第三讲 证据的相关性和可采性

第三讲证据的相关性和可采性学时：2学时

一、教学目标

要求学生掌握证据的相关性基础理论，掌握相关性排除规则的内容及原因，理解品格证据排除的规则的适用。掌握证据的可采性，理解证据可采性和证明力的关系。

二、重点与难点

教学重点是证据相关性的概念及相关规则；教学难点是品格证据规则。

三、教学方法：讲授式

四、思考题、讨论题、作业

1、证据可以被采信的最低要求有哪些？

2、如何理解“相关性是作为大浪淘沙，犹如磐石岿然而始终不动的证据属性”

3、为什么要有相关性限制

4、品格证据有相关性吗？有哪些规则？

5、什么是证据的可采性？什么是证明力？其关系怎样？

五、参考资料

1、乔恩R华尔兹，刑事证据大全，中国政法大学出版社1993年版。

2、高忠智：美国证据法新解-相关性证据及其排除规则，法律出版社2004年版。

3、黄士元、吴丹红：品格证据规则研究，国家检察官学院学报2002(8)。

一、证据的属性之争

（一）传统的证据属性说

1、传统三性说――客观性、关联性、合法性

2、传统二性说――客观性、关联性

3、新二性说――关联性、合法性

（二）证据属性新说

1、证明力与证据能力

2、采用标准说

3、证据要求说

4、证据可采性说

二、证据采纳标准――相关性、可采性

批判性思维：自由心证VS采纳标准

思考：大陆法系国家证据采纳标准有吗？

源于对历史上曾经出现过的制度“法定证据制度”的极度反感，现代大陆法系国家普遍实行的是以自由心证为核心的证据制度，法官既可以通过行使自由裁量权来决定证据的取舍，也可以仅凭良心、经验和理性来评判各个证据的证明力。因此，大陆法系国家往往缺乏独立而又详尽的规范证据能力和证明力的统一法典，以免对法官的自由心证造成不适当的限制。

当然，大陆法系国家立法上没有“相关性”的概念，并不先于其否认证据应当具有相关性这一属性。也许在立法者的眼中，相关性是任何证据理所当然应当具有的属性，那些与证明对象无关的事实则根本上不能称这为证据。这是日常生活中不言自明的事。

此外，大陆法系的诉讼制度也妨碍了证据采纳标准的发展，一方面大陆法系国家不实行

陪审团制度，证据的审查与判断都由职业的法官完成，法官可以独立地完成证据的采纳与采信，也就没有必要再单独发展一个决定证据能力的程序。所以大陆法系国家诉讼法更重视程序的设计，而不是证据规则的设计。另一方面大陆法系国家实行职权主义诉讼模式，对证据能力限制较宽，又不认为当事人享有处分权，因此证据的采纳标准比较宽泛，凡是有关联的证据都可以调查。

而英美法系国家则不同了，英美法系国家实行的陪审团制度，事实的认定都由非法律职业的普通人担任。如果不对当事人提交的证据的材料不加以限定，那么就会给那些缺乏经验性的陪审团以不正当或不恰当的影响，大量无限制的证据材料涌入法院后，还会使审判所持续的时间将长的让人无法忍受。所以为了避免不必要的时间消耗，更是为了保护陪审团，以名错误导向或偏见的影响使他们作出作出不正确的裁定。

所以，证据的采信标准问题更多是的英美法系证据法上的问题。

在电视上和在侦探小说中，人们常听到像美国著名常胜的诉讼律师偑里·梅森（Perry-Mason，G.）那种说道：“反对，法官阁下。无相关性、无实质性，无证明力。”事实上，这种被诉讼律师称谓：“三无”的典型反对方式很好地概括了证据规则的全部内容。

就诉讼过程而言，证据存在于三个阶段：没有进入诉讼程序的证据；作为定案根据的证据。三大诉讼进入诉讼的门槛不完全相同，但是有一些基本要求是相通的，包括证据的关联性和客观性和合法性。证据可以被采信的最低要求：实质性、相关性并且具有证明能力。

1、相关性(Relevance)-----自然属性

证据的相关性就是指所提供的证据“倾向于或者驳斥某一有争议的事实”。也就是说如果所出示的证据具有证明作用那么这一证据就是具有相关性，这一证据就可以用于证明可反驳某一重要事实。

从哲学角度，客观事物之间的联系是普遍的和绝对的。任何两个事物之间都存在着一定的联系，只不过这联系的形式和性质各不相同。严格地说，即使在所谓“风马牛不相及”的事物之间，人们也总可以找到某种联系。例如在澳大利亚的一只蝴蝶扇动翅膀的动作与太平洋上台风的形成之间也存在着某种微弱但绝对不可否认的联系，因为它们至少都产生了空气的震动。但这种普遍联系的观点显然不能作为诉讼活动中采纳证据的标准，而只能作为我们研究和理解。

