诈骗类案件中刑民交叉问题的调研报告

诈骗类案件中刑民交叉问题的调研报告

江伟林辛建孙燕

2012-09-13 09:44:24 来源：《法律适用》2009年第2期

诈骗类犯罪[1]在我国司法实践中是较为常见的一种犯罪，其与盗窃罪、抢劫罪一起，构成了最为普遍的侵犯财产型案件。尽管数量上诈骗犯罪要少于盗窃、抢劫犯罪，但是相对于盗窃罪、抢劫罪这两种手段简单的传统犯罪而言，诈骗犯罪具有手段隐蔽、犯罪对象多样化、犯罪数额大的特点。在北京市第一中级人民法院刑二庭（以下简称“我庭”）处理的案件中，诈骗犯罪也是出现疑难问题频率最高的犯罪类型。

近年来，我庭在审理诈骗类案件时，相当一部分案件的处理涉及刑事、民事法律关系的交叉。这些刑民交叉的问题不仅存在于对行为性质的认定上，也存在于案件审理的诉讼程序中，还存在于赃款、赃物追缴、发还等具体问题的处理上。对于这些问题的处理，我们虽然进行过个案的探讨和研究，但是尚未系统地进行过研究和总结，因此，本调研希望能够对诈骗类案件在审理过程中遇到的此类问题进行分析，并总结经验，进一步提高诈骗类案件的审理质量。

一、诈骗类案件的审理现状和实践中存在的问题

（一）诈骗类案件的审理现状

2005年至2007年我庭审理的所有刑事案件数分别为916、1017、1030件，其中诈骗类案件数量分别为138、148、174件，分别占当年案件总数的比例为

15％、14．6％、16．9％。月年来，诈骗类案件数量增长了26％，而我庭所有刑事案件数量增长为14％，诈骗类案件数量的增幅远远高于所有刑事案件的增长幅度，随着经济生活的发展和日益复杂，可以预测这种趋势在未来几年内仍将持续。

另外，诈骗类案件的案值非常巨大，牵涉的受害人等社会因素众多，有着重要的社会影响。从我庭近3年的数据看，诈骗类案件案值的平均数都超过了5

亿元。部分案件如集资诈骗、车贷诈骗等受害人、利益相关人动辄上千人，如果处理不好，会导致大量的涉诉信访。如此重要的社会影响因素也是我们必须处理好这些诈骗类案件的客观原因。

（二）诈骗类案件审理过程中的刑民交叉问题

近年来，在审判实践中，通过大量的诈骗类案件的审理工作，我们发现越来越多的诈骗类案件所涉及的法律关系错综复杂，常常出现在民事和刑事上相互交叉或牵连、相互影响的现象。这些交叉和牵连使得刑事法官们在选择程序、认定犯罪甚至处理赃款、物时都有着不同的理解和做法。对这种现实问题我们缺乏统一的认识和处理方法，这些问题集中体现在几个方面：一是如何区分诈骗类犯罪行为和民事欺诈等非罪行为；二是在刑事、民事就同一事实进行处理时，如何在程序上避免刑民之间的矛盾和冲突；三是在案件的具体问题处理上，例如赃款、物的处理时面临的“善意取得”问题等，如何与民事法律规定协调一致，保护利益相关者的正当民事权利。第一个方面实属实体性的刑法适用问题，由于学界对此有较多的讨论，也限于篇幅，对此问题本文暂不涉及，而着重讨论后两个程序性问题。

二、诈骗类案件程序性刑民交叉的司法处理

在案件审理程序上就同一法律事实出现的刑民交叉现象实际上是民事诉讼程序和刑事诉讼程序的交错。而产生这种交错的主要原因在于，一是民事诉讼程序和刑事诉讼程序的立案标准不同；二是刑事案件、民事案件立案以后的处理方式也完全不同。从司法实践的角度来看，妥善处理诈骗类刑民交叉案件，就是要协调刑事案件和民事案件立案等一系列诉讼程序，进而维护社会公共秩序，保护公民合法权利，同时避免刑民之间产生相矛盾的结果，维护法律的权威和尊严。

