代一百多个国家中，有两个历史悠久、影响广泛的法系，即英美法系和大陆法系。前者以英国和美国为代表，后者以法国和德国为代表。自20世纪以来，上述国家的刑事诉讼法互相借鉴、吸收或融合，但由于法律的传统、文化和习惯的不同，客观上仍然各自具有明显的特点。这些特点表现在以下几个主要方面： 一、法律形式上的特点 英美法系发源于英国，自11世纪起，以中世纪英国普通法的概念和原则为基础、根据资本主义的需要重新解释和改造而成。 英美法系以判例法（Caselaw）为主，英美国家高级法院的判例是重要的法律渊源之一。适用判例法的一个重要原则，即“遵照先例”（starede~isis）的原则，下级法院必须遵守上级法院的判例，尤其必须遵守最高法院的判例，因而判例实际上起着法律的作用。20世纪下半叶以来，英美法系国家也加强了议会立法和修订原有立法，如英国《1965年证人出庭法》、《1974年陪审团法》、《1976年保释法》、《1980年治安法院法》、《1985年犯罪起诉法》、《1995年刑事上诉法》等；美国《1975年联邦刑事诉讼规则》、《1983年联邦司法官审理轻微犯
罪程序规则》、《1984年联邦保释改革法》以及各州的立法，如《纽约州刑事诉讼法典》等，但是上述议会立法或国会立法，多系单行法，不是统一的法典。 大陆法系以罗马法为基础，盛行于欧洲大陆诸国，以后又传播到其他国家和地区。大陆法系以成文法典为主，实体法与程序法分开，既有总则又有分则，内容比较严谨，形式比较完整。在古罗马，查士丁尼[1]就禁止法官引用判例，当然法官更无权造法（1awmaking）。直到如今，1804年《拿破仑法典》第5条仍然是大陆法系国家公认的一个原则，该条规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”[2]因此，成文法才是大陆法系法官判决案件的依据，判例仅供参考而已。现行《法国刑事诉讼法典》分卷首和五卷，共803条，《德国刑事诉讼法典》分8编，共477条；《日本刑事诉讼法》分7编，共506条和附则；《意大利刑事诉讼法典》分11编，共746条；都自成体系，比较严谨和完整。 二、侦查程序的特点 英美法系的侦查由警察机关负责。现代的警察机关起源于英国，于1829年9月由当时担任内政大臣的罗伯特，皮尔爵士在伦敦创建，负责维持社会治安和侦查刑事犯罪。美国于1845年依照英国的模式在纽约市建立起第一个警察机关。这一模式还对世界上许多国家产生
刑法学教学案例《刑法分论》
《刑法分论》教学辅导案例 编者：张明楷※ 一、侵犯人身权利、民主权利罪案例 1．2002年2月2日晚9时，犯罪嫌疑人费某、刘某等4人酒后由费驾驶面包车在某村公路上行驶，骑自行车的贾某被他们的面包车迎面撞倒后当场昏迷，4人将贾某抬到面包车上准备送往医院。费、刘二人在开车去往医院的途中，因发现没带钱，就把昏迷中的贾放到一间废弃的小屋中，并往贾上衣内放了10块钱，尔后二人开车离去。当晚，刘回家后怕贾在小屋内冻死，又从家里拿了旧被子和旧褥子，送到小屋并盖在贾的身上。2月3日上午，满身灰尘和血迹的贾某苏醒后，自己回到家。事后，经法医鉴定，贾某受了轻伤。费、刘的行为是否构成故意杀人罪。 2．甲因家庭琐事与丈夫争吵，随后甲跑到楼顶，想跳楼自杀但又没有下定决定。丈夫报警救助后，民警迅速到场。后来出现许多围观人员。A与B在楼下大声喊：“跳啊！快跳啊！我没有时间等，我还要上班！快跳啊！……”最后，甲跳楼身亡。A与B的行为是否构成杀人罪？ 3．王某为民警，某日晨3时许在歌舞厅唱歌时与老板发生争吵；王从歌舞厅出来后，发现自己所骑的摩托车的高压火花塞被人拔掉，便怀疑是老板干的，遂产生报复心理。王回到单位后，从自己管理的枪柜中取出一支56式冲锋枪，返回歌舞厅，在歌舞厅外面向该歌厅二楼（黑灯）射击五枪，但未造成人员伤亡。是以危险方法危害公共安全罪，还是故意杀人罪？ 4．2003年10月的一天晚上，李某酒后驾驶一辆货车在某县由北向南行驶途中在超越其同方向行驶的一辆公交车后，又向右打方向盘，当两辆车行至一十字路口遇红灯停车时，公交车司机王某下车到李某的汽车驾驶室左侧，抓住车门欲与李某理论，李某见状即发动汽车，王某便抓住李某汽车的左侧门，李某不顾王某的安全，闯红灯加大油门向前驶出200多米时，从右超越同方向行驶的一辆货车，王某被该车车箱伸出的钢筋挂下来，李某驾车逃逸。王某因伤势过重，于次日8时死亡。经法医鉴定，王某系头部受到强大外力的撞击致颅脑损伤而死亡。李某的行为构成何罪？ 5．谢某（15）岁，伙同张、米、孙（均未成年）于某日12时许，在某大街附过预谋对沙某（19）进行殴打，谢在预谋时曾说“今天要活埋了他”。谢指使孙将沙骗到孙家门口，谢、张、米等候并拦截沙，沙见状跑到某路口时，被张抓住，谢与张对沙进行拳打脚踢，后又将沙带到一楼房四层平台上，谢持木棍继续对沙进行殴打，沙两次向谢求饶，并一次骑坐在平台上，表示如果继续被打将跳楼，谢仍不住手，并说：“你跳，我不信你会跳，你今天不跳都不行了。”沙被迫从四层楼跳下，当场死亡。沙跳楼后，谢不仅未救，反而表示：“自己跳下去的，省得埋了。”伤害、伤害致死？抑或故意杀人？ 6．周某与宋某有仇。因宋某人高马大，周某估计自己不是对手，就邀黄某同去寻仇，同黄某商量好“别打出人命来，不能用刀。弄个轻点儿的，吓唬吓唬他就行”。次日傍晚，周某同黄某找到宋某后，周某即冲上前去，死死抱住宋某，并示意黄某上前打宋某。黄某即拿出事先准备的匕首，连续朝宋某胸部猛刺3刀。宋某当即倒地死亡。如何认定本案？ 7．X为了与又朋友A分手，便对A说：“周围的人都不同意我们结婚，我们分手吧。”A说：“与其分手，不如一起死算了。”X假装同意一起自杀而决意杀害A。X提出将车开到海里溺死，A同意。A开着车，X坐在副驾驶位上。在A加速冲入大海一瞬间，X从车里 ※清华大学法学院教授、博士生导师。