例1：被告人张某因抢劫因名被检方起诉。在庭审过程中，被告人说自己并不在案发现场，案发当夜，他在五百里外的叔叔家里，所以不可能有作案机会。检方为了反驳张某，要求赵某出庭作证，赵某证明在案发前一个小时，张某曾在案发现场附近自己的酒吧时与一男子喝啤酒。赵某的证词可以反驳张某不在现场的抗辩理由。具有相关性。

例2：被告人在学生时期曾经在一家街角食品店偷过一些棒棒糖的事实对其20年后的严重盗窃行为就不具有相关性。

例3：在杨乃武与小白菜涉嫌杀人案件中，小白菜的母亲说，“杨乃武曾想纳其女儿为妾，但她没有同意”。从普遍联系的角度来说，这件事与杨乃武被指控的杀人事实之间也存在着联系----尽管这是一种很遥远的联系。但是，这种普遍联系的观点显然不能作为诉讼活动中采纳证据的标准，而只能作为我们研究和理解证据关联性的出发点。

2、实质性Materiality：重要性

实质性也称为重要性，如果证据与争议的法律问题有实质联系，那么这一证据就具有重要性。也就是说，如果在具体定理案件的过程中出示的证据与案件的某一争议的实体法律问题，如争议案件的诉因或者抗辩理由等有联系，那么，这一证据就具有重要性。

实际上“重要性”是回答“证据要证明什么法律问题，有没有法律意义”。对诉讼证明

而言，关联性要求每一个具体的证据必须对待证事实具有实质性证明意义。换言之，一个证据的使用必须对证明案件事实或争议事实有确实的帮助，因此又可以称为证据的“证明性”。但是，证据对案件事实的“证明性”有大有小，有强有弱，而诉讼证明活动要受多种因素的限制，不可能无限期无范围地进行下去，作为诉讼活动对证据的基本要求，关联性必须达到一定的程度或水平。司法人员在评价证据的关联性时一般要考虑两个方面?经：一个是时间和人力的耗费是否允许该证据；另一个是该证据的采纳是否会给证明来不必要的干扰或混乱。

例1，浏览黄色上网站的行为、精斑与强奸的事实。男子的在被害人身上的遗留物与强奸罪的成立就是具有重要性和实质作用，而浏览黄色上网站的行为不具有实质性和重要性。

例2：在一起共同过失的交通事故中，原告称被告开车超速，须赔偿自己损失。被告举证证明原告闯红灯。根据新的道路交通安全法，这一事实就是具有重要性，对于免赔则不是重要事实。

3、有证明能力(不违反证据排除规则(Competence)—社会属性(法律属性)

所谓证明能力就是指不违反证据排除规则。

规定证据排除规则的目的主要有：一是探明事实真相，保证案件的公正审理。例如，传闻证据规则，最佳证据规则等；二是促进社会公开政策，例如，亲属间、律师与客户间、医生与病人间的特免权规则，自我归罪或搜查和扣押等

例1、在杨乃武与小白菜涉嫌杀人案中，当地居民关于杨乃武品行的“联名上书”是否具有诉讼所要求的关联性呢？假设那份“联名上书”中所说的“杨乃武平素行止不端，且目无法纪，引起邻里公愤”等内容是真实的，它能够证明什么呢？它能够证明杨乃武不是好人。但是，证明了“杨乃武不是好人”的事实对于证明他投毒杀人的案件主要事实具有实质意义吗？回答应该是否定的，因为二者之间的关联性过于遥远，证明性过于微弱。简言之，一个人不是好人，一个人““杨乃武平素行止不端，且目无法纪，引起邻里公愤”，并不能因此就证明他实施了投毒杀人行为。如果这种证据都 获准进入诉讼的“大门“，那么它不仅会造成诉讼时间和资源的浪费，而且会不恰当地干扰司法人员对案件事实的判断和认定。另外 ，有些国家的法律还明确规定这类品格证据在诉讼中不具有可采性。

在这三性中，最有实际作用的就是两条，一是证据是否具有相关性(自然属性)；二是有相关性的证据(证据能力—社会属性)是否违反证据排除规则，要不要排除。目前，美国《联邦证据规则》不再在概念上区分“重要性”和“相关性“，而是在相关性中包含了重要性(证明力大小)产在《联邦证据规则》D401中规定。

关于本讲所涉及的重要法律关系如“漏斗模型”。

这里要注意的是证据的采纳与采信是不同的概念。

证据的关联性和合法性是诉讼活动中证据采纳的一般标准，而采信则是认定案件事实的基础，采信的标准与诉讼证明标准紧密相联，这是更高层次的标准。在英美法系囯家，采纳证据的任务由法官完成，而采信证据由陪审团完成。前者适用法定证明，后者适用自由证相关性

)

)

证明力 采纳 采信

明。在大陆法系一般者由法官完成。下面我们就对这些基本问题作一个讲解。

（一）证据的相关性

英美法系著名证据学者威格摩尔、詹姆斯·塞郁等提出证据相关性的地位。

“确立证据规则的基本的统一的原则”