（一）处理诈骗类刑民交叉案件的法律依据及司法实践

处理诈骗类刑民交叉案件，相关的法律依据主要是以下几个司法解释。一是最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1985年8月19日联合发布的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》；二是最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1987年3月11日联合发布的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》；三是最高人民法院于1997年12月13日颁布的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》；四是最高人民法院于1998年4月9日颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》；五是2000年12月13日《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》。以上五个司法解释即是目前处理刑民交叉案件的主要法律依据，在处理诈骗类刑民交叉案件时当然也应予以遵循。但从实践的情况来看，以上几个司法解释明显无法为司法实践提供明确的指导。1．没有形成协调一致的司法处理方式。对于诈骗类刑民交叉案件，究竟是应该“先刑后民”还是“刑民并行”，上述五个司法解释的态度并不一致。从前四个司法解释来看，在强调“先刑后民”的同时，也强调根据案件具体情况“刑民并行”，虽然“刑民并行”案件的判断

标准并不明确。但在第五个司法解释中，则片面强调了“先刑后民”的处理方式，与前四个司法解释的态度并不一致。2．部分条文界定不清，操作性不强。在“先刑后民”时民事案件的结案方式是驳回起诉、不予受理还是终结诉讼，司法解释都没有规定。这类案件法律文书的体例、格式也都没有规定，这就造成了司法实践中的混乱。3．部分规定已被新的司法解释架空或否定。《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第8条赋予了诈骗类案件受害人以选择权：或者提起刑事附带民事诉讼，或者待刑事诉讼处理以后单独进行民事诉讼。[2]而在其之后颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》规定，因人身权利受到犯罪侵害而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，才可以提起附带民事诉讼。对诈骗等经济犯罪引起的损害赔偿问题不得适用刑事附带民事诉讼程序，而只能由受害人在人民法院依法追缴或责令退赔之后，另行提起民事诉讼。实际上新的司法解释已改变了先前司法解释的规定，明确将合同诈骗等经济犯罪给受害人造成经济损失的情形，排除在刑事附带民事诉讼的犯罪之外。

（二）诈骗类刑民交叉案件司法处理方式的构建

依据目前的司法解释还不能很好的解决诈骗类案件中刑民交叉的程序问题，所以在实践中应仔细分析，区别对待。

1．刑事立案与民事立案的关系

刑事立案不能成为民事不立案的借口，这种做法与维护公民合法权利的现代法治理念背道而驰的，侵犯了民事主体的民事诉权。民商事案件即使涉及诈骗类刑事案件，但只要它符合《民事诉讼法》第108条关于民事案件受理条件的规定，

法院就应立案并进行实体审理，不能仅因涉及刑事犯罪嫌疑就不予受理。反之，民事案件已经立案的，也不应当影响就同一事实的刑事案件的立案。原则上，只要符合《刑事诉讼法》关于立案的相关规定，有诈骗的犯罪事实发生，依法需要追究刑事责任的，就应当立案。《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第11至13条的规定也间接认可了这样的观点：“公安机关发现经济犯罪嫌疑，与人民法院已受理或作出生效判决、裁定的民事案件系同一法律事实的，应当说明理由并附有关材料复印件，函告受理或做出判决、裁定的人民法院，同时，通报相关的人民检察院。”

需要立案侦查的案件与人民法院受理或作出生效判决、裁定的民事案件，属于同一法律事实，如果符合下列条件之一的，公安机关应当立案侦查：（1）人民法院决定将案件移送公安机关或者撤销该判决、裁定的；（2）人民检察院依法通知公安机关立案的。

2．刑事案件审理与民事案件审理的关系

（1）“先刑后民”的适用标准

在刑事案件和民事案件就同一事实立案以后，各自进行审理是否并行不悖呢？我们认为，刑事诉讼体现了对公共利益、秩序的维护，民事诉讼体现了对当事人权益的保护，二者在地位上应当是平等的，只是各自适用的实体法和程序法不同而已，不存在权利保护的优劣和先后。但是出于效率和实践的考虑，在部分民事案件的审理必须依据刑事案件审理结果的情形时，民事案件就须等待刑事案件有了明确的处理结果后再进行审理，即先刑后民。根据《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》规定：“先刑后民”原则的标准是刑

事犯罪与民事责任是否基于同一法律事实、同一法律关系。对此，应当理解为“先刑后民”取决于涉嫌刑事犯罪与民商事纠纷的关联性质和程度。只有在刑事案件的处理结果对民事案件的处理结果足以产生实质性的影响的前提下，才应当优先处理刑事案件，然后再处理民事纠纷。[3]即应当以刑事案件的判决会影响到民事责任的承担为适用“先刑后民”的标准。[4]

