规则冲突与制度创新(上)——以物权法与担保法及其解释的比

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来源：人民法院报https://www.360docs.net/doc/5e7698143.html,/public/detail.php?id=1099

《中华人民共和国物权法》由十届全国人大五次会议于2007年3月

16日表决通过，自2007年10月1日起施行。最高人民法院民二庭法

官、法学博士王闯撰写了《规则冲突与制度创新——以物权法与担保

法及其解释的比较为中心而展开》一文，以担保法及其司法解释与物

权法的比较为切入点，对担保物权的重要制度规则在司法实践中的适

用进行了深入阐释。文章虽长，但具有较强的针对性，当能引起实务

界和理论界的关注。现分三期予以刊发。

市场经济的核心是市场交换。市场经济不断发展，交换形式和过程亦随之变化。在民商法制度上的表现，就是以交易为本体的债权法

日益发达；同时，由于市场本身的不完美性以及市场信用的普及，导

致市场充满风险，不及时清偿债务已成为现代市场交易的典型现象。

为此，旨在保障交易安全、确保债权实现的担保法律制度，尤其是担

保物权制度获得迅猛发展，担保物权制度成为化解市场经济风险和促

进市场经济发展的重要法律制度。虽然担保物权归属物权法范畴，但

因其以债权为担保对象而又与债权制度密切关联，故成为横跨物权法

和债权法两大领域的一项法律制度。特别是20世纪下半叶以来，担

保物权法出现巨大变革并呈现出崭新面貌。就担保物权类型而言，除

传统保全型的担保物权诸如抵押权、质权、留置权外，又相继出现最

高额抵押、动产抵押、财团抵押、浮动担保、不动产质权、权利质权

等诸多名目。此外，为节约公示成本并避免实行手续之烦琐，以让与

担保为代表的非典型担保异军突起。担保种类之繁多，足以令人眼花

缭乱，致使担保法尤其是担保物权法成为民法中最为活跃的领域。

经过8次审议方才通过的物权法，可谓我国民事立法历程中继合同法之后又一具有里程碑意义的重要民事立法。物权法分为五编十九

章，总计二百四十七个条文；其中，第四编通过四章七十一个条文比

较系统科学地规定担保物权，占整部物权法近三分之一，足显担保物

权之重要地位。就人民法院审判实务而言，以物权法与担保法及其司

法解释（后文简称担保法解释）的比较作为切入点，并以此为中心而

展开相关问题的研讨，应更具理论价值和实践意义。

因民法通则、担保法、物权法、海商法等法律皆规定有担保物权，尤其是物权法的施行并未废止担保法等法律，故物权法施行后将出现

诸法并行之局面，并由此引发法律冲突。这些法律冲突之处理，应依

立法法第八十三条与物权法第一百七十八条规定的原则和精神，根据

“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”之原则

处理。民法通则与物权法虽为同位法，但物权法乃新法；担保法与物

权法相较，物权法是上位法；尽管物权法与海商法、民用航空法都规

定有船舶、航空器抵押权，但后两者为特别法。单就担保法及其司法

解释与物权法第四编比较而言，在担保物权实现的事由和参照市场价

格、独立担保的适用、人保和物保并存的实行规则、抵押物的范围、

重复抵押的设定、租赁物抵押时的告知义务、责任转质的效力、抵押

权登记制度、担保财产的处分规则、最高额抵押权从属性、担保物权

期限、担保物权实现程序的简化、动产担保物权竞合规则、留置物与

被担保债权的同一性等20余处存在大大小小的冲突。因篇幅所限，

本文仅遴选其中6个主要规则冲突作为解析对象，以厘清三者在制度

设计方面的不同机理。

一、独立担保的适用范围及效力

无论是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二条第一款，都明确强调：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无

效。该规定内容系担保权从属性之体现，而从属性规则可谓担保法律

制度的奠基性规则；若无从属性规则的支撑，我国担保法律体系将会

严重动摇甚至崩塌。其中，担保法第五条第一款但书关于“担保合同

另有约定的，按照约定”的规定，被理论界和实务界视为允许约定独

立担保的重要法律依据，特别是该但书规定在担保法总则部分，故独

立担保在解释上，既包括独立保证，也包括独立担保物权。而物权法

第一百七十二条第一款但书则规定：“但法律另有规定的除外。”正是

两者但书之规定，成为两法的重要区别之一，并表明两法对独立担保

的立场。

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欲解明独立担保，需先阐释担保权的从属性规则。通常而言，担

保权从属性体现有三：其一，发生上从属性，即担保权以被担保债权的发生为前提，随被担保债权无效或撤销而无效或撤销。其二，处分上从属性。担保法第五十条和物权法第一百九十二条皆宣示：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”。其三，消灭上从属性，即被担保债权因清偿等原因而全部或部分消灭时，担保权亦随之相应地消灭。三种实体上的从属性又引发担保人在抗辩上的从属性，诸如被担保债权罹于诉讼时效或强制执行期，则担保人可行使相应的免责抗辩权；此外，一般保证人还独享先诉抗辩权。在担保实务及审判实践中，虽然独立担保常以“见单即付的担保”、“见索即付的担保”、“无条件或不可撤销的担保”、“放弃一切抗辩权的担保”乃至“备用信用证”等形式出现，但只有依担保权从属性规则考察独立担保，方能准确界定独立担保。独立性担保与从属性担保相对应，实质在于否定担保权的从属性，故独立担保通常被视为对传统担保制度的彻底“颠覆”，独立担保人的责任亦因此而变得异常严厉并呈现出两个特性：第一，不能适用传统担保法律中为担保人提供的各种保护措施，诸如未经担保人书面同意而变更被担保合同场合下担保人的免责规定。第二，从属性担保人因主债权合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限完成而享有的免责抗辩权，以及一般保证人独有的先诉抗辩权等，独立担保人皆不能行使。

由于独立担保颠覆了经典的担保权从属性规则并由此产生异常

严厉之担保责任，因此实务界对其适用范围存在巨大争议。该争议既激烈地体现在担保法解释论证过程中，也出现在物权法制订过程中。否定观点认为，担保法第五条第一款但书的立法初衷是独立担保仅适用于涉外经济、贸易、金融等国际性商事交易中，不能适用于国内经济活动，否则将会严重影响甚至根本动摇我国担保法律制度体系。肯定观点认为，独立担保已为两大法系的判例和学理所承认，并与从属性担保制度并列成为现代担保法律制度的两大支柱；担保法第五条第一款并未明确规定独立担保仅适用于国际性商事交易中，基于契约自由原则，应允许在国内市场中适用。考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该制度在适用过程中易生欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为避免动摇我国担保法律体系之基础，全国人大法工委和最高人民法院在担保法解释论证过程的态度非常明确：独立担保只能在国际商事交易中使用。但因司法解释最后公布稿并未明确该态度，导致实务中仍然存在争论。为此，最高人民法院通过（1998）经终字第184号“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”的终审判决，第一次表明否定独立保证在国内适用的立场。但该判决仅否定独立保证之效力，并未否定独立物保的效力。物权法第七十一条第一款秉承物权法定主义原则，在但书中明确规定“但法律另有规定的除外”，鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。至此，对于独立担保的适用范围，立法和司法态度已非常明朗：独立人保在国内不能使用，禁止当事人通过合同约