德国刑法部分内容
基本概念和术语之概述 一、德国刑法的思想体系 德国刑法是以教义为主导的，与采用案例分析为方法的的英美刑法或普通法系的刑法体系有所不同。然而事实是近几十年来，英美法系中议会立法取得了长足发展，英美法系在传统上是依赖于法官在个案中的判断而得以不断发展。因为在刑事诉讼中，法律的适用要经过外行以及陪审员、法官的使用，十分强调法律与法官所称谓的“常识”之间的紧密联系。下面讲了一个故意醉酒对被告人犯罪意图的影响，通过这个例子来说明不同的法系对相同观点接受的不同路径；一些杰出的的学者是根据逻辑来支撑其论点。不管是特别意图还是一般意图，仍然是意图。如果承认通过喝酒或嗑药而使自己意识不清，进而可以否定特定犯罪故意的存在，例如杀人和盗窃。那么如何通过严密的逻辑论证其不能否定一般故意的存在，如殴打和非法伤人的故意。答案是不能论证的。而这种观点亦为普通法系中的英格兰所接受，它不是通过严密的逻辑论证而是依据常识和经验。在19世纪当法院要放宽醉酒对刑事责任能力影响，甚至建议由于醉酒导致精神病而免除罪责时除非能够证明具有特定目的，这在当时是没有任何先例可以引用的。 程序规则重要性的类似争论在国际层面上被澳大利亚法官戴维·亨特提出，戴维·亨特法官曾是新南威尔士州最高法院普通法的首席法官，是在前南国际刑事法庭针对被控犯下战争罪的前塞尔维亚总统米鲁蒂诺维奇和其他人时提出的。当时他说的是检方的控告，他不再依据控告而作出司法判决：程序与证据规则的设立是庭审的仆人的而不是庭审的主人。 在德国法律制度下，没有事物可以背离真想更远，即是说离真相更近。正如我们所看到的那样，德国法律中广泛运用历史解释与目的解释。忽视的事实是德国刑法的发展受到对法律原则的司法推理影响，特别是宪法法院或联邦最高法院的层面的司法推理。学术著作对德国刑法学的发展有着显著的影响，主要基于德国一种法律评论的文化氛围。数百年来，德国学者和法律实务者生产出了大量而复杂的，在不同法领域的法律评论。还有在法律实务与法律程序中的一些指导指南，类似于普通法系中的法官手册。知名的学者与经验丰富的法官、律师所作出的评论，是对现行法律制度存在的缺陷进行批判，提出自己合理的主张。这也并不是罕见的，法院改变原先长期存在的判例，因为知名学者评论背后的逻辑使得法官确信其原先的观点是错误的。 德国法律体系在很大程度上是以严谨的逻辑论证和发达的法律解释方法为基础建立起来的，学术上的观点对司法程序有着举足轻重的影响，在他们看来，学术界并不被认为是法官的奴仆，而是法官审理案件时的指明灯。他们还认为，司法实务应遵循抽象推理的方法而不是诡辩的方法，即重视个案正义的实现而忽视主要和首要法律原则在整体上的贯彻。简单来说，德国法律适用的是演绎推理，与普通法系的归纳推理相对应。在德国部分部门法中，如劳动与雇佣法中，很大部分是法官造法，因为政府出于某种原因而没有承担起法典编纂的工作。 实际上德国联邦宪法法院在特定时期内有权力要求政府提供成文法典，特别是在刑事司法领域，否则法院毫无节制的裁量权则会威胁司法领域到或以违宪的
刑法学案例分析45题
案例1：刑法对外国人的效力范围 卞某，23岁，外国人，系某国在医科大学的留学生。某年5月13日，卞某某遭到医科大学另一外国留学生安某拳打后，蓄意报复。6月10日晚7时许，卞某得知安某在留学生l楼104会客室会客，便手持木棒，到会客室敲门。安某将门打开后，卞某用木捧击打安某。安挣脱后，会同在该校的本国留学生翁某、风某、莫某等7人，手持木棒、手杖等器械，聚集在留学生宿舍2楼走廊西端。卞某也和某国留学生朱某、穆某、白某等5人手持木棒和尖型菜刀等，聚集在留学生宿舍2楼走廊中部208房间门前，双方形成对峙状态。后双方发生殴斗。在厮打中，卞某手持的木棒被打掉，随手用尖型菜刀乱刺，刺中对方留学生翁某的上腹部，创伤透入胸腔，将肝脏切成局部破损，经抢救无效，于次日下午死亡。 [问题]卞某某的行为构成何种犯罪?可否适用我国刑法追究其刑事责任? 案例2：刑法的效力范围 李学沛，男，26岁，工人。王义勇，男，24岁，工人。李、王二被告均系我国公民。某年10月，该二人受雇在美国轮船上工作。同月24日，轮船停泊于巴西某港口后，二人在轮船上饮酒闹事，不仅不听从船长及其他工作人员的劝阻，反而公然杀死制止他们的中国公民张世良。杀人后又抢劫了一些其他船员的财物，然后逃到巴西某市藏身，并策划逃到第三国。由于在隐藏期间二人的财物被盗，王义勇被迫回到船上，并报告了李学沛隐身之处。其后，巴西警察将李、王二犯逮捕。 [问题]李、王的犯罪行为可否适用我国刑法?为什么? 案例3：刑法的效力范围 ]温源和，泰国籍。戴文，广东省广州市人。余锡宽，广东省台山县人。上述三人在泰国曾策划进行跨国贩毒活动。约定戴文负责接运毒品，经我国昆明、广州至深圳市出境。某年4月18日，戴文与余锡宽进入昆明市与从泰国到达的温源和会面后，共同约见了潜入昆明市
从德国刑法学看故意杀人与谋杀的不同