（2）“先刑后民”处理方式的例外

有规则必有例外。绝对的“先刑后民”处理方式不可避免要遇到一些难题：其一，因《刑事诉讼法》未确立缺席审判制度，倘若犯罪嫌疑人一直不能被抓获，民事诉讼是否就无限期的中止？其二，在一些民事诉讼中，实际上并没有经济犯罪，但被告通过不正当手段人为地制造存在经济犯罪嫌疑的假象，利用“先刑后民”的规定拖延民事案件的审理，从而逃避民事责任，原告的合法权益如何得到保障？[5]

我们认为，为了解决“先刑后民”处理方式面临的难题，应当确立“先刑后民”处理方式的若干例外。

例外一：在刑事案件不能短时间内结束，甚至长期停留于侦查阶段，无法破案的情况下，一味地中止民事案件，等待刑事结果，客观上将导致当事人的民事权利被无限期搁置。因此，应当根据案件的具体情况，对刑事案件侦查结果虽然可能会影响民事责任的最终承担，但刑事程序在一定期限内无法进行下去的案件，也可以根据民事案件的优势证据规则认定事实，做出判决。[6]

例外二：当民事案件的继续审理，有利于防止某些机关或企业恶意利用“先

刑后民”、保护被害人合法权益、维护司法公正时，不宜中止民事案件的继续审理。[7]有学者就认为，民事案件的审理基本结束，只剩下合议庭合议和民事判决的制作与宣判时，不宜中止民事诉讼程序，这样既可以防止某些机关或企业恶意利用“先刑后民”，也可以避免完全浪费业已进行的民事审判工作。[8]

（3）对“先刑后民”的制约、救济

确实需要“先刑后民”的案件可以大致分成两种情况：一是人民法院在审理民事案件中发现案件有犯罪嫌疑需要“先刑后民”而中止案件审理，向有关机关移送案件；二是人民法院在民事立案以后发现刑事案件也已立案，案件需要“先刑后民”而中止案件审理。

不管是哪种情况，实际上都涉及到法官对案件是否属于“先刑后民”的裁量权问题，此时，法官实际上是根据其掌握的事实和证据作出的阶段性的判断，其实质上是一种主观判断，在这种情况下，我们不能排除法官因为认识有偏差或掌握的事实不全面而导致的错误中止审理的情况。而且法官的裁量直接关系到案件是否能够继续审理，此时，法官的权力是非常大的。我们认为，在这种情况下，必须建立一定的制约法官自由裁量的机制，同时赋予因此权利受到影响的当事人一定的救济手段。

此外，特别是人民法院向有关机关移送案件时，可能会存在由于人民法院与公安机关或检察机关对是否涉嫌经济犯罪嫌疑认识不一致，可能会导致人民法院认为涉嫌经济犯罪移送公安机关或检察机关，而公安机关或检察机关却认为不构成犯罪而不予立案的情况，在这种情况下更应妥善处理，避免受害人的合法权益得不到保护。

建议完善“先刑后民”原则的适用程序，加强对之的监督、制约：规定人民法院对案件是否属于“先刑后民”的审查期限；建立制约监督机制，公安机关或检察机关对人民法院的审查结果享有申请复查权，增加审查的透明度，可以采用听证的方式，在经济纠纷双方当事人的参加下进行审查；当事人对法院的决定不服的，可以上诉。[9]

（4）刑民判决矛盾、冲突的处理

在处理刑民交叉的诈骗类案件时，常常会遇到就同一事实民事判决已经作出并生效而刑事案件仍在审理的情况。造成这种现象的原因很多，可能是由于民事判决的执行不力，被害人希望借助刑事程序向被告人施压；也可能是侦查、起诉过程中没有查明就该事实已经有生效判决。但是不论是何种原因，我们面临的问题都是，此时，如果构成刑事犯罪，那么对先前的民事判决应如何处理？

对此，目前主要有两种观点：一是主张根据《民事诉讼法》第177条之规定，通过审判监督程序，撤销在先的民事判决；二是主张根据《民事诉讼法》第140条第7项或第11项作出补正裁定，建立修正判决的裁定制度，以维护司法统一和判决的权威，使当事人免受讼累。