“作为大浪淘沙，犹如磐石岿然而始终不动的证据属性”

“作为证据法学中最具有根本性、根基性的概念”

“证据法的推动力”作为一种基本原则和灵魂发挥作用。

“最具渗透性的证据概念”

1、什么是相关性

（1）学者的定义

James F. Stephen的定义-James F. Stephen英国著名证据学家，提出证据法独

立于诉诉讼法和实体法，对印度和东南亚各国证据立法影响很大。

史蒂芬（James F. Stephen）爵士最早重视对相关性研究，他认为，证据法的唯一内容就是证据的相关性规则，而该规则的作用就是排除那些不相关的证据之后留下的最佳证据。他曾在1876年出版的《证据法精要》中给出了相关性的定义：

证据“有相关性”是指其所适用的两项事实是如此互相关联，以至于按照事物发展的通常进程，其中一项事实本身，或与其它事实结合在一起，能大体证明另一事实在过去、现在和将来的存在或不存在，或者使另一事实在过去、现在和将来的存在或不存在更有可能。

A Digest of Evidence law，1876 证据法摘要

从这个定义中我们可以发现，决定相关性的关键因素还是一个事实对另一个事实的作用，但由于史蒂芬将相关性仅限于事物间的因果关系方面，因此该定义被认为是过于狭窄了。

在20世纪30年代，美国曾经兴趣了一次善于证据相关性的集中讨论，其中的主流人物就是米切尔(Michael)和阿德勒（Adler）, 他们的理论着重于从形式逻辑（归纳和演绎）上给相关性下定义，而且不特别引起了法律相关性和逻辑相关性的两个概念。

对证据相关性问题讨论最为详细的人可以说是叛国学者威格莫尔(Wigmore),，他所著的《普通法上的审判证据》（Evidence in Trials at Common Law）第三章的标题就是“相关性的一般理论“，其中他花费用了大量篇幅详细地介绍了各种试图用逻辑方法来规范法律上的相关性概念的各种理论。他民根据古代盖然性思想，认为只要某个主张经过推理后能够支持某个结论的话，那么，该主张就是有价值或者说是有证明力的。在他看来，相关性是一个逻辑上的问题，而不是一个严格的法律问题，并且可以被定义为”证据事实“与待证事实”之间的一种关系。

美国另一具学者华尔兹教授认为：“相关性实际上是一个很难用切实有效的方法界定的概念。相关性容易识别，但却不容易描述。”他在所著的《刑事证据大全》（Introduction to Criminal Evidence,1991）提出：相关性＝实质性＋证明性。认为：“如果所提出的证据对案件中的某个实质性争议问题具有证明性（有助于认定该问题），那它就具有相关性。

证据本身并不需要完全证明一个最终的主张，而且也并不需要使这个最终的主张更有可能或更不可能。正如美国著名证据学家麦考密克说的：“一块砖不等于一堵墙”。

只要密切到可能影响事实认定者对该主张是否为真的判断，就有相关性。

例如：

在一起谋杀案的指控中，被害人在其卧室中被枪杀。控方依次提出了下列证据：

（1）被告人与被害人妻子有染，以此来证明被告人杀人的动机；

（2）被告人在被害人死亡的那段时间被看到在犯罪现场附近出现，以此来证明其有犯罪的机会；

（3）在案件发生的一个星期之前被告人曾威胁过被害人；

（4）被告人在谋杀案发生之前的两天买了一把枪；

（5）在被害人的卧室中发现了被告人的指纹。

其中证据（1）是相关的，但是单有这一个证据是不足以支持控方的主张的。但是，如果能够确定被告人的指纹是何时留下的，或都被告人声称从来没有去过被害人卧室的话，那么单一个证据（5）就是充分的。

相关性和充分性关系

相关性（Relevancy）-----实质性（Weight ）----充分性（Sufficiency）可采性的第一关-----已采纳证据的说服力-----证据的充分程度

J·K·Mackie：原因与条件

一个事件的原因，并不是这个事件的充分条件，也不是这个事件的必要条件，而是这个事件的非必要的但充分的条件中的一个不充分的但必要的部分

火车晚点（原因）————不能及时报到

此外，风雨、交通阻塞，自身原因(心情，衣着)都可能影响及时报到。造成迟到的结果不是一个单纯的原因或条件。

电路短路（原因）――房屋失火

电路四周的可燃物，无救火设备，粗心大意的人没有及时关闭电阐等只有这一组条件才是房屋失火的充分条件。

（2）立法的定义

在证据规则中给相关性下定义问题一件难题，但与大陆法系国家不同的是，英美法系国家的证据法中有时也会对证据的相关性直接从下面加以规定。这可能与英美法系的证据法学者们一直在证据立法过程中具有巨大的影响力有关。