从德国刑法学看故意杀人与谋杀的不同 我国刑法学当前正处于知识体系转型时期。新世纪以降，我国刑法学界借鉴德国刑法理论的趋势日趋明显，本文对于故意杀人与谋杀的分析即全部构建在德国刑法理论之上，希望对读者进一步了解德国刑法略有助益。 文王钢 一、《德国刑法》分则第16章关于谋杀、故意杀人的条文如下： 第211条谋杀（1）对谋杀犯处以无期徒刑。（2）谋杀犯是指，出于谋杀癖好、为了满足性欲、出于贪婪或者其他卑劣的动机，阴险地或者残忍地或者以危害公共安全的方式，或者为了实施或者掩盖其他罪行杀人的人。 §211 Mord (1) Der M?rder wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft.(2) M?rder ist, wer aus Mordlust, zur Befriedigung des Geschlechtstriebs, aus Habgier oder sonst aus niedrigen Beweggründen, heimtückisch oder grausam oder mit gemeingef?hrlichen Mitteln oder um eine andere Straftat zu erm?glichen oder zu verdecken, einen Menschen t?tet.第212条故意杀人
（1）杀人但不构成谋杀犯的，作为故意杀人犯判处五年以上有期徒刑。（2）情节特别严重的，处无期徒刑。 §212 Totschlag (1) Wer einen Menschen t?tet, ohne M?rder zu sein, wird als Totschl?ger mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft.(2) In besonders schweren F?llen ist auf lebenslange Freiheitsstrafe zu erkennen.第213条情节较轻的故意杀人 如果故意杀人犯是在自己无过错的情况下，由于被害人对其或其亲属所施加的虐待或严重侮辱而被激怒并因此冲动地 实施犯罪，或者具有其他较轻情节的，处一年以上十年以下有期徒刑。 §213 Minder schwerer Fall des Totschlags War der Totschl?ger ohne eigene Schuld durch eine ihm oder einem Angeh?rigen zugefügte Mi?handlung oder schwere Beleidigung von dem get?teten Menschen zum Zorn gereizt und hierdurch auf der Stelle zur Tat hingerissen worden oder liegt sonst ein minder schwerer Fall vor, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.二、谋杀罪与故意杀人罪的关系第211条谋杀罪与第212条故意杀人罪之间的关系是德国刑法中存有巨大争议的问题。学界的见解几乎一致认为，第212条是基本构成要件，第211条则是故意杀人罪的情节加重犯，二者之间形成一种层级关系。换言之，
刑事诉讼法复习题
一、单项选择题(每题2分，共30分) 1、自诉人专有的诉讼权利有（）。 A. 申请回避权 2．二审人民法院审理人民检察院提出抗诉的案件，应在开庭（）以前通知人民检察院查阅案卷。 D. 10日 3．在刑事诉讼中被害人有权提起附带民事诉讼而没有提起时，司法机关如何处理（）。 C. 应当告知被害人有权提起附带民事诉讼 4、某地发生一起盗窃案，公民当即将罪犯扭送到当地人民法院，该人民法院应当如何处理（）。 C.先采取紧急措施，然后将该案移送公安机关立案侦查 5．下列关于自诉案件的表述哪一项是正确的（）。 B.自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回上诉 6．在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当( )。 C.撤销案件 7．下列( )可适用取保候审。 C.应依法逮捕，但患有严重疾病的人 8．不公开审理的案件为( )。 A.有关公民个人隐私的案件 9.人民检察院审查案件，应当讯问( )。 C.犯罪嫌疑人 10．在我国刑事诉讼中，公诉案件的证明责任由( )承担。 D.司法机关 11．公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如有下列情形之一的，可以先行拘留( )。 A.在身边或者住处发现有犯罪证据的 12．某被告人的行为已构成犯罪，第一审人民法院在审理过程中考虑到他有自首和立功的情节，判决免除刑事处罚。因为该被告人在押，法庭宣判后( )。 C.应当立即释放 13．下列人员中，具有独力上诉权的人是 C.被告人的法定代理人 14．下列人员中，不能充当证人的是（）。 D.不能辨别是非、不能正确表达的人 15．某被告人又聋又哑，受审判前要求某懂哑语的胞妹当辩护人和翻译人。法院应（）。 A.准当辩护人 二、多项选择题（每题2分，共20分） 1．人民法院公开审判的刑事案件，应当先期公布下列哪些内容( )。 A.案由 B.被告人姓名或名称 D.开庭时间和地点 2．下列哪些人是既不属于控诉一方，也不属于辩护一方的诉讼参与人（）。 B.鉴定人 C.翻译人员 3．下列证据既是传来证据又是直接证据的是（）。