定独立物保。

需要探讨的是，若当事人在国内市场中约定了独立担保，是否要绝对地认定该约定无效并判令独立担保人承担缔约过失责任呢？笔

者认为，应以主合同效力状况为标准，区分两种情形而分别处理：第

一，在主债权合同无效的情形下，应按照担保法第五条第一款和物权

法第一百九十二条第一款关于“主债权债务合同无效，担保合同无效”

之规定，认定独立担保合同无效，并根据担保法解释第七条和第八条

之规定，判令担保人承担相应的缔约过失责任。第二，在主债权合同

有效的场合，应运用民法关于“无效民事法律行为效力转换”之原理，

通过“裁判解释转换”的方法，否定担保合同的独立性效力，并将其转

换为有效的从属性担保合同。即若当事人约定独立保证时，应认定独

立保证无效，并将其转换为有效的从属性连带保证；若约定独立的担

保物权，应认定独立物保无效，并将其转换为有效的从属性担保物权。

之所以如此，理由有三：其一，法律行为制度是实现私法自治的工具，

虽然对无效民事行为的规定属于国家对私法自治的正当干预，但传统

民法一方面基于社会公益之考虑而将一部分民事行为归入无效，但另

一方面又设计出诸如效力转换规则、区分隔离规则、事后补正规则等

无效民事行为复活制度。这一系列辨证精密的民法制度设计表明：传

统民法虽不放弃私法自治中的国家干预，却仍尽可能地将法律行为制

度的起点和终点置于私法自治理念，尽量使民事行为有效，以贯彻当

事人的真实意思表示。就国内市场约定独立担保而言，其不属于违反

公序良俗或虚伪意思表示等法律强行规制之情形，法律禁止约定独立

担保之目的，在于维护传统担保法之从属性规则。因此只要否定担保

的独立性而承认其从属性，即符合法律之目的，从而为无效独立担保

向有效从属性担保的转换奠定立法论上的基础。在主债权合同有效的

场合，若人民法院强行认定独立担保为绝对无效并判令担保人承担缔

约过失责任，不仅明显违背当事人缔约时愿意承担担保责任的真实意

思表示和合同预期，而且在一定程度上违反了从属性规则的制度目

的。

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此外，彻底否定独立担保的效力，还容易促使担保人在信誓旦旦地表

明愿意承担独立担保责任后，又背信弃义地主张独立担保无效而承担

较少的缔约过失责任，显然不利于维护社会诚信和公平正义的理念。

其二，若不采用转换方式，则独立担保被认定无效后，当事人若想实

现其担保之初衷，必须再次协商重新缔结担保合同。无疑，这种重新

再来的做法明显违背节省交易费用的经济效益理念。其三，保护交易安全已成为现代民法的重要价值取向，无效独立担保的有效转换，不失为一种体现维护交易安全价值、贯彻社会本位理念的良好方法。此外，尽管物权法基于物权法定原则而禁止当事人约定独立物保，但上述转换无疑可以极大地缓解契约自由原则与物权法定主义之间的紧

张关系。

二、人保和物保并存时的实行规则

人保与物保的关系是担保法律制度中的重要问题。综观各国民法，关于如何安排人保和物保的关系，基本存在三种模式：其一，保证人绝对优待主义，即人保仅对物保以外的被担保债权余额承担保证责任。该模式突显立法者偏爱保证人的倾向。其二，保证人相对优待主义，即债权人可在人保和物保之间行使选择权。保证人在承担责任之后，不仅可以向债务人求偿，并且可代位行使债权人的担保物权。若因债权人的原因导致保证人可代位行使的担保物权消灭，保证责任亦相应地消灭。德国、法国、俄罗斯以及我国台湾地区民法皆采此模式。其三，平等主义，即债权人可选择行使担保物权或保证债权，已承担责任的担保人可以向其他担保人追偿其应承担的份额。日本法即采此种模式。相较而言，保证人绝对优待主义明显不当地损害了物保人的利益。保证人相对优待主义与平等主义的共同之处在于两者均承认债权人的选择权，区别在于相对优待主义否定相互分担责任，而是保证人代位行使担保物权；平等主义则是相互分担责任，可以相互追偿。

担保法第二十八条即采取保证人绝对优待主义。担保法解释第三十八条第一款修改了担保法第二十八条的模式，明确区分债务人提供物保和第三人提供物保两种情形，并分别采取“保证人绝对优待主义”和“平等主义”模式。（1）在债务人提供物保之场合，采保证人绝对优待主义，绝对限制债权人的选择权，既符合社会通行的公平观念，又可避免不必要的追偿诉讼。（2）在第三人提供物保的场合，采平等主义模式，承认债权人选择权，在对担保范围没有约定或者约定不明时，不仅承认担保人对债务人的追偿权，而且肯定各担保人之间的相互追偿权。理由在于：因人保和物保所担保的权利人为同一债权人，存在利益维护的一致性，故两者之间并无权利冲突，没有必要权衡人保和物保，理应赋予债权人以选择权。同时，考虑到物上担保人的追偿权乃各国民法之通行做法，故亦予承认。

物权法第一百七十六条基本沿袭了担保法解释第三十八条第一

款的模式，并进而形成“私法自治原则＋保证人绝对优待主义＋平等

主义”的模式。尽管两者模式基本相同，皆承认债权人的选择权，但

亦存在区别：第一，物权法尊重契约自由，若当事人就人保和物保的

关系有明确约定，应遵其约定。第二，担保法解释既承认担保人对债

务人的追偿权，也认可担保人之间的相互追偿权；而物权法却未明确

规定担保人的相互追偿权。由此引发一个疑问：第一百七十六条是否

承认各担保人之间的相互追偿权？有观点认为，物权法未明确规定相

互追偿权，意在禁止行使相互追偿权。笔者不赞成该观点。理由有三：

第一，虽然人保和物保之间没有相互追偿之契约，但两者皆为债权人

提供担保。其中一个担保人承担责任后，将导致其他担保人的责任消

灭，这意味着其他担保人由此获得了免除担保责任之利益；若不允许

承担责任担保人向其他因此受益的担保人追偿相应份额责任，明显有

失公平。第二，若否定相互追偿权，则可能导致债权人滥用选择权，

即债权人可能与甲担保人串通，恶意地选择乙担保人承担担保责任，

从而免除甲担保人的担保责任，明显有违诚信原则。第三，尽管如何

计算和认定其他担保人“应当分担的份额”的确是一个比较复杂的计

算题，在数个一般保证、连带保证和抵押权并存的情形中，问题的复

杂程度将以几何级增加；但问题的复杂并不意味着应当放弃对问题的

求索。虽然从异常复杂的权利交织情形中梳理并抽象出合理的规则，

的确存在相当的难度，但我们可以尽量将规则辨析出来；即便无法抽

象出完全合理精致的规则，最差的结果也应该是对复杂问题进行简单

化的处理，例如依照各担保财产的价值额之比例计算担保份额，或者

让各个担保人平均承担担保份额。即便如此，也比否定担保人的相互

追偿权之做法更合理、更公平。因此，笔者认为，关于担保人之间的

相互追偿权问题，应作肯定性解释；对“应当分担的份额”的计算和认

定，有待将来物权法司法解释制订出更加精细且合理的规则。

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三、担保物权合同与担保物权变动的区分规则

原因行为与物权变动的区分原则，可谓我国物权法颇具特色的核心规则。该原则在担保物权上的体现即是担保物权合同与担保物权变

动之区分，此为物权法与担保法的重大区别和冲突之一。

担保法第四十一条关于“抵押合同自登记之日起生效”的规定，以及该法第六十四条和第七十六条规定关于“质押合同自交付质物或登记时生效”的规定，混淆了担保物权合同等原因行为与登记、交付等物权变动行为，导致担保实务和审判实践面临相当尴尬的局面。例如，不动产抵押合同签订后，若抵押人违背诚信而拒绝履行抵押的登记义务，则因该抵押权尚未登记而导致抵押合同不能生效，致使债权人无法追究抵押人的违约赔偿责任。为解决该实务困境，担保法解释第五十六条第二款明确采用原因行为与物权变动的区分原则：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”以此规制抵押人的失信行为。