我们赞成第一种处理意见，因为民事裁定主要解决程序的问题。尽管对于财产保全、先予执行等问题也可适用裁定，但都不涉及实体问题的最终处理。《民事诉讼法》第140条第7项规定的裁定，也仅仅是适用于“补正判决书中的笔误”；第11项规定的“其他需要裁定解决的事项”属于弹性规定，以适应民事诉讼中众多复杂程序问题的处理。这些规定主要适用于程序事项，而非像判决那样解决

案件实体问题。在刑民判决冲突的情况下，需要撤销在先的生效民事判决，这显然涉及对案件实体问题的最终处理。因此，以裁定的方式撤销生效的民事判决，显然不妥。而且，生效的民事判决具有既判力，不能随意撤销，若需撤销，只能通过审判监督程序进行，才有理有据。[10]

另外，如果是二审法院发现该情形也不宜发回重审，而应由二审法院通过审判监督程序撤销民事判决，在查清案件事实的基础上做出判决。因为只要在一审时已经充分保障了当事人的法定诉讼权利，不存在可能影响公正审判的情形，也就不符合《刑事诉讼法》关于发回重审的规定。同时，对于存在这种情况的案件，由二审法院进行处理而非发回重审，也有利于节约司法资源，避免将已进行的诉讼程序重新进行一遍，特别是诈骗类的刑民交叉案件的一审诉讼周期比较长，由二审法院对这种情况的案件直接进行处理还可以提高诉讼效率，避免案件久拖不决、被告人长期羁押。此外，从目前的司法体制来看，由上级法院来协调审判监督程序的启动也要比下级法院更容易些，这也有利于提高诉讼效率，节约司法资源。

三、诈骗类案件刑民交叉的其他具体问题

（一）脏款、物的追级是否适用善意取得制度

诈骗类案件直接侵犯财产权利，而涉案财产往往与第三人的利益等方面紧密相关。故刑法规定的对涉案财产的强制处理方法必然涉及相关的民事法律关系中对财、物的处分。民事立法与刑事立法上的对财物（财产）的认识并不相同，这也直接影响到具体诉讼问题的解决。根据我国刑法的规定，涉案款物一般采取的强制措施包括没收、追缴、责令退赔。实践中对这三项措施的性质有所疑问。有

人认为是实体性处分，有人认为是程序性处分，也有人认为是准刑罚。需要指出的是，由于其性质的模糊性，难以受到罪刑法定原则的制约，司法机关的没收程序该如何规范，被害人财产权益如何得以充分的保障，犯罪嫌疑人、被告人有何抗辩、救济渠道等问题都需要予以规范。其中刑民法律关系交叉表现的最为集中的即为刑事赃款、赃物追缴制度与民事善意取得制度的冲突。[11]

善意取得是我国的民法制度，对于赃物是否适用善意取得制度在立法上存在一定的混乱：如1992年8月最高人民法院研究室《关于对诈骗后抵债的赃物能否判决追缴问题的电话答复》规定：“赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人，对犯罪分子转移、隐匿、抵债的，均应顺着赃款赃物的流向一追到底，即使享有债权的人善意取得的赃款，也应追缴”。1996年12月最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴”这就是对赃款物是否适用善意取得制度的冲突规定。在随后的几个法律文件中，隐约能够体现出赃款、物的追缴可以适用善意取得制度的精神。[12]

赃款、赃物应当追缴，这是我国《刑法》第64条的明确规定。面对赃款、物已经流转的情况，对于第三人恶意占有赃款、物的，无论是有偿占有还是无偿占有，都应无条件的追缴。这是维护公共秩序、恢复被犯罪破坏的社会关系的必然要求。但是，善意取得人的民事权利也是需要保护的，因此，也不能一概否认赃款、物的追缴不适用善意取得制度。

目前有观点认为针对赃款、赃物的不同特性，对赃物追缴不适用善意取得制度，而对赃款追缴可适用善意取得制度。赃物不仅是当事人的权利客体，更是司

法机关查实犯罪的证据，这种双重特性要求对赃物应当一追到底。同时，赃物流转的特殊性，即物权的追及性以及转让人对赃物不具有处分权、不能形成合法有效的债，因此，通常情况下，善意取得制度不能阻却司法机关的追回赃物的活动。由于赃款本身的非特定性，使第三人在交易时难以辨别处分行为是否合法、有效，如果相对人不知道或不应当知道赃款性质，那么赃款的流转就应当认定合法有效，司法机关不宜再对赃款予以追回。应当说，这种观点对于我们刑事判决的赃款、物处理有一定的借鉴意义。