对于相关性问题最早进行立法的理1872年的印度《证据法》，这部在史蒂芬爵士领导下起草的证据法被认为是一部杰作，至今仍然在印度有效，并成为其他许多国家证据法的模板。在该部《证据法》第3条定义为：“如果某一事实通过枉法中关于事实的相关性之条款规定的任一种方式，与另一事实存在某种联系，则可以说该事实对另一事实具有相关性。”立法将相关性限定在7种情形（自认、不能被传唤为证人之人的陈述，特殊情况下所做的陈述，陈述中的待证明部分，具有相关性的法院作出的判决，具有相关性的第三人的意见，具有相关性的品格等）法律规定的范围之内。这是体现了史蒂芬要用唯一的相关性规则来筛选最佳证据的思想。

在印度证据法之后，英美法系国家逐步开始证据法典化的运动，并且一直持续到20世纪末。1975年1月2日美国国会公布的《联邦证据规则》，1999年又在此基础上的《统一证据规则》，至今影响最大的证据规则立法，目前在38个州适用。

FRE 401

"Relevant evidence" means evidence having any tendency to make the existence of any fact that is of consequence to the determination of the action more probable or less probable than it

would be without the evidence.

“相关证据”指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。

这个定义认为相关性是证据与待证事实之间的逻辑关系，也就是能够确立一个实质性主张的倾向。与印度证据法上的定义相比排除了对证据相关性范围的限定，这样的定义使解决相关性问题的权力由立法者转到裁判者手中，无疑更符合相关性问题本身的性质。

如今，美国《联邦证据规则》第401条的规定已经成为了立法上对证据相关性的经典定义，并且代表了英美法系国家立法者们对这一问题的基本认识。

2、逻辑上的相关性与法律上的相关性

美国证据法学上著名的证据学家塞耶Wigmore提出了有逻辑上的相关性和法律上的相关性之分。

（1）逻辑上的相关性

所谓逻辑上的相关性证据是指只要证据有任何程度的证明价值，它就是相关性证据。一般而言，只要证据倾向于证明或者驳斥有争议的事实，这一证据就具有逻辑上的相关性。

Logical relevance

塞耶：“相关性是一个经验（经验法则）和逻辑（原因－结果，演绎、推理）问题，而完全不是法律问题。”《普通法证据导论》

只要某证据趋向于提高或降低案件事实存在的可能性，那它就具有相关性。

不对证据的证明程度（即提高或降低案件事实存在可能性的程度）提出任何要求，认为只要具有最起码的逻辑证明力，就应该被认为具有相关性。

原因结果

（2）法律上的相关性

所谓法律上的相关性证据就是指一一项证据除了具有逻辑上的相关性以外，还必须具有更多的价值。这种更多的价值是指相关性证据应不应当在法律上被采纳。也就是，法律上的相关性要求证据不能违反其他证据规则。

Legal relevance

Wigmore的法律相关性标准：1、要求具有可采性的证据不能仅具有微小的证明价值，还应有额外的价值。2、要求庭审法官依据经验与先例判定证据的法律相关性。《普通法审判中的英美证据法专论》1940

Wigmore认为“具有可采性的证据不能仅具有微小的证明价值”，提出了要具有法律相关性所必须满足的“量”的要求：“还应有额外的价值”，进一步提出了“质”的要求。

如外部行为证据中被告人过去的不良品格相关，但由于其明显带有偏见的可能性，从而使得陪审团很难采取中立的立场来对待当前被指控的犯罪。

再如被告的口供，看起来是可信的，但法官更会考虑获得口供是否出于自愿，还是胁迫，如果严重侵犯人权，破坏程序公正，法官一般行使自由裁量权排除。

有相关性，才能容许为证据

R402：Relevant Evidence Generally Admissible; Irrelevant Evidence Inadmissible

All relevant evidence is admissible, except as otherwise provided by the Constitution of the United States, by Act of Congress, by these rules, or by other rules prescribed by the Supreme

Court pursuant to statutory authority. Evidence which is not relevant is not admissible.