物权法第十五条是我国民事立法第一次正式明确规定原因行为

与物权变动的区分原则：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”同时，该法第十四条规定不动产物权的变动自记载于不动产登记簿时发生效力。第二十三条规定除法律另外规定，动产物权的变动自交付时发生效力。据此，物权法上的区分原则强调并宣示：合同归合同，变动归变动。物权合同等原因行为的效力，应受合同法的调整；物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动的效力，则受物权法的规制；原因行为的效力不受物权变动要件的影响。

笔者认为，就物权法理论而言，区分原则可谓我国物权法对德国物权行为理论分解并部分吸纳之后所形成的颇具特色的规则。物权行为理论是德国物权法的核心理论，该理论的核心是物权行为独立性和无因性理论。因我国民法受德国民法影响甚巨，故民法学界自上世纪80年代后期就开始围绕着我国民法是否应采纳物权行为理论而展开长期的争论，并形成反对和赞成两大派系；该争论同样体现在物权法的制定过程中。赞成的观点认为，该理论的最大益处在于：物权行为独立性可以使法律关系明晰，物权行为无因性有利于维护交易安全。反对的意见认为，该理论实质上是“对现实生活的凌辱”。虽然就理论的完整性而言，物权行为的独立性和无因性不宜割裂，但为了解决担保法第四十一条等规定造成的理论矛盾和实务困境。争论双方最后形成妥协性共识：物权行为理论的重点在于物权变动与原因行为的区分，以及物权变动应登记和交付为设立或生效要件，而不在于“物权行为”及其“无因性”。这意味着分解了物权行为理论，采纳独立性理论，否定无因性理论，并通过物权公示原则、公信原则和善意取得制度替代物权行为无因性的保障交易安全之功能。与此相应，物权法第十五条规定的区分原则体现出对物权行为独立性理论的吸纳，第十四条和

第二十三条体现物权变动的效力规则；同时，第六条规定的物权变动公示原则、第十七条规定的不动产物权变动公信原则、以及第一百零六条规定的动产和不动产的善意取得制度，体现出对交易安全的保障。

笔者认为，尽管区分原则的规定带有比较浓厚的实用主义色彩，但仍不失为我国物权法上的一次理论创新。区分原则意味着，物权法在理论上并未恪守德国物权法上经典的物权行为理论，而是根据中国国情创设契合现行物权变动法制的物权规则。采纳物权独立性理论的区分原则，不仅能够修正担保法的立法不当，使法律行为和关系更加清晰，而且可以契合现行法制所长期实行的不动产物权登记要件主义，实现保障交易安全之目的。应当看到，区分原则虽然规定在物权法第二章第一节“不动产登记”中，但除非法律另有规定（主要指采取书面成立＋登记对抗要件的动产抵押权），该原则同样体现并适用于其他物权变动方面，诸如该法第一百八十七条规定的不动产和不动产物权的抵押权变动，第二百一十二条规定的动产质权变动，第二百二十四条等规定的权利质权变动等。因此，区分原则可谓贯穿物权法中的一条“红线”，对交易安全的保护作用甚巨；除法律另有规定，该原则应是我们理解和适用物权变动效力规则的基本原则。此外，区分原则的确立，为非典型担保的蓬勃发展提供了充分的空间。在德国、日本等大陆法系国家，非典型担保因其适用便捷、成本交低、方式灵活，故极具生命力并在担保交易方式中独占鳌头。目前，我国审判实务认可的非典型担保包括：金钱担保（押金、保证金等）、账户质押（进出口退税托管账户质押、委托理财经纪账户质押）、收费权质押（公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权质押、农村电网改造工程收费权质押）、让与担保（房屋按揭、进口押汇、回租赁、封闭式国债回购等）以及所有权保留等。根据物权法之区分原则，在当事人通过合同创设新型担保物权时，除司法解释有明确规定，在合同效力认定方面，应依契约自由原则，只要不存在合同法第五十二条规定之情形，不宜轻易否定非典型担保合同之效力，以满足担保实践之需要。在物权变动效力方面，应依物权法定和物权公示原则，不宜承认非典型担保的物权效力。

担保法司法解释+解读担保法司法解释的若干问题

担保法司法解释起草人曹士兵+解读担保法司法解释的若干问题主持人：今天晚上我们十分荣幸地请到最高人民法院民二庭的曹士兵老师为我们做题为《担保法司法解释的若干问题》的讲座，下面让我们以热烈的掌声欢迎曹老师的精彩演讲。曹士兵：首先非常荣幸能到人民大学来同大家一起学习《担保法》及其相关司法解释。《担保法》及其相关司法解释的内容是非常庞杂的，而我们今天只有两个小时的时间，我想，在座各位可能有一些了解担保法及其相关知识，有些可能并不太熟悉我们国家这方面的法律，所以我尽量讲一些比较具有代表性的问题。在此之前我想谈一下我个人做法官的体会，也就是我自己在做司法解释时的一些体会。我是95 年从社科院法学所博士毕业以后进入最高人民法院的，至今已工作了六年，有一些体会。我先说一下做法官的体会和具体到担保法的一些体会，然后再讲一些担保法中比较重要的制度以及规范。中国的法律和国外的法律一样，都体现在具体的规范当中，一个制度是通过规范而存在的。对一种法律及其相关规范，不同的人进行研究时也并不相同，法官是如何看待法律的呢？我个人最大的体会是，法官看法律犹如一个技术员。我们在座的学生和学校的老师在研究法律的时候，尤其是研究理论法时，很多是把目光放在文化、逻辑和历史上面，而做为一个法官在看待法律时是看其具体的法律规范。如果碰到一个纠纷，要是去问法官，他会告诉你这个纠纷在中国的法律下大概会如何；如果去问一个理论家的话，他会告诉你他个人会认为是怎么样。所以我觉得，在法官眼中看法律是看每个具体的法律条文的，或者说，法官在讨论一个问题时不会谈到个人的观点，他不是靠观点而是靠依据来办理案子。在我所写的《中国担保诸问题的解决》一书的前言中就是论述的这个问题。我们在做法学研究时，有些人研究的是法律哲学，法律文化，而法官研究的是“法之术”，即对于手中的案件，中国法中有哪些法律资源可供裁决，而且这些裁决必须有明确的依据，这些依据要体现在判决书中，这是我做法官的一点感觉。在座各位如果未来还是研究法律的话，大体上有二条路，一条就是研究“法之学”，一条是研究“法之术”，研究“法之学”还是研究“法之术” 都应当是融汇贯通的，也就是说我们既不能撇开中国的法律而去研究法，也不能撇开法的传统、历史、文化而仅仅研究条文。两者如果欠缺其中之一，水平都会受到局限，最好是先知道法的规范，在此基础上知道世界各国在同样的地方有怎样的规定，在制度上进行横向的比较。还要知道其文化，了解为什么在同样的问题上不同的法系会有不同的处理方法，显然这是来源于一个国家的传统和文化的。法律毕竟不象自然科学那样，它的研究对象是人，因此必然会有差异。我之所以要讲这些内容，是因为对于担保法而言，当一个法官来讲担保法时，实际是要解决整个担保纠纷当中的种种问题，提供解决方法。当然这里所有的解决方法都不是法官的个人观点，而是必须有依据的。因此，作为一个法官来谈担保法时就要告诉别人，中国的担保法是怎么规定的；如果担保法中没有规定的话，司法解释是怎么规定的；如果司法解释也没有规定的话，域外法又是怎么规定的。总体来说，就是具体到每一个细节上去。有时你会发现不同的案件就因为证据上的细微的区别，会导致处理上的不同。但担保法毕竟是一个小法，某种意义上讲是一个特别法。我们在了解它时，至少要有一个基本的出发点，即研究某一法律时不能研究空中楼阁，要有基本