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《刑法总论案例分析》试卷（B） 一、案例分析（20分） 案情：被告人赵某系三代单传，与杨某结婚后生一女孩，赵某为此深感不满，常常夜不归宿。赵某两次向法院提出离婚诉讼均被驳回。2003年9月16日，赵某同他人的奸情被杨某发觉后，夫妻间开始发生争吵。当天下午，杨某买回一瓶农药，喝下去后对丈夫赵某说：“我喝农药了。”赵某说：“喝药了你怎么不去医院？”说罢，带着孩子关上房门到院子里玩。20分钟后，赵某返回屋内取东西，发现屋内农药味很浓，杨某口吐白沫。赵某情知不妙，便将女儿放在母亲处，谎称有事外出，与情人私奔外地躲藏。当晚，赵某的母亲送回孩子时，发现杨某已经死亡。经法医鉴定“杨某为氧化乐果中毒死亡”。当天，赵某往家里打电话证实杨某已中毒死亡，携情人四处躲藏。 此案在审理过程中，对被告人赵某的行为如何定性，有三种意见：第一种意见认为：被告人赵某的行为不构成犯罪；第二种意见认为：被告人赵某的行为构成遗弃罪；第三种意见认为：被告人赵某的行为构成（间接）不作为的故意杀人罪。 问题：请用刑法理论全面分析赵某的行为性质。 二、案例分析（20分） 案情：陈某与方某、郭某等人共同商议报复许某。一日，陈某得知许某一人在家，便纠集郭某、李某、张某携带凶器一同前往许某家。途经方某家门口时，方某的父亲见如此架势，便对其他４人说家里有急事要办，将方某拉回家中，陈某、郭某、李某、张某４人前往许家将许某砍成重伤。第一种观点认为，方某的行为系犯罪中止；第二种观点认为，方某的行为系犯罪未遂；第三种观点认为，方某的行为系犯罪既遂；第四种观点认为方某的行为属于犯罪预备。 问题：请分别为以上四种观点说明理由，并发表自己的看法。 三、案例分析（20分） 案情：陈某与刘某系个体户张某小吃店的小工，２００２年陈某与刘某均向张某提出离开小吃店的想法，但都被张某拒绝。一天中午，陈某便与刘某商议，决定趁张某不注意时将张某的财物盗走，然后两人一起离开。下午张某在里屋休息，张某的妻子李某外出，陈某在外面洗碗，刘某进屋加佐料，这时刘某发现了李某外出时放在抽屉里的柜子钥匙，于是便打开柜子，将里面的人民币１５００元盗走。之后刘某来到屋外，对陈某称其已经偷了张某的钱，陈某听后，又到里屋，将柜子里剩余的５００元盗走。之后两人逃到一旅馆里进行分赃，陈某分到１０００元。（在福建省，盗窃罪成立的数额是1500元） 问题：请用刑法理论全面分析陈某与刘某的行为性质以及可能承担的刑事责任。 四、案例分析（20分） 案情：被告人王某犯抢劫罪和盗窃罪分别被判处有期徒刑五年、三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金5000元。刑罚执行过程中，公安机关发现王某还有故意伤
德国刑法关于见死不救的规定
德国刑法关于一般主体“见死不救”的刑事处罚(2011-11-14 14:19:14) 标签：德国刑法“见死不救”不作为刑事处罚可期待性杂谈 1. 法条规定： 针对一般主体“见死不救”的不作为的刑事处罚，规定在德国《刑法典》第323条c 项（下称“323条c项”）。 该条译文如下：“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，且救助根据当时情况是可期待的，尤其对其自身无重大危险且又不违反其他重要义务而不施救的，处1年以下自由刑或罚金。” “Wer bei Unglücksf?llen oder gemeiner Gefahr oder Not nicht Hilfe leistet, obwohl dies erforderlich und ihm den Umst?nden nach zuzumuten, insbesondere ohne erhebliche eigene Gefahr und ohne Verletzung anderer wichtiger Pflichten m?glich ist, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.“ 需要提醒的是，323条c项的规定针对的是一般群体，而非特殊人员或群体（如消防员、车祸当事人等）。针对后者，有其他法律上的特别义务（如德国《道路交通条例》第34条规定的车祸当事人的救助义务）。 2. 适用前提 n 存在困境 适用323条c项的首要前提是存在困境，包括意外事故、公共危险和公共困境。 意外事故是指突然发生的、对人身或财产构成严重威胁的事件。至于事故发生的原因，在所不问。根据以往判例，意外事故包括交通事故、其他事故、突发疾病（如心脏病）、难产、自杀（对此的认定有较大争议。但德国律师同行的建议是此时以提供救助为佳，以避免刑事追究的风险。）。 公共危险是针对较大数量人群的人身、生命或重要财物的确定的危险，如铁轨上有异物、有毒化学气体的泄露。而危险是否属于突然发生，则不重要。 公共困境是指对针对大众的确定的严重的困难情形，如社区忽然断水断电或洪水。困难情况必须事实存在（经得起事后审查）。 n 需要救助 适用323条c项的第二个前提是需要救助。对此，需结合当时的实际情况进行认定。如果在场有多人可能施救，则单个个体不能以他人能施救为由来为自己开脱。每个在场的可能的施救者都应该尽力以使施救得以完成。
德国刑事诉讼法