R402：相关证据一般受理;无相关的证据不受理

除美国宪法，国会立法，本证据规则或最高法院依据法定权限制定的其他规则另有规定以外，所有相关证据应当受理，证据是不相关的不可采。

任何有关证据的分析都要从确定证据的相关性开始。

根据R402规定，除非根据特别规则或法律予以排除的证据以外，所有相关性证据都应当被采纳。相反，没有相关性的证据不能被采纳。

我国法学界对相关性概念的理解

（一）客观联系说：客观联系，不是人为的联系。

（二）密切联系说：作为证据的事实是否同案件有紧密联系。

（三）内在联系说：证据的事实是与案件有内在联系的事实。

（四）内在必然联系说：除了坚持证据必须与案件有内在联系外，还加了一个必然的联系。

（五）证明需要说：相关性是指证据事实与案件事实具有某种联系，并对证明案情有实际意义，即要看证据对证明案情有没有用处。

（六）两种联系说：“无论有罪的证据或无罪的证据都必须是与案情有客观联系的事实”，“认定被告人有罪的证据，则必须同案件情况存在内在的必然联系”。

（七）实质性联系说：此种观点有两种不同的表述，分别是“证据必须与案件事实有实质性联系，从而对案件事实有证明作用”和“证据必须与案件事实有实质性联系，并对案件事实有证明作用”。前一种表述中的“从而”表示的是逻辑上的递进，而后一种表述中的“并”表示的是逻辑上的并列。由此，两种表达的内在含义并不相同，前者的“实质性”包含着“证明性”，后者的“实质性”则与“证明性”并列为“相关性”的内容。显然，后者比较完整地借鉴了英美证据法中的“实质相关性”。

3、相关性的功能

（1）节省时间

（2）限缩主题

（3）裁判正当性

4、如何确定相关性

明确相关的对象何者是待证事实；

分析证据和待证事实之间具有何种实质性关系；

这种实质性关系的逻辑表达式；

两者之间的相关强度；

证据对待证事实的证明标准及其结论。

判断方法

common sense approach （常识判断法）

在具体案件中，法官对相关性的判断享有很大的自由裁量权，他们根据经验法则、逻辑推断和对人类行为的一些既定信念，对证据相关性作出符合常理的决定

Syllogism（三段论）

大前提的命题；证据性事实作为小前提演绎推定

A：拥有即时遗失物而不能提供充分解释的人，通常是有罪的

B：被告人拥有即时遗失物而不能提供充分解释

C：被告人可能是有罪的

再如：――所有的人都会死

――苏格拉底是人

――苏格拉底会死

归纳推理：

实质性检验：①所提出的证据的证明对象是什么；②该证明对象是案件中的实质性问题吗；③所提出的证据对该证明对象有证明作用吗？

再如：

制定周密计划想去杀某人的被告人比没有计划杀某人的被告人更有可能杀某人

张三制定了周密的谋杀计划

张三可能是凶手

该证据性事实对证明动机而言具有相关性，这属于归纳推理，其显著的特点从一个特定的前提中并不能一定够一定得出某个结论。

Case：侵害著作权诉讼

案情：原告王X诉被告周X侵犯著作权

1、王某可以提出周某最近到中央讲课吗

2、王某提出周某买了王著，并说要写一本超越他的书

3、王某说周某曾经托人要他的手稿，并跟他请教过有关问题

4、周某的书与王著存在多处雷同

5、周某因此书获得十大经济学家称号

5、影响相关性证据的负面因素

有相关性，不一定容许为证据。

思考：

有罪的被告人喜欢什么样的证据制度？不断进行相关性调查，无限期的拖延。

有钱的民事被告喜欢什么样的证据制度？尽可能提出一些相关的证据，达到误导法官和陪审团。

相关性规则对他们来说有什么好处？是他们回避责任的最好的方式。

为了排除不相关的证据，以便于在不违反公平正义的原则下节省诉讼时间、控制诉讼成本。如果允许当事人没有任何限制地出示证据，诉讼可能被不合理地拖延，陪审团也可能被误导。

FRE403: Exclusion of Relevant Evidence on Grounds of Prejudice, Confusion, or Waste of Time （External policy considerations）

Although relevant, evidence may be excluded if its probative value is substantially outweighed by the danger of unfair prejudice, confusion of the issues, or misleading the jury, or by considerations of undue delay, waste of time, or needless presentation of cumulative evidence FRE403：关于偏见，混乱，或浪费时间的理由相关证据排除（外部政策考虑）

相关证据，如果具有的不公正的偏见，混淆争议，或误导陪审团，或过分拖延，浪费时间，或无需出示累积的证据的考虑，在实质上超过其证明价值时，亦可被排除，不予采用。

（1）不公正的偏见（不中立）

在普通法上，“不公正的偏见”意味着证据除了具有合法的证明价值以我睥其他原因而对陪审团起到震撼或煽动作用，或是他们预先对被告人产生反感的潜在可能性。一般包括两种情形：

一是推理上的偏见。这种偏见的产生是由事实的审理者统计性无经验的结果，即事实审理者认为该证据足够证明该被告人就是罪犯，而事实上它只是使被告人成为更可能犯此罪的很多人中的一个。如：某人经常破窗入室盗窃。类似行为

先前（类似）行为FRE404(b)

犯罪人：先前的相似行为

作为证明被告人行为，通常不具有容许性

除非用于证明motive，opportunity，intent，preparation，plan，knowledge，identity，absent of mistake or accident。