名词解释、简答

36.资产指过去的交易或事项形成并由企业拥有或控制的、预期会给企业带来经济利益的资源。37.担保贷款指按照《中华人民国担保法》的规定，以担保人的信用或资产为基础而发放的贷款。按照担保方式不同，分为保证贷款、抵押贷款和质押贷款。 38.跨系统转汇跨系统转汇是指汇划往来的汇出行和汇入行分别为两家不同的银行系统。 39.所有者权益所有者权益是指所有者在企业资产中享有的经济利益，其金额为资产减去负债后的余额。 40.原始凭证原始凭证也称单据，是在经济业务发生或完成时，由业务经办人员直接取得或者填制、载明经济业务的具体容、明确经济责任、具有法律效力的书面证明。 36.负债指过去的交易或事项形成的、预期会导致经济利益流出企业的现时义务。 37.整存零取定期储蓄存款指一次存入本金，约定存期和支取本金的次数，分期支取本金，期满一次支取利息的定期储蓄存款。 38.现金流量表现金流量表是反映银行一定会计期间现金和现金等价物流入和流出的报表。 39.证券自营业务证券自营业务是金融企业作为证券自营经纪人，为获取证券买卖差价收入，而在证券市场上对各种能够随时变现的证券进行买进卖出业务。 40.原始凭证原始凭证也称单据，是在经济业务发生或完成时，由业务经办人员直接取得或者填制、载明经济业务的具体容、明确经济责任、具有法律效力的书面证明。 36.金融机构体系指银行、非银行金融机构的体系结构以及构成这一体系的银行与非银行金融机构的职责分工及其相互关系。 37.贷款贷款又叫放款，是指银行对借款人提供的按约定的利率和期限还本付息的货币资金。 38.财产保险财产保险是指以财产及其有关利益为保险标的的保险，它是与人身保险相对应的概念。39.汇率汇率，又称汇价，是两国货币相互兑换的比率，是衡量两国货币值大小的标准。 40.未分配利润未分配利润是指金融企业当年实现的利润在缴纳所得税、弥补亏损、提取盈余公积、支付股

担保物权之间的冲突与解决

担保物权之间的冲突与解决担保物权，指以确保债权的实现而设定的，以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的权利。它是物权的一种，具有物权的性质和效力；是在他人的财产上成立的物权，是他物权；是于一定范围内对物的关系加以支配的物权，只是对物的价值加以直接支配的权利，为定限物权；是指为确保债务的清偿而于债务人或第三人的特定物或权利上成立的一种定限物权；担保物权以确保债权实现为目的，以支配、取得担保财产的交换价值为内容。《担保法》规定的担保方式有保证、定金、抵押、质押和留置五种，通说认为，后三种方式属《物权法》规定的担保物权仅有抵押权、质权和留置权。担保物权在性质上属于一种优于物的担保，先受偿权，物权法第170 条、第179 条、第208 条、第230 条总体和分别规定了抵押、质押、留置等担保物权的优先受偿性。如果一物之上存在多个担保物权，哪个担保物权优先就成了实践中经常遇到的问题。一、冲突的情形所谓冲突，是指在同一物之上存在多个优先受偿权的担保物权，究竟应认定或判断哪个更具有优先受偿权的问题。一抵押权相互之间的冲突抵押因抵押物的不同，可分为动产抵押和不动产抵押。由于抵押物的不同，抵押权之间的冲突，不会出现在动产抵押权和不动产抵押权之间。只会表现为动产抵押权之间、不动产抵押权之间这两种情形。所谓动产抵押权之间的冲突，即在同一动产之上存在多个抵押权；所谓不动产抵押权之间的冲突，即在同一不动产之上存在多个抵押权。二、质权与转质权之间的冲突《物权法》第212 条：质权之间的冲突，是指在同一质物之上存在多个质权。“质权自出质人交付质押财产时设立。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第87 “出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质物条规定：”基于上述规定，质权的成立与存续以占有质物为必要，因此出对抗第三人的，人民法院不予支持。质人不可能在同一质物之上设立两个质权。但是质权人占有质物之后，可以再为自己的债务转质而设立质权，经过出质人同意，转质权成立；不经过出质人同意，则有可能转质权人善意取得质权。因此质权之间的冲突只发生在转质权场合，即原质权与转质权之间的冲突。三、留置权相互之间的冲突所谓留置权之间的冲突，是指在同一物上成立多个留置权。主要表现为留置权人留置财产后，又被他人依法留置的情形。如在因运输合同发生留置权关系后，运输人又将货物交给另一实际承运人完成，实际承运人又依法留置该货物。四、抵押权与质权的冲突抵押权与质权的冲突是指在同一担保标的物上存在抵押权和质权的情形。抵押权以不转移占有为特征，抵押权的所有人在设立抵押权后，仍然可以对抵押物进行使用、收益，这样，就有可能产生抵押权与其它担保物权的冲突。例如，抵押人以抵押物为一项债权设立抵押担保后，又以该抵押物为另一债权设定质押，这时，就出现了抵押权与质权的冲突。抵押权分为不动产抵押权和动产抵押权两类，而质权，我国法律不承认不动产质权，只承认动产质押和权利质押两种情况，故抵押权与不动产质权、抵押权与权利质权均不会发生冲突。因担保物的指向不同，不动产抵押权与质权不会发生冲突。据此，抵押权与质权的冲突只会出现在动产上，主要表现为两种情形：第一，在同一动产上先设定抵押权，后设定质权，使先后两个担保物权发生竞合。第二，第二，在同一动产上先设定质权后又设定抵押权。此时，又可分为几种情况：1．先设定质权，出质人又在该物之上设定抵押权；该抵押权有可能登记，也可能不登记；2．先设定质权，质权人经所权人出质人同意后，再在该物之上为自己的债务设定抵押，该抵押权有可能登记，也可能不登记；3．先设定质权，质权人不经过所有权人同意而在该物之上为自己的债务设定抵押，由于质权人依法无权在质物上设定抵押，相对人如属善意，可取得抵押权，该抵押权