德国刑事诉讼法 -概述基本结构和最重要的改革- 国家法官学院 中欧法学院 协办：联邦德国司法部 北京,2010年3月10日至12日 星期三,2010年3月10日 14点至14点30分开班典礼 14点30分至17点引论 警察和检察院的任务 讯问被指控人 演讲人:埃伯哈特·西吉斯蒙德，菲利普·莫尔斯贝格尔博士17点至18点30分休息 18点30分至21点被指控人和辩护人的权利 待审拘留 演讲人:埃伯哈特·西吉斯蒙德，菲利普·莫尔斯贝格尔博士 星期四,2010年3月11日 8点30分至11点30分刑事诉讼法的核心要素 严禁使用的证据 演讲人:埃伯哈特·西吉斯蒙德，菲利普·莫尔斯贝格尔博士11点30分至18点30分休息 18点30分至21点法官在刑事诉讼中的位置 被害人在刑事诉讼中的位置 演讲人:埃伯哈特·西吉斯蒙德，菲利普·莫尔斯贝格尔博士
演讲人: 埃伯哈特·西吉斯蒙德 菲利普·莫尔斯贝格尔博士 作为多年来一直担任中德法学会的副主席，西吉斯蒙德先生多次 参加了在北京和柏林举行的专业会谈和讲座、政治座谈会和中德法治 国家对话。他以刑诉专家的身份积极参加到中国的刑事诉讼法的改 革。 西吉斯蒙德先生作为法官在基层法院，州立法院和州立高等法院 总共工作了12年，随后他被调往柏林司法部工作。首先他担任处长 负责刑事诉讼法，在他去年年底退休前的12年里他担任副司长，主 要负责律师法和公证人法、法官和检察官， 刑事诉讼法和诉讼成本和 诉讼费的问题。参与了多项重要法律的起草工作，比如对住所的监视，保存储备数据和刑事诉讼法中的控辩协议。 西吉斯蒙德先生的专业重点始终是德国和国际刑事诉讼法。他参与了东欧国家的改革进程和海牙国际刑事法院的诉讼规则的制定。作为客座教授他多次在东京的远东和亚洲学院作演讲。作为斯特拉斯堡欧洲委员会设立的反腐败委员会的成员，他参与了在华盛顿、伦敦和海牙的多天审查会议。2007年德国担任欧盟轮值国主席期间，他在布鲁塞尔担任工作小组主席时把在欧洲范围内为被指控人引入一个刑事诉讼的基本标准向前推进了一大步。他大力推进在欧洲范围内为被指控人用母语编制一个关于他们权利的告知表格。这个表格的基本模式将在今年夏季出台。 联系方式：sieberlin@https://www.360docs.net/doc/1e8022656.html, ·莫尔斯贝格尔博士就职于德国柏林联邦司法部，他负 责调查程序和强制措施。 菲利普·莫尔斯贝格尔博士在被调往联邦司法部之前在巴登符 腾堡州的司法部门工作。首先他是检察官，随后他在斯图加特州立法 院的民事法庭任法官。在被调往柏林之前，他任斯图加特州立法院的 刑事法庭的法官。 菲利普·莫尔斯贝格尔博士曾在图宾根大学学习法律。在通过法 律文官考试之后，他在图宾根大学法学院的菲茨图姆教授处工作。 2006年他就欧盟法的《辅助性原则》获得法律博士学位。 联系方式：molsberger-ph@bmj.bund.de 星期五,2010年3月12日 14点至17点量刑 刑事诉讼法中的辩诉交易 法律救济 再审程序 演讲人:埃伯哈特·西吉斯蒙德，菲利普·莫尔斯贝格尔博士
刑法总论。案例分析。
《刑法总论》案例分析 案例教学： 案例1：被告人王某于1998年3月7日手持一张信用卡到自动取款机上取款，卡上存在500元人民币，王某欲取300元。在取款时由于操作失误多加了一个零，取300元变成取3000元。没想到，自动取款机并未因操作失误而拒付，而是果然吐出3000元，使王某大为意外。王某出于好奇，又操作一遍，结果自动取款机又吐出3000元。此时，王某已经知道自动取款机出现故障，但出于贪心，王某又先后从自动取款机取出人民币2万元，占为己有。案发后，王某认为又不是我到银行去偷钱，是自动取款机把钱主动送给我，王某的辩护律师也认为这是一个不当得利的问题，属于民法调整的行为，不构成刑法中的犯罪。 那么，本案到底是民法中的不当得利还是刑法中的犯罪呢？ 【解析】王某第一次获得3000元人民币，是操作失误所致，具有不当得利性质，但后来他明知自动取款机发生故障，还多次取款，这是利用自动取款机的故障进行盗窃的行为，数额较大，其行为已经构成盗窃罪。由此可见，王某的行为已经触犯刑律，应当追究刑事责任。 案例2：1991年和1996年，被告人张子强等人将在内地非法购买的一批枪支弹药偷运到香港。1997年9月，被告人张子强等人经密谋并由张子强出资，在广东省汕尾市非法买卖大量炸药、雷管和导火线，偷运香港。此外，被告人张子强一伙在广州等地经多次密谋策划后，分别于1996年5月和1997年9月在香港绑架了李某、林某和郭某，勒索巨额赎金。在本案中，就走私枪支、弹药罪而言，从内地走私到香港，属于跨境犯罪。就绑架罪而言，预备行为发生在内地、实行行为发生在香港。那么，内地的司法机关对张子强案是否具有刑事管辖权呢？ 【解析】张子强案虽有一部分犯罪行为发生在香港，但同时也有一部分行为发生在内地，因此，香港特别行政区与内地司法机关对本案均有管辖权。由于张子强在内地被捕获，因而内地司法机关对本案行使管辖权是正确的。 案例3：被告人高建生，男，24岁，某市建筑工人。1985年7月16日上午，高将所骑的摩托车停放在本市城区中山南路民用电器贸易中心门前的便道上。此时恰逢三轮车工人康桂泉（男，66岁）为该贸易中心拉货至该贸易中心门前。康认为摩托车“碍事”，将车挪开。高建生不让动。争执中，摩托车被碰倒，高建生便用右手打了康左胸一拳。康仰面摔倒在马路沿儿下，当即“伸胳膊，蹬腿，张嘴”。在群众的协助下，高将康送往医院，经抢救无效死亡。尸体检验报告称：（1）死者康桂泉患有高度血管粥样硬化，形成夹层动脉瘤，因瘤破裂，引起大出血，心包填塞死亡。（2）死者胸部左侧有皮内出血，符合被拳击伤的情况。此一拳可使夹层动脉瘤破裂。在本案中，被告人高建生的行为是否构成犯罪呢？ 【解析】本案高建生的行为与康某的死亡之间存在着事实上的因果关系，那么是否存在法律上的因果关系呢？应当认为是有因果关系的，因为高建生虽然不知道康某患有动脉瘤，但康某已是66岁高龄，拳击致其胸部左侧皮内出血，这