FRE404(b) 特别指出，其他犯罪、错误或行为的证据，如果出于其他目的，

如证明动机、机会、意图(如：李杀死张，看到张的妻子是唯一的目击人便把他也杀死了，当被害人的女儿看到母亲尸体时，李也将其杀死，这里，在审理其杀害张某的案件中，其他的杀人行为可以用来说明动机。)预备、计划、知识、身份或缺乏过失或意外事件等可被采纳。(李某在一个月内三次对张开枪，那么，前两次开枪对证明第三枪并非过失来说具有相关性。)

Makin 案，1894

被告（一对夫妇）被指控谋杀婴儿；该婴儿尸体在此夫妇住处的后院里被发现；有证据证明该婴儿的母亲让此夫妇收养了该婴儿，并答应每月付给他们抚养费（数目不足维持孩子的生活）；有其他间接证据表明被告一收养该婴儿就杀了他；被告做无罪答辩。为了反驳被告可能提出此婴儿是意外死亡的辩护（事实上被告并没有提出），控方提出了以下证据：在被告以前住处的后院里发现了13个婴儿的尸体。这些婴儿也是由被告收养，并因之而取得报酬。

Makin v att Gen forNew SouthWales

该案中, 被告一对夫妇被指控谋杀婴儿; 该婴儿尸体在此夫妇住处的后院里被发现; 有证据证明该婴儿的母亲让此夫妇收养了该婴儿, 并答应每月付给他们抚养费数目不足维持孩子的生活 ; 有其他间接证据表明被告一收养该婴儿就杀了他; 被告做无罪答辩。为了反驳被告可能提出此婴儿是意外死亡的辩护事实上被告并没有提出 , 控方提出了以下证据: 在被告以前住处的后院里发现了 13 个婴儿的认定, 控方提出的有关尸体。这些婴儿也是由被告收养, 并因之而取得报酬。枢密院the Privy Council十三个婴儿的尸体的证据和被告因收养这十三个婴儿而获得报酬的证据可以用来反驳本案中婴儿死于意外事故的辩护。其中, 阐述了以下著名原则: 控方不能为了使事实审理者得出这一结论“被告的其它犯罪行为或性格表明他犯有正在审理之犯罪行为”, 而提出证明被告犯有没被起诉书所包含之犯罪行为的证据; 另一方面, 如果上述证据与案件争议有相关性, 或可证明被控之犯罪行为是出于意外还是刻意设计, 或可用于反驳被告可能提出的辩护理由, 则可以被采纳。

Lord Herschell的表述实际上包括两条规则。第一,“被告犯有其它罪行证明他有犯罪倾向, 从而更有可能犯有被控之罪”这一推理链条是不被允许的。即如果这些品格证据的提出仅仅是为了得出上述推理结论, 那它就不应被采纳。第二, 如果品格证据能证明被告进行犯罪行为的主观意图或可反驳被告可能提出的辩护理由等, 那它就可以被采纳。

分析这两条规则, 我们会发现所禁止的只是一种推理方式, 而不是一种证据。也就

是说, 他比较了两种形式的推理方式, 一种是从被告的其它犯罪行为得出他有犯罪倾向, 从而又推理出他可能犯被控罪行, 另一种也是从被告的其它犯罪行为出发作出推理, 但是不需经过被告有犯罪倾向这一环节, 而直接证明被告的犯罪意图或反驳被告可能提出的辩护理由。前一种推理应被禁止, 后一种推理因与特定争议相关联而应被允许。

本案中, 另外十三个儿童的被杀和被告得到这些孩子的抚养费的证据的运用不是建立在被告有犯罪倾向这一环节之上, 而是直接证明被告可能的辩护意见本案儿童死于自然原因是不成立的。其推理过程如下: 假设该儿童死于自然原因, 那么这十四个孩子死于同一原因也就太巧合了, 因此这种假设显然是不成立的。其他唯一可信的解释是: 夫妇把他们全都杀死了当然, 这一结论的得出还要考虑到被告有独一无二的机会、动机, 并且这些尸体全部发现在他们的后院里。与其是否犯罪无关。

二是道德上的偏见。即证据可能会导致事实认定者不确信被告人犯有被指控的罪名，但仍然认定其有罪。如对种族（黑人、菲利宾人、吉普人），品格证据道德败坏。法学院哪个爱捣乱的家伙。

（2）误导陪审团

指在具体案件的审理中，陪审团有可能对有些证据的不合理性的倚重。如当庭出示的血衣或被害人的残忍受害的照片对陪审团和法官都会误导(产生同情感和恐惧感)。再如。如测谎结果在警察侦查过程中经常使用，但在审判过程中，一般不能采纳测谎结果作为证据。理由是一方面测谎结果会经常发生错误；另一方面，由于测谎器是科学仪器，具有科学性质的事实，使陪审团很可能会在案件审理的过程中，过分倚重测谎结果。