2020年最新担保法司法解释

2020年最新担保法司法解释第一，澄清了担保法的模糊规定。主要表现在以下六个方面： 1.明确了反担保的规定反担保是被担保的债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后对债务人权利的实现而设定的担保。对于反担保，司法解释主要明确了两个问题：一是反担保人的范围，担保法司法解释规定反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。二是反映担保的方式，《担保法司法解释》明确规定："反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。" 2.合同变更对保证责任的影响关于合同变更与保证人的责任，《担保法》第24条规定："债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。" 对于这一规定，实践中的理解很不一致。有人认为，凡变更主合同的，未经保证人书面同意，保证人就不承担保证责任;有人认为，只有在主合同客体和内容变更时，未经保证人书面同意的，保证人才不承担保证责任;还有人认为，担保法规定的变更合同，是指合同更新。对此，《担保法司法解释》第30条作了详细的说明，这一解释可以分为三种情况第一，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。这一解释符合保证责任的附随性原理。但这

里只是规定了合同的内容变更的情况，而没有包括合同标的的变更。因此，变更合同标的的，未经保证人书面同意的，保证人不承担保证责任。第二，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。第三，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。例如，主合同双方当事人虽然协商对主合同的部分进行了变更，但双方并没有按照变更后的内容履行，虽然变更未经保证人的同意，保证人仍然应当承担责任。 3.混合共同担保混合共同担保是对同一债权既有保证，又有抵押、质押担保的情况，也就是人的担保与物的担保混合。关于混合共同担保，《担保法》第28条规定："同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任;债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。"对这一规定，实践中理解不一，主要分歧在于物的担保的提供人是谁。我认为，《担保法》第28条的规定，应仅指保证和债务人提供物的担保的情况，而不包括第三人提供物的担保的情况。因为，保证人和物上保证人都属于保证人，在清偿上不应存在先后次序。那么，在保证人与第三人提供的物的担保混合的情况下，应如何处理，《担保法司法解释》第38条作了规定。该条规定："同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范

经济法5第五讲 (第七章)担保法(练习题)

第五讲（第七章）担保法一、单项选择题： 1、下列担保形式中，除（）为法定担保外，其他均为约定担保。 A、定金 B、抵押与质押 C、保证 D、留置 2、（）方式下债权人在保证期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 A、一般保证 B、连带责任保证 C、任何保证 D、A和B 3、以动产抵押的，抵押权自（）设立。 A、抵押物登记时 B、抵押物转移占有时 C、抵押合同生效时 D、A或C 4、动产质押的质权自（）时设立. A、出质登记时 B、出质人交付质押财产 C、质押合同生效时 D、A或C 5、在保证担保中，如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确，（）。 A、按照一般保证承担保证责任 B、当事人协商确定保证责任 C、保证人不承担保证责任 D、按照连带责任保证承担保证责任 6、当事人未约定保证期间或者约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起（）。 A、3个月 B、6个月 C、9个月 D、12个月 7、债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于（）的期限内履行债务。 A、2个月 B、4个月 C、6个月 D、8个月 8、同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，（）。 A、留置权人优先受偿 B、留置权人在后受偿 C、担保权利人之间按顺序受偿 D、担保权利人之间按比例受偿 9、在定金合同中，当事人应当约定交付定金的期限，定金合同从（）之日起生效。 A、定金合同订立 B、约定的交付定金期限届满 C、实际交付定金 D、违约行为发生 10、定金的数额由双方协商确定，但不得超过主合同标的额的（）。 A、10% B、20% C、30% D、40% 11、一买卖合同的当事人甲收受乙方定金10万元，但终仅履行了30%的供货义务而构成违约被乙方究责，甲方依法应返还乙方定金（）。 A、10万元 B、20万元 C、14万元 D、17万元 12、甲向乙借款120万元，分别以甲的价值100万元的房屋和20万元的轿车提供抵押并订立了书面抵押合同，但均未办理抵押登记手续。若甲到期不能还款，则乙通过行使抵押权最多可以受偿（）。 A、120万元 B、100万元 C、20万元 D、0元 13、下列财产中，不得抵押的是( )。 A、土地所有权 B、抵押人所有的房屋 C、应收账款 D、在建工程 14、同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押合同以登记生效的，下列清偿顺序正确的是（）。 A、按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。 B、按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。 C、按照起诉时间先后清偿。 D、按债权比例清偿。 15、我国《担保法》确认的定金性质，通常认为是（）。但在法律没有相反规定的前提

规则冲突与制度创新物权法与担保法衔接

规则冲突与制度创新物权法与担保法衔接 Jenny was compiled in January 2021

规则冲突与制度创新 ——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开王闯――最高人民法院民二庭《中华人民共和国物权法》由十届全国人大五次会议于2007年3月16 日表决通过，自2007年10月1日起施行。最高人民法院民二庭法官、法学博士王闯撰写了《规则冲突与制度创新——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》一文，以担保法及其司法解释与物权法的比较为切入点，对担保物权的重要制度规则在司法实践中的适用进行了深入阐释。文章虽长，但具有较强的针对性，当能引起实务界和理论界的关注。现分三期予以刊发。市场经济的核心是市场交换。市场经济不断发展，交换形式和过程亦随之变化。在民商法制度上的表现，就是以交易为本体的债权法日益发达；同时，由于市场本身的不完美性以及市场信用的普及，导致市场充满风险，不及时清偿债务已成为现代市场交易的典型现象。为此，旨在保障交易安全、确保债权实现的担保法律制度，尤其是担保物权制度获得迅猛发展，担保物权制度成为化解市场经济风险和促进市场经济发展的重要法律制度。虽然担保物权归属物权法范畴，但因其以债权为担保对象而又与债权制度密切关联，故成为横跨物权法和债权法两大领域的一项法律制度。特别是20世纪下半叶以来，担保物权法出现巨大变革并呈现出崭新面貌。就担保物权类型而言，除传统保全型的担保物权诸如抵押权、质权、留置权外，又相继出现最高额抵押、动产抵押、财团抵押、浮动担保、不动产质权、权利质权等诸多名目。此外，为节约公示成本并避免实行手续之烦琐，以让与担保为代表的非典型担保异军突起。担保种类之繁多，足以令人眼花缭乱，致使担保法尤其是担保物权法成为民法中最为活跃的领域。

2019年担保法司法解释：关于其他问题的解释

2019年担保法司法解释：关于其他问题的解释七、关于其他问题的解释第一百二十三条同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。第一百二十四条企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中能够将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。第一百二十五条一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院能够将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，理应在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。第一百二十六条连带责任保证的债权人能够将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也能够将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。第一百二十七条债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人能够作为第三人参加诉讼。第一百二十八条债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人理应作为共同被告参加诉讼。同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人能够作为共同被告参加诉讼。第一百二十九条主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，理应根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，理应由担保人住所地的法院管辖。

主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，理应根据主合同确定案件管辖。第一百三十条在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不理应依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。第一百三十一条本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等能够执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。第一百三十二条在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院理应对该财产的权属证书予以扣押，同时向相关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。第一百三十三条担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和相关司法解释。担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本解释。担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。第一百三十四条人民法院在担保法施行以前作出的相关担保问题的司法解释，与担保法和本解释相抵触的，不再适用。