李斯特《德国刑法教科书》思路整理及读书心得
《德国刑法教科书》读书心得 张缤予1 弗兰茨冯李斯特的著作《德国刑法教科书》，我断断续续读了五月左右，才将全书内容看完两遍。导致这种缓慢阅读速度的不仅仅是翻译上的语言问题，还有自身对其内容的理解问题。作为一本教科书，《德国刑法教科书》是系统地 讲解刑法相关问题，主要涉及总论部分，准确地来说应该是完全细致详尽的总论理论阐释，显得更加富有逻辑性和整体性，但也是更加抽象，读起来也就更加费时费力。通过梳理一遍整本书内容的方式，我整理出自己所理解的李斯特基本思想、理念。 第一编绪论 一、犯罪的反社会性和刑罚的社会功能 （一）作为法益保护的刑法 李斯特认为国家是一个由追求共同目的的人群组成的联合体，法应当确保联 合体共同目的的实现，保护人民的生存利益。国家权力的界限以及法益的范围由凌驾于个人意志之上的国家意志来决定。不法行为是对法益的破坏或危害（P7: 法益是社会中的生活利益通过法律保护上升得来的），所以不法行为的最终目标是针对社会。犯罪作为不法行为的一种，其固有属性使得犯罪行为即使直接针对某个特定的个人，依然是对社会本身的侵犯，所以，犯罪的本质特征是反社会性。 刑罚对具有法律意识的公民具有威慑作用，对于少数敏感的犯罪人刑罚的执行能够遏制犯罪人的犯罪癖好。李斯特认为，刑罚的任务是将犯罪改造成为一个对社会有用之才，以及永远地或于一定期限内，从身体上剥夺那些对社会无用的罪犯继续犯罪的可能性，将其从社会中剔除出去（P9）。（李斯特吸收并展开了耶林 主张的目的思想，即每条法律规则的产生都源于一种目的、一种实际的动机。耶林将法定义 为“是国家权力通过外部强制手段来保证其实现的最广义的社会生活条件的总和”。对此， 李斯特提出“刑法中的目的观念”，认为应当用社会防卫这种新的目的刑思想代替过去的报应刑思想，刑罚是要预防犯罪，改善犯罪人以及给社会提供安全。） （二）犯罪的原因和类型 如何区分哪些犯罪人能否被改造，要从犯罪原因上入手。一个具体犯罪的产生均由两个方面的因素共同使然，一个是犯罪人的个人因素，一个是犯罪人的外界的、社会的，尤其是经济的因素（P12）。在具体案例中，根据上述两个因素起作用的程度，可以将罪犯分为偶犯（即外界因素为主要诱因的）、状态犯（即个 人因素为重要诱因的），状态犯可分为能改造的和不能改造的两种（P13）。任何单纯从一因素来研究犯罪人必定是错误的，应当结合犯罪生物学与犯罪社会学两方面确定个人因素与社会因素对犯罪的影响。 李斯特认为犯罪人实施犯罪时的个性是从其个人天资发展而来并由其面临的外界环境所决定的，所以他更加关注社会因素，一切得到加强的社会政策措施都会非常有利于后代的身心健康（P14）。 （三）刑事政策思想 犯罪二元论是李斯特倡导刑事政策的基础所在。社会政策的使命是消除或限制产生
《新刑事诉讼法》办案常用法律条文1
《新刑事诉讼法》办案常用法律条文 （一）简易部分 1、立案 《刑事诉讼法》第107条：公安机关在工作中发现犯罪事实和犯罪嫌疑人。 《刑事诉讼法》第110条：公民报案、控告、举报、扭送或者犯罪嫌疑人自首。 2、不予立案 《刑事诉讼法》第110条：认为没有犯罪事实；犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的。 3、移送案件 《刑事诉讼法》第108条第3款。 4、拘传 《刑事诉讼法》第64条。 5、取保候审 《刑事诉讼法》第65条第1款：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。 《刑事诉讼法》第89条第3款：拘留期间，检察院作出不批准逮捕的，在需要继续侦查，并符合取保候审条件的。 《刑事诉讼法》第96条：嫌疑人被羁押，不能在刑诉法规定的侦查羁押期限内办结，需要继续查证的。 6、保证金保证 《刑事诉讼法》第66条。 7、退还保证金 《刑事诉讼法》第71条：在取保候审期间未违反规定，取保候审结束时，退还保证金。包括在撤销案件、判决生效时退还保证金。 8、没收保证金
《刑事诉讼法》第69条第3款。 9、对保证人罚款 《刑事诉讼法》第68条。 10、解除取保候审 《刑事诉讼法》第77条第2款。 11、监视居住 《刑事诉讼法》第72条，患有严重疾病、生活不能自理的；怀孕或者正在哺乳自己婴女的妇女；系生活不能自理的人的唯一抚养人；因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。 《刑事诉讼法》第89条第3款：拘留期间，检察院作出不批准逮捕的，在需要继续侦查，并符合监视居住条件的。 《刑事诉讼法》第96条：嫌疑人被羁押，不能在刑诉法规定的侦查羁押期限内办结，需要继续查证的。 12、解除监视居住 《刑事诉讼法》第77条第2款。 13、拘留 《刑事诉讼法》第80条。 14、延长拘留期限 《刑事诉讼法》第89条第1款：延长一日至四日。 《刑事诉讼法》第89条第2款：流窜作案、结伙作案、多次作案延长至三十日。 15、提请逮捕 《刑事诉讼法》第79条第1款、第2款，第85条。 《刑事诉讼法》第79条第3款、第85条：违反取保候审、监视居住规定予以逮捕。 16、释放