（3）混淆争议

如果在具体案件的审理过程中，当事人出示的证据会使陪审团的注意力从所争议的合适的案件问题分散或者转移，那么法庭就可以行使自由裁量权排除这项证据。如原告说在一家酒吧里喝酒时被警察逮捕，不久被释放。原告说警察在逮捕他时对他进行了殴打，要求起诉警察，在案件审理中，警察D请另外一个警察W作证，这个警察说D不可能殴打他，原因是，原告在一个同性恋酒吧被逮捕的，同性恋是感染艾滋病的高危险群体，D担心如果殴打原告可能会造成伤害并给自己造成感染艾滋病的机会。

这里虽然这个证人警察的证词具有相关性，但采纳这个证词作为证据，很可能导致陪审团对案件的争议问题产生混淆。因此，如果原告及时提出反对，法庭可以排除W的证词。

再比如，在一起建筑物倒塌案件中，原告希望提出的证据是同样由被告人建造的中一个建筑物此前也倒塌了。不过，此前建筑物倒塌的原因还处于争论中，而要解决该争议同样要求双方当事人都提出大量的人证和物证。如果对该问题进行“审判中的审判”，则存在着引发陪审团将两起倒塌案件事实搞混的危险。别人也逃课的。

（4）浪费时间

如果证据只有非常小的证明价值，法庭可以以浪费时间为由将其排除。为反映自己的学习好品德好，将毕业多年的小学奖状向别人展示。法庭中当事人准备提11个证人出庭作证，但又不说出正当理由，为避免浪费时间，则法官可以考虑禁止其再传唤新的证人。

6、相关性证据的排除

（1）强制排除

法律硬性规定一些标准，凡是符合这些标准的证据就应被排除，法官不享有自由裁量权（意见；传闻；品格；非法证据…… ）

（2）裁量排除

采纳某种证据可能带来的负面效应超过其证明价值；采纳某种证据会导致对被告人的

不公正

当庭出示的血衣或被害人的残忍受害的照片对陪审团和法官都会误导(产生同情感和恐惧感)。

（二）品格证据规则

1、品格证据的含义

在那些最为频繁出现的相关性难题中, 有很多都是关于品格证据的。由此品格证据成为证据法学一个非常重要的研究课题, 并与传闻证据一起称为证据学上的两大难题。它不仅包括被告人的品格证据, 还包括被害人、证人的品格证据; 不仅包括良好品格证据, 还包括不良品格证据。)

品格character是指某人以特定方式思考、感受和作出行为的倾向性。“在证据法条文中, 它至少包括三种明确的含义: 第一, 是指某人在其生存的社区环境中所享有的声名; 第二, 是指某人的为人处世的特定方式; 第三, 是指某人从前所发生的特定事件, 如曾因犯罪行为而被判刑等。”

良好品格可用下列方式来证明: 在社区中的好名声(repute), 别人对他的良好评价opinion , 没有犯罪记录, 在其他场合的各种善行等。相应地, 不良品格可以用下列方式来证明: 在社区中的坏名声, 别人对他的不良评价, 以前的有罪判决, 其他不名誉行为, 有犯过罪的同伴朋友 , 有证明有罪或不道德的物品如恋童癖文学等。

一次是贼，永远是贼么？

一个人的品格或者一种特定品格(如暴力倾向)的证据在证明这个人于特定环境下实施了与此品格相一致的行为上不具有相关性。“一次是贼，永远是贼”的廉洁不是得到的承认的法律原则。

品格是否可以作为证据？这要看品格证据是否具有相关性和可采性

被告人的品格

被害人的品格

证人的品格

品格证据有证明力吗？

美国司法统计局对10.9万释放犯人的追踪调查，其中63%后来又被逮捕，他们重新犯罪的结果是：2300杀人罪，3900性暴力罪，1.7万抢劫罪，2.3万攻击罪。调查结果还显示，32%已经破案的杀人罪是由假释、缓刑或保释人员所犯。

兰德公司在80年代的一项跟踪调查研究表明，1672名缓刑人员在四年内有51%的人被再次逮捕，并审判定罪。

日本的统计结果与此相似，恐吓犯的再犯罪率大约为70%左右，伤害罪为60%-70%，强盗犯50%-60%，强奸犯为40-50%，杀人犯为30%-40%。

良好品格证据具有相关性, 其存在比不存在可以使犯罪事实更不可能, 那么不良品格证据也应具有相关性, 其存在比不存在可以使犯罪事实更有可能。由此法律的对称性要求人们至少承认不良品格证据具有逻辑相关性的可能性, 特别是在被告的过去的犯罪行为和现在被指控之罪行有惊人相似性之时。当然, 人类长期的观察和经验也表明: 人类行为具有重复性和模式化的特征。惯犯的存在就是这方面的一个例证。根据美国司法统计局对1019 万释放犯人的追踪调查, 其中63%后来又被逮捕, 他们重新犯罪的结果是:2300 杀人罪,3900 性暴力罪,117 万抢劫罪,213 万攻击罪。调查结果还显示,32%已经破案的杀人罪是由假释、缓刑或保释人员所犯。兰德公司在 80 年代的一项跟踪调查研究表明,1672 名缓刑