担保法、物权法考试试题及答案

担保法、物权法考试试题及答案考试试题及答案 1、担保理财有什么优势, 1、收益固定: 根据投资金额不同，投资理财年固定收益在12%——13.06%之间;2 、方便理财金额和期限由客户根据自身情况选择，理财金额起点为3 万元;3 、安全放心: 专灵活: 业人士负责全程操控、严审借款人得资信状况，公司负责提供担保、保证借款本息安全收回，风险几近趋零（不动产抵押+强制执行公正+专业担保机构担保） 2、中小企业在申请担保贷款时需要提供哪些书面材料, 1、营业执照副本（本年度经年检过的复印件一份）2 、组织机构代码证副本（本年度经年检过的复印件一份）3 、税务登记正副本（有效期内的复印件一份）4、法定代表人身份证（有效期内的复印件一份）5 、公司章程、验资报告（变更连续）、贷款卡复印件及密码6、授信申请和贷款申请（公司的基本情况、生产经营情况、贷款金额、贷款期限、贷款用途、还款来源、还款方式）7、银行开户许可证（复印件一份）8 、公司股东及配偶身份证复印件、结婚证复印件（复印户主及本人）9 、前三年度及近一期的财务报表10、近半年期的银行对账单（单位账户及个人银行卡明细）11 、公司行业情况（历史、现状、前景、同行业相比）、经营状况（管理情况、收入、产出、销售等）及风险分析（价格风险、经营风险、政策风险）、公司组织结构及人员情况1 2、法定代表人、实际控制人、总经理、财务主管简历及联系方公司前三年上、下游客户及相关合同14、公司经营场所租赁合同或自有房产复

印件式13、

15、主要财务明细科目，应收款、应付款前三年及账龄分析16、特殊行业持有的有权部门颁发的生产、经营等许可证明、资质证书17、担保单位需提供相同资料，如土地、房产抵押需提供土地证、房产证复印件18、反担保措施以上资料复印件全部加盖公章，身份证复印件须经本人签字及按指印。 3、车辆抵押贷款时需要具备什么条件, 车辆要求: 购车五年以内郑州市非营运车辆贷款期限: 一年以内贷款成数: 车辆评估值的50% 提供资料: 借款人夫妻双方的身份证、户口本、结婚证、收入证明、行车证、购车全套手续、车辆手续（机动车登记证、行车证、保险、保单＜三责、盗抢、车损、自燃＞、购置附加税、购车发票、排污费发票、合格证等） 4、二手房按揭贷款需要具备什么条件, 房龄要求:1995 年以后贷款期限:1 ——20年提供材料: 买卖夫妻双方的身份证、户口本，婚姻状况证明、买房收入证明、收付款证明、过户前后的房产证复印件、有效的买卖契约、契税、契证、交易税原件、卖方同意出售证明。 5、贷款合同文本应如何填写, 1、合同文本要统一使用有关合同文本; 不得因单笔业务对合同文本条款进行修改。对单笔贷款有特殊要求的，可以在合同中的其他约定事项中约定。 2、合同填写必须做到标准、规范、要素齐全、数字正确、字迹清晰、不错漏、不潦草，避免涂改。3、需要填写空白栏且空白栏后有备选项的，在横线上填好选定的内容后，对未选的内容应加横线表示删除; 合同条款有空白栏的，但根据实际情况不准备填写内容的，应

财务管理期末考试名词解释

资本金—是指企业在工商行政管理部门登记的注册资金股票—是股份有限公司为筹措股权资本而发行的有价证券，是公司签发的证明股东持有公司股份的凭证。债务筹资—是指企业按约定代价和用途取得且需要按期还本付息的一种筹资方式。抵押贷款—是指按《担保法》规定的抵押方式，以借款人或第三人的财产作为抵押物而取得的贷款。质押贷款—是指按《担保法》规定的抵押方式，以借款人或第三人的动产或财产作为质押物而取得的贷款。可转换债券—是指其持有者可以在一定时期内按一定比例或价格将之转换成一定数量的另一种证券的证券。认股权证—是一种由上市公司发行的证明文件，持有人有权在一定时间内以约定价格认购该公司发行的一定数量的股票。资本成本—是指企业为筹集和使用资本而付出的代价。是衡量资本结构优化程度的标准，也是对投资获得经济效益的最低要求。包括筹资费用和占用费用经营杠杆—指在企业生产经营中由于存在固定成本而使利润变动率大于产销量变动率的规律。财务杠杆—由于存在固定性资本成本，而使得企业的普通股收益变动率大于喜睡前李瑞变动率的现象。可行性—是指一项事物可以做到的、现实性的通的、有成功把握的可能行。信用政策—是指企业为对应收账款进行规划与控制而确立的基本原则性行为规范，是企业财务政策的一个重要组成部分信用条件—是销货企业要求赊购客户支付货款的条件。商业信用—是指企业在的商品和劳务交易中，以延期付款或预收货款方式进行购销活动而形成的借贷关系，使企业之间的直接信用行为，也是企业短期资金的重要来源。 **股票分割—即将一股股票拆分成多股股票的行为 **股票回购—是指上市公司出资将其发行在外的普通股以一定价格购回来予以注销或作为库存股的一种资本运作方式财务评价—是对企业财务状况和经营情况进行的总结、考核和评价增量预算—是指基期成本费用水平为基础，结合预算期业务量水平及有关降低成本的措施，通过调整有关费用项目而编制预算的方法。量本利分析法—是根据有关产品的产销数量、销售价格、变动成本和固定成本等因素与利润之间的相互关系确定企业目标利润的方法。 **股权筹资—资金的原所有者让杜所有权，转让拥有企业经营权和取得收益 **债务筹资—是企业通过借款、发行债券、融资租赁以及赊购商品或服务等方式取得的资金形成在规定期限内要清偿的债务资本金制度—是国家就企业资本金的筹集、管理以及所有者的责权利等方面所做的法律规范。

中华人民共和国担保法解释

中华人民共和国担保法解释《中华人民共和国担保法》由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于1995年6月30日通过，自1995年10月1日起施行。《担保法》的颁布标志着中国担保立法进入了一个新的阶段。《担保法》对保证作了较为详尽的规定，其中有些是对原有规定作了修正，有些是对原来欠缺的部分作了补充。担保行为不仅可以发生在民商事关系中，也可以发生在司法程序中，比如法院执行程序中的执行担保，所以《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)及其最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)也同样适用于执行中的担保行为。但是，执行担保与民商事关系中的担保有很多不同之处，因此，两者在《担保法》及其司法解释的适用上也有各自的不同。民商事关系中的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金五种，由于司法程序的特殊性，留置与定金不能作为执行中的担保方式，只有保证、抵押、质押适用于执行担保。《中华人民共和国担保法》 - 指导意见第一条保险人为分期付款的商品买受人履行付款义务提供保证保险，而商品买受人没有履行付款义务，保险合同受益人请求法院判令保险人承担民事责任的，法院应适用《保险法》的规定确定保险人责任。保险人在签订保险合同时，又向债权人出具有保证买受人履行债务内容的保证书，债权人要求保险人承担保证责任的，法院可以适用保证的法律、法规确定保险人的民事责任。第二条主债务人超过诉讼时效后，债务人与债权人重新达成还款协议的，除保证人明确表示继续提供保证外，保证人不再承担保证责任。第三条债权人未在保证期间内向保证人主张权利，保证期间届满后，保证人在催款通知书上签字盖章的，除保证人在催款通知书明确表示不再承担责任外，保证人仍应承担保证责任。第四条保证人的保证责任已经超过诉讼时效，保证人在债权人催款通知书上以保证人的身份签字盖章的，应视为设立新的保证。