（二）执行中的刑民交叉问题

针对这个问题，我们认为应该具体问题具体分析。

一是民事诉讼争议的财物与刑事诉讼中被侵犯的对象相同，两个诉讼又都在进行之中。民事诉讼中有财产保全的问题，刑事诉讼中有查封、扣押、冻结等强制性措施，此时不能笼统说刑事优先。实际上只能奉行时间优先原则，即谁先执行财产保全或查封、扣押、冻结以后，另一诉讼专门机关不得重复进行，待案件终结以后再行处理。

二是一个诉讼已经终结，另一个诉讼尚未终结，此时应当先执行确定判决。如果民事判决已经生效，刑事诉讼尚在进行之中，则先执行民事判决。即使民事判决有问题，也可以通过执行回转来救济。特别是刑事诉讼中的强制措施又涉及到作为民事判决执行标的的款、物时，应当继续执行民事判决，不能“先刑后民”。这一方面是因为，根据无罪推定原则，在刑事有罪判决确定以前，被告人应被视为无罪。与此相适应，根据已生效的民事判决所应得到的财产也应被视为合法财产，而不能预断为赃款、赃物。另一方面，民事判决一经生效，具有执行力，除

法律规定的特殊事由，不存在暂时停止的问题。在刑事判决生效以后，如果根据已经生效的刑事判决，在先作出的已生效民事判决确有错误，须经再审改判的。在此情形下，我认为，只要再审改判尚未确定，原民事判决仍应执行。但问题在于，有的案件执行以后，往往很难恢复原状，如拆除建筑物，从而使权利人遭受明显损失，这显然又不尽合理。在此情形下，可以考虑作出例外处理。此外，如果已经生效的刑事判决只影响到部分民事判决，如民事案件中包含数个事实，仅有一个构成犯罪，此时，法院即使决定暂停执行，只能暂停受刑事判决影响的部分，其他部分应继续执行。

三是两个诉讼都终结了，针对同一财物，民事判决优先于刑事判决中罚金、没收财产等财产刑的适用。[13]

（作者单位：北京市第一中级人民法院）

【注释】

[1]诈骗类犯罪包括普通诈骗、合同作编和金融诈骗等犯罪。尽管后两者被规定在刑法第3章中，但是因为此类犯罪均侵犯了财产权利，同时具有相同的基本构造，且共同存在本报告中涉及的问题，因此，将此类案件统一为诈骗类犯罪进行调研。

[2]曹守晔：“从先刑后民到刑民并用的嬗变”，载《法制日报》2006年3月6日第6版。

[3]胡建生：“‘先刑后民’不宜作为一项原则来强调”，载《北京市政法管理干部学院学报》2004年第2期。

[4]朱平：“关于‘先刑后民’原则若干问题研究”，载《北京市政法管理干部学院学报》2004年第2期。

[5]江伟、范跃如：“刑民交叉案件处理机制研究”，载《法商研究》2005年第4期。

[6]刘建功：“刑民交叉案件若干提问问题研究”，载《人民法院报》2006年4月12日第8版。宋晓明等：“民商事审判若干疑难问题——民刑交叉案件”，载《人民法院报》2006年8月30日第12版。

[7]张明楷：“程序上的民刑关系”，载《人民法院报》2006年5月24日第9版。

[8]何帆：《刑民交叉案件审理的基本思路》，中国法制出版社2007年版，第200页。

[9]同注[4]。

[10]同注[5]。

[11]民法上切断物权追及性的一项重要制度是善意取得制度，如果受让人不知道或不应当知道转让人无处分权，并且已经支付了对价，受让人可以取得该物的所有权，被害人只能要求转让人赔偿损失。善意取得制度侧重于保护善意受让人的权益，维护交易的安全性，有利于市场经济的发展。参见杨学耀、吴德伦：“善意取得制度与赃款赃物的追缴”，载《湖北高等教育学校学报》2000年第4期。

[12]如《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》以及《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》。

[13]陈光中、陈桂明：“是否‘先刑后民’要酌情而定”，载《检察日报》2006年8月6日第18版。