《中华人民共和国刑法》——部分名词解释
《中华人民共和国刑法》总论部分，部分名词解释 1.刑法: a) 广义：指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。 b) 狭义：指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。（即《中华人民共和国刑法》） 2.刑法体系：指刑法典的组成和结构。 3.刑法的解释：对刑法规范含义的阐明。 4.立法解释：就是由最高立法机关对刑法的含义所作的解释。 5.司法解释：就是由最高司法机关对刑法的含义所作的解释。 6.学理解释：就是由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法含 义所作的解释。 7.文理解释：就是对法律条文的字义，包括单词、概念、术语，从文理上所作的解释。 8.论理解释：就是按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上所作的解释。 9.扩张解释：是根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释。 10.限制解 释：是根据立法原意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。 11.刑法基本原则：是指贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义， 并体现我国刑事法治的基本精神的准则。 12.罪刑法定原则：就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。 13.适用刑法人人平等原则：对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财 产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。 14.罪责刑相适应原则：（刑法典第五条：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事 责任相适应。）犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要综合行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。 15.刑法的效力范围：即刑法的适用范围，是指刑法在什么地方、对什么人和在什么时间内具有 效力。 16.刑罚的空间效力：就是指刑法对地和对人的效力，也就是要解决刑事管辖权的范围问题。 17.刑法的溯及力：是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适 用的问题。 18.犯罪的形式概念：就是把犯罪定义为违反刑事法律并且应当受到刑罚处罚的行为。 19.犯罪的实质概念：不强调犯罪的法律特征，而试图揭示犯罪现象的本质所在，或者说，是想 说明犯罪行为之所以被刑法规定为犯罪的根据和理由。 20.犯罪的混合概念：是指犯罪的实质概念和形式概念合二为一，既指出犯罪的本质特征，又指 出犯罪的法律特征的概念。 21.我国刑法中的犯罪概念：（刑法典第十三条）一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国 家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 22.社会危害性：即指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。 23.犯罪构成：就是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为
刑法理论在西方与中方的区别
刑法理论在西方与中方的区别 【论文摘要】西方大陆法系刑法学的主要犯罪论体系基本是以犯罪构成要件理论为基础构建起来的。大陆法系的构成要件理论按照时间的先后和学术的发展进路大概可以分为三个时期：古典派，新古典派和目的主义的犯罪构成理论。英美法系刑法学的犯罪构成理论虽没有那么系统，但总的原则和大陆法系是相似的。本文着重探讨了大陆法系的理论，并和英美法系进行了比较。 一、大陆法系的理论 （一）古典派的犯罪构成理论古典学派犯罪构成理论代表人物是德国著名刑法学家贝林格。他的犯罪构成理论实际上是在刑法上对行为观念的第一种法律表述。贝林格把构成要件看成是法律对具体行为方式的描述，是对客观行为的单纯抽象再现。而自贝林格提出把构成要件作为建立犯罪的中心概念之后，以行为定罪和罪刑法定原则才在刑法理论中有了坚固的理论基础。不过，贝林格早期是把构成要件纯粹看作是客观性质的，即构成要件不包含任何规和主观的要素。对贝林格的观点进行修正的是德国刑法学家麦耶尔。他反对贝林格将构成要件与性绝对割裂开来的观点，认为二者的关系就如同烟与火一样……麦耶尔认为，构成要件不光是行为的模式，同时也是行为的性质的推定模式。他指出构成要件原则上是纯客观的，是没有价值判断