担保名词解释

担保：担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。担保为了担保债权实现而采取的法律措施。从我国担保法的内容看，债的担保应当说是指以当事人的一定财产为基础的，能够用以督促债务人履行债务，保障债权实现的方法。担保法上的担保，又称债权担保、债的担保、债务担保，是个总括的概念，内涵丰富，外延极广。在我国的立法上并未对此下一明确的定义。[1] 一般由担保人代被担保人先行履行承诺。担保一般有口头担保和书面担保，但只有书面担保才具有真正意义的法律效力。民法上指为保障债权实现而采取的保证、抵押等行为。如甲向银行借款，乙为甲提供担保，保证在规定期内甲履行还款义务，一旦甲不履行义务时，乙予以履行。我国在1995年颁行担保法，规定了有关事项。刑事诉讼法上的担保则是为取保候审、保外就医等提供一定的保证。在我们的生活中，还有一种是对一个人的人品上的担保，这种担保绝大多数是口头性质的，它的意义只是表明担保人对被担保人的一种信任和赞赏，没有太多的实际意义，有的只是担保人对被担保人的一种监督，但这种担保对双方的行为还是有一定的约束力。示例：我用名誉担保这人绝对可靠。还有一种比较特殊的担保是移民担保，目前多数国家都采用这一政策。移民担保多数具有上述两种担保的性质。担保性质: 1、平等性担保关系中当事人地位平等、担保法律关系中的权利义务是双方平等协商的结果。 2、自愿性（选择性）我国合同法设立了担保制度，但并未规定当事人必须设立担保。 3、从属性（附属性）担保之债是从债，被担保之债是主债，主债无效或消灭，从债也随之无效或消灭。 4、保障性保障合同的履行是担保的最根本的特征。 5、补充性 5.1担保权利人行使担保权利以主债务已届清偿期且债务未得到履行为前提。 5.2保证人对担保权利人享有先诉抗辩权。

物权法与担保法的立法冲突及适用

第7卷第2期2011年4月沈阳工程学院学报(社会科学版) Jour nal of Shenyang Instit u te of Eng ineeri n g(Social Sc iences) Vo l 7N o 2A pr .2011 收稿日期:2010-12-17 作者简介:丰华涛(1973-),男,辽宁喀左人,副教授,硕士。物权法与担保法的立法冲突及适用丰华涛1 ,刘志来 2 (1 辽宁广播电视大学发展战略研究室,沈阳110034;2 辽宁省喀左县人民法院研究室,辽宁喀左122300) 摘要:我国在物权法中对担保物权列为单独一编并做出了许多新的规定,其中很多规定与担保法及其司法解释存在冲突,这些冲突优先适用于物权法。通过对两部法律进行的初步比较,并对这些不一致之处进行了相应归纳,确信对物权法的正确实施有所帮助。关键词:物权法;担保法;立法;冲突;适用中图分类号:D 923 2 文献标识码: A 文章编号:1672-9617(2011)02-0241-03 在我国的物权法中,担保物权被列为单独一编并做出了许多新的规定,其中很多规定与担保法及其司法解释存在冲突,属于对担保法的修正。按照物权法第一百七十八条规定:!担保法与本法的规定不一致的,适用本法?。也就是说,在存在立法冲突的情况下, 物权法优先适用于担保法 ,从而在原则上解决了法律适用上的难题。那么, 物权法与担保法在哪些地方存在冲突,前者在哪些方面对后者进行了修正呢?笔者就此问题对两法进行了比较,对这些不一致之处进行了相应归纳,希望对物权法的正确实施有所帮助。通过比较, 物权法在以下几个方面对担保法的相应规定进行了修正: 一、担保合同与主合同的效力从属一般认为,担保合同是依附于主合同而存在的,是主合同的从合同,如甲乙之间签订一货物买卖合同,甲以自有车辆作为抵押以作为支付货款的担保,双方又依此签订一抵押担保合同,这里担保合同是从合同,是依附于作为主合同的买卖合同的。正是由于二者所具有的主从关系, 物权法与担保法都在原则上规定!主合同( 物权法称主债权债务合同,二者意同)无效,担保合同无效?,这是两法的一致之处。但在此原则规定之外,两法在特殊情形的规定上却截然不同。担保法第五条第一款规定:!担保合同另有约定的,依照约定?,而物权法第一百七十三条则规定:!但法律另有规定的除外?。也就是说两法都承认在存在特殊情形时,!主合同无效,从合同亦无效?的观点并不成立,但区别在于担保法把这!特殊情形?归结为!约定?, 物权法则归结为!法定?。按担保法的观点,当事人在签订担保合同时,完全可以以双方的合意来约定该合同效力,而不必顾及主合同的效力,体现的是一种意思自治原则,但担保法则完全否定了这种意思自治,排斥了双方的约定。依物权法 ,如果没有相关法律的另外规定,主合同的无效必然导致从合同的无效,所遵循和体现的是物权法定原则。按物权法的规定,在司法实践中确认从合同的效力首先应考查相应法律规定,如无相反规定,则从合同效力依主合同而定,对于当事人的约定则不必审查。二、人保与物保并存时担保权的实现规则所谓人保即担保法所说的保证担保,由特定的保证人保证债务的履行。当某一债权上既存在保证人又存在特定的担保物时,就产生了人保与物保并存时担保权的实现问题。两法对此分别作了不同的规定。按担保法第二十八条规定,当人保与物保并存时,保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任,如果债权人放弃物的担保,则保证人在此放弃的债权范围内免除保证责任。如甲向银行借款10万元,乙以价值6万元的汽车为其作抵押但保,同时丙作为保证人就该批贷款向银行做出保证,则在甲不能还款时,丙作为保证人仅对抵押担保的6万元借款之外的另4万元承担保证责任,如果银行放弃了抵押担保,丙则在此6万元范围内免除保证责任,换句话说,他仅在4万元的

金融会计名词解释

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金融会计名词解释第一章金融企业会计：以金融企业为会计主体的一种行业会计，把会计基本原则及其程序、方法等应用于金融企业，从而反映金融企业经济活动，提供财务状况和经营成果、现金流量的信息系统。金融企业会计人员的职业道德：会计人员在从事金融企业会计工作时应遵循的所有行为规范。会计规范：指导和约束会计工作的法律、法规、准则、制度和政策的总称。第二章会计核算方法：会计对企、事业，行政单位已经发生的经济活动进行连续、系统、全面反映和监督所采用的方法。会计科目：在会计核算时，对会计要素按其性质和具体内容进行分类、汇总并加以命名的类别名称，是分类记载会计事项的工具，也是设置账户和确定会计报表项目的依据。借贷记账法：是以“借”、“贷”为记账符号，对每项经济业务都以相等的金额在两个或两个以上有关账户进行记录的一种复式记账法。会计凭证：是记录经济业务、明确经济责任的书面证明，也是登记账簿的依据。账簿：由具有一定格式而又互相联系的账页所组成，用以全面、系统、连续记录各项经济业务的簿籍，是编制财务报表的依据，也是保存会计资料的重要工具。账务处理程序：会计凭证与账簿的组织、记账程序和方法相互结合的组织形式。账户：根据会计科目设置的，具有一定格式和结构，用于匪类反映会计要素的增减变动情况及其结果的载体。每一个账户都有一个名称，用以说明该账户核算的经济内容。第三章存款：是商业银行以信用方式吸收社会上暂时闲置的货币资金，是商业银行负债的主要组成部分，是商业银行筹集资金的主要来源。对于社会而言，商业银行吸收存款，具有扩大信贷资金来源、稳定货币流通、稳定市场物价及促进消费、引导消费等作用。活期存款：无需任何事先通知，存款户即可随时存取和转让的一种银行存款,其形式有支票存款帐户，保付支票,本票,旅行支和信用证等。活期储蓄存款：储户可以随时存取的不定期限的一种存款方式。定期存款：是银行与存款人双方在存款时事先约定期限、利率，到期后支取本息的存款。它具有存期最短3个月，最长5年，选择余地大，利息收益较稳定的特点。定期储蓄存款：储户在存款时约定存储时间，一次或按期分次存入本金，到期一次或分次支取本金和利息的一种储蓄方式。第四章贷款：（放款）指商业银行对借款人提供的按约定的利率和期限还本付息的货币资金。非应计贷款：指贷款的本金或利息逾期90天没有收回的贷款。

担保法和物权法冲突的相关法条

担保法》作废、修订条款总结段茹|创建时间：2011年10月13日13:40|浏览：123|评论：0 标签：作废：《担保法》41条、《担保法》49条〔抵押物的转让〕第一款、第二款、《担保法》54条、《担保法》58条、《担保法》第59条、《担保法》第61条、《担保法》第64条、《担保法》76条、《担保法》78条、《担保法》79条、《担保法》第82条、《担保法》第84条、 “作废“一词时，是指《担保法》的内容与《物权法》相冲突而失效。修订：《担保法》24条、《担保法》28条、《担保法》34条、《担保法》53条、《担保法》74条、《担保法》75条、《担保法》88条。修订则指《担保法》的相关规定已被《物权法》补充、完善了新内容而失效。《担保法解释》作废、修订条款总结作废：《担保法解释》49条、《担保法解释》56条第二款、《担保法解释》59条、《担保法解释》87条“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；”此处的“质押合同”应理解为“质押权”。《担保法解释》103条第三款。文中使用“作废“一词时，是指《担保法》的内容与《物权法》相冲突而失效。修订：《担保法解释》29条：修订――被《物权法》175修改；《担保法解释》80条：修订――被《物权法》174条所补充。《担保法解释》83条：修订――被《物权法》204条补充。修订则指《担保法》的相关规定已被《物权法》补充、完善了新内容而失效。担保法向来是司法考试的重点和难点，《物权法》通过后，担保法的地位无疑会更加重要，复杂程度也有所增加。在复习备考司法考试时，妥善处理《物权法》与《担保法》的关系无疑是一门必修的功课。根据司法考试历来注重新考点的规律，担保法的考察重点应该放在《物权法》规定与《担保法》规定的不同之处。所以，本文着力比较二者的不同，以便读者在复习过程中能够对照掌握。《物权法》通过后，许多人都在问：《担保法》是不是被废除了？结果当然是没有，《物权法》第178条明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”，如此明明白

《物权法》与《担保法》及《担保法司法解释》的简要对比

《物权法》与《担保法》及《担保法司法解释》的简要对比天津长丰律师事务所武志国/整理按照《物权法》关于担保物权的条文逐条说明: 第四编担保物权第十五章一般规定第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。第一百七十一条债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。〖对比说明〗主合同无效对从合同效力的影响，主合同无效时从合同的效力取决于“法定”而非“约定”。第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。〖对比说明〗糅合了《担保法》第46条、第67条、第83条第一百七十四条担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满

的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。〖对比说明〗糅合了《担保法》第73条第58条和《保法法解释》第80条的规定“抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取“保全”措施，修改为“提存”。第一百七十五条第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。〖对比说明〗言外之意，担保人不对未经其同意的债务转让行为不再承担担保责任。第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。〖对比说明〗糅合了《担保法》第二十八条和《担保法私法解释》第三十八条。第一百七十七条有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。〖对比说明〗糅合了《担保法》第52条、第74条、第88条中主债权消灭导致的担保物权消灭的情形，但准确地总结了担保物权消灭的其他原因。第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。〖对比说明〗重要的法律适用指引，一律以《物权法》规定为准。

金融法名词解释及简答论述题笔记

金融法名词解释精华本 1、金融法：关于我国国内的金融交易关系和金融管理关系的法律规范的总称。 2、外资银行：在我国境内设立的，由外国银行单独出资或者与其他外国金融机构或中国境内机构合资经营的银行类机构。 3、抵销权在我国银行业务中一般称为“扣款还贷”，即当客户欠银行的款到期时，如果客户拒不还款，银行可以扣收客户在银行活期存款账户中的款项归还贷款。 4、折实储蓄：用人民币折成实物为单位进行存取的一种储蓄，存入时按折实单位牌价存入，支取时则按取款时折实单位牌价支付，因而可以不受通货膨胀的影响。 5、贷款：（名词）贷款人向借款人提供的、并按约定的利率还本付息的货币资金。（动词）金融机构向借款人发放款项的信用活动，又称“贷款业务”。 6、保证贷款：按《担保法》规定的保证方式，以第三人承诺在借款人不能偿还贷款时，按约定承担一般保证责任或者连带保证责任为前提而发放的贷款。 7、抵押贷款：按《担保法》规定的抵押方式，以借款人或者第三人的财产作为抵押物发放的贷款。8质押贷款：按《担保法》规定的质押方式，以借款人或第三人的动产或权利作为质物发放的贷款。 9、自营贷款：贷款人以合法方式筹集的资金发放的贷款，其风险由贷款人承担，并由贷款人收取本金和利息。 10、银团贷款：多家贷款人依据同一贷款协议向同一借款人提供资金的贷款方式。 11、逃汇：境内机构和个人逃避外汇管理，将应该结售给国家的外汇私自保存、转移、使用、存放境外，或将外汇资产私自携带、托带或者邮寄出境的行为。 12.货币市场基准利率：银行同业拆放利率。它是一种单利、无担保、仳发性利率，在金融市场上具有普遍的参照作用，其他利率水平或金融资产价格均根据这一基准利率水平来确定。 13、贷记卡：纯粹意义上的信用卡，持卡人无需在发卡银行事先存款，而是在发卡银行授予的信用额度内先消费，后还款。 14证券法是调整证券发行与交易的法律规范的总称。 15、虚假陈述：对证券发行、交易及其相关活动的事实、性质、前景、法律等事项作出不实、严重误导或者含有重大遗漏的、任何形式的虚假陈述或者诱导，致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定的行为。 16、欺诈客户：证券公司、证券登记结算公司及其从业人员在证券发行、交易及相关活动中诱使投资者买卖证券以及其他违背客户真实意愿、损害客户利益的行为。 17、封闭式基金：经核准的基金份额总额在基金合同期限内固定不变，基金份额可以在依法设立的证券交易所交易，但基金份额持有人不得申请赎回的基金。 18、再贷款浮息制度：中国人民银行在国务院授权的范围内，根据宏观经济金融形势，在再贷款（再贴现）基准利率基础上，适时确定并公布中央银行对金融机构贷款利率加点幅度的制度。 19、一般存款账户：存款人因借款或其他结算专需要，在基本存款账户开户银行以外的银行营业机构开立的银行结算账户。 20、临时账户：存款人因临时需要并在规定期限内使用而开立的银行结算账户。