的东西，法律上的构成要件是性的认识根据，所以必须由纯客观、无价值的事由构成。但是在构成要件当中却存在有规的要素和主观的要素，它们是性存在的根据，性以它们的存在为前提。这样，原来构成要件的单纯形式性质就开始与行为的部属性发生联系，原先说中的单纯客观构成要件从此开始向具有某种实质意义的方向发展。 （二）新古典派的犯罪构成理论这一时期的代表人物是梅兹格，其新的犯罪构成理论是在批判贝林格和麦耶尔的犯罪构成理论上发展起来的。麦兹格认为，广义的构成要件是指一切成立犯罪的条件，即可罚行为的整体，包括责任、等属性在，这就“意味着构成要件就是整个犯罪本身”。它把构成要件的涵实际已经扩大到整个犯罪论体系自身了。麦兹格着重的并不是这种广义的构成要件而是仍然专门指狭义的构成要件，而这种容只是被规定在分则条文中。麦兹格此时已经基本跳出贝林格与麦耶的框框，主构成要件是性的实在根据，认为构成要件与性是完全结合在一起的，“实施符合构成要件的行为，只要不存在不法阻却事由，即是行为。从而，记述符合这样的构成要件的行为之刑法上的构成要件，对刑法上重要的行为之性的存在是有极为重要的意义的。即它是性的妥当根据，是实在根据”。不过，麦兹格提出符合构成要件的行为只要不存在不法阻却事由即是行为，构成要件不过是类型，这在某种意义上似乎把构成要件取消了。因为构成要件变成被类型化的的不法构成要件，构成要件符合性就不再是独立的犯罪成立条件。
德国刑事诉讼法修改的特色所在_柴松霞
德国刑事诉讼法修改的特色所在 柴松霞 (天津财经大学法学院,天津300222) 摘 要:自从1877年 德意志帝国刑事诉讼法 制定完成以来,德国刑事诉讼程序的法律和现实已经发生了根本性的变革。百余年来,德国刑事诉讼法的修改呈现出几个特色:一是协商交易的出现;二是注重对被告人的保护;三是证据禁止制度的确立;四是诉讼程序趋于理性化。这些正是德国刑事诉讼法修改的特色所在,其经验对中国的刑事诉讼法改革有重要的启示及借鉴意义。 关键词:德国;刑事诉讼法;修改;特色 DOI编码:10.3969/;issn1674-3687.2011.01.008 中图分类号:DF081 文献标识码:A 文章编号:1674-3687(2011)01 0120 08 德国刑法颁布于1871年,刑事诉讼法颁布于1877年;至2003年底为止,此两法的修正次数已分别高达187次及158次,刑事诉讼法之修正法案所牵涉到的条文数目竟达到2044个。 当德国于1871年统一时,北德联盟作为其帝国的前身不仅早已拟草一部统一的刑事法典,其立法程序甚至已完成三读,只不过新法典尚未施行而已。由于北德联盟在普鲁士的领导下,于刑法施行日期到来之前已变成德意志帝国,所以原来之区域性法典顺势变成德国全国之共同刑事法典。 虽然刑事实体法如此已获得统一之面貌,但法院组织法及刑事诉讼法仍维持其原有之地方性差异。直到1877年初为止,法院组织法及刑事诉讼法才如同实体法一样得到全国性之统一规范基础。1879年 刑事诉讼法典 和 司法制度改革法 生效,这两部法律是刑事诉讼的核心法典。[1] 纳粹时期(1933~1945年),德国刑事诉讼法中的许多法治条款遭到了践踏,人权保护状况十分恶劣。第二次世界大战后,德国在分为德意志联邦共和国和德意志民主共和国的同时,法律也被分为两种。西德的刑事诉讼法在发展的同时,继承和发展了德国刑事诉讼法的历史传统,而东德的刑事诉讼法则体现社会主义类型刑事诉讼法的特点。1991年,随着东、西德的合并,德国再次统一了法律,西德的法律适用于整个德国。百余年来,随着实践和发展的需要,德国对刑事诉讼法不断进行修正,其特色性逐渐明朗、增强。 一、协商交易的出现 德国刑事诉讼中的协商 是上世纪70年代在德国刑事司法实践中产生的一种以终结刑事诉讼程序为目的的程序性结案方式,它又称为协议、谅解,甚至被称为交易。[2]具体来说,协商就是对于一定案件由辩护人、检察官和法官就不起诉或者撤销指控、认定犯罪以及量刑轻重所达成的协议。这种协议可以发生在所有程序阶段,不论是在侦查阶段、开庭审理阶段,还是在法律救济程序中。[3] 其实,德国刑事司法实践中广义的协商制度包括起诉协商和判决协商。起诉协商体现于德国 刑事诉讼法典 第153条第2款、第153a条第2款和第153b条第2款。 其中第153a条最重要,它是1974年德国修 收稿日期:2010-08-25 作者简介:柴松霞(1979-),女,山东青岛人,天津财经大学讲师,法学博士,主要研究方向为诉讼法学。 德国刑事诉讼法之条文总数历年有变化,1877年版本之法典有507个条文;1924年之版本有476条;现今版本则达到698个,这包括1924年以来之增修条文。 Liszt,Fr anz vo n,Das Deutsche R eichsstr afrecht,Berlin:Guttentag1881,S.29ff. 本文讨论的德国辩诉交易,德语表述为Absprachen,字面翻译是 协商 ,在德国的讨论中,基于自白的协商通常被置于德国的辩诉交易制度来讨论,一些文献直接使用Plea Bar ga ining来替代A bspr achen.比如Ber nd Schunemann Zur Entstehung des deutschen P lea Bar gaining F est schrift fur A ndreasH eldrich zum70 G eburtstag H erausg egeben von Stephan L o renz,A l