人员在四年内有 51%的人被再次逮捕, 并审判定罪。日本的统计结果与此相似, 恐吓犯的再犯罪率大约为 70%左右, 伤害罪为 60%-70%, 强盗犯为50%-60%, 强奸犯为40-50%, 杀人犯为30%-40% 。

事实上, 人们已普遍认为不良品格证据具有一定的证明价值。这可以从以下两个事实上得以证明。第一, 各国侦查机关在确立某罪行的实施人时, 大多先从具有前科者或在当地名声不良者开始着手调查。这可以说是对品格证据的合理运用 , 毕竟品格不良者比品格良好者更可能犯罪。第二, 在牛津举行的模拟审判表明: 相对于得知被告以前不曾犯罪或虽曾犯罪, 但所犯之罪与本案被控之罪毫不相似而言, 模拟陪审团在得知被告以前犯有同类罪行时, 经过仔细考虑, 认为被告更有可能犯被控之罪。这也就表明, 公众认为曾有同类罪行之人比不曾犯罪者或虽曾犯罪但所犯之罪与本案被控之罪不同者更可能实施被控之罪。

品格证据的风险

推理性偏见（reasoning prejudice）

伦理性偏见（moral prejudice）

普通法的法院与现代成文法的起草者都认为品格证据不仅证据力不大, 还会转移事实审理者的注意力, 使案件的主要问题偏离到一些旁道枝节上去, 导致时间的浪费和不正当偏见。其中可能导致的偏见包括推理性偏见reasoning prejudice moralprejudice和伦理性偏见statistical naivety。

推理性偏见是指判决的得出并不是来自对不良品格证据的相关性的适当评价, 而是给了它们过高的证明价值。这种偏见的产生有时是审理者统计性无经验的结果, 即事实审理者认为该证据足够证明被告就是罪犯, 而事实上它只是使被告成为更可能犯此罪的很多人中的一人。例如,某人经常打破厨房窗户窃取财物这一证据并不能完全证明他就是最近发生的此类犯罪的实施者。毕竟,可能还有很多窃贼也使用这种方式。推理性偏见还表现在审理者因被告犯罪记录的影响而不再充分考虑被告的无罪辩护, 或降低案件的证明标准, 在案件没被证明到排除任何合理怀疑的情况下就判被告有罪。

伦理性偏见的产生来自于不良品格证据本身的属性, 而不象推理性偏见那样来自于从中得出的相关性推理。如果不良品格证据表明被告是一个在道德上令人厌恶的人, 审理者特别是陪审团可能会深受这种厌恶感的影响, 以至于愿意定其有罪, 而不再考虑该证据的证明价值。对此, 审理者在内心中可能基于以下理由为自己的行为辩护: 1 虽然证据并不足以证明被告犯被控之罪, 但象他这样品质恶劣之人一定已犯有其它罪行, 理应受到惩罚事实上, 这些所谓的其它罪行, 虽然在某种程度上已由品格证据证明, 但是或不足以被起诉, 或虽已被起诉却已判无罪, 或已被起诉也已判有罪, 只是本案审理者认为判刑过轻。 2 即使被告没犯被控之罪, 也应受到刑罚处罚如予以监禁 , 以防止社会受到其因品格不良而将来必犯之罪的侵害。伦理性偏见使有罪判决建立在对刑事司法基本原则人们只能因为自己的行为而不能因为自己的品格受到处罚的违反上, 由此此判决不具有道德权威性, 也就不具有合理性。

品格证据特别是不良品格仅具有较小的证明价值, 却可能带来较大的偏见性影响及时间浪费。英美法系国家的判例和立法是怎样处理此类证据的采纳问题的呢?

2、被告人的品格

原则排除：有关某人品格或品格特征的证据，不能用以证明该人在某特定场合的行为与其品格或品格特征相一致。正直和诚实的好名声不能成为贿赂犯罪不成立的依据。证人说被告人经常拾金不昧，能否推导出他不可能挪用银行资金否不能盗窃？

例外1：构成要件规则：被告人的品格证据能证明犯罪构成要件的事实，

如：1963年卡博诉合众国案中，一个臭名昭著的强盗在起诉中被指控曾使用“罪恶名声”作为敲诈勒索手段。类似：被告人曾说：“跟我来，照我说的话做，我不是在开玩笑。我可是因为强奸做了两次牢。”是否要排除作为构成要件的行为不应当排除。

Case

被告人曾说：“跟我来，照我说的话做，我不是在开玩笑。我可是因为强奸做了两次牢。”

是否要排除？

例外2：开门规则：当被告人证明自己有良好品格时，允许公诉方提出证明该被告人不良品格的证据。

被告品格证据的一般规则是: 起诉方在审判中不可提出此类证据。但如果在刑事诉讼中, 被告可以提出自己品格良好的证据。如果被告提出了此类证据, 起诉方就有权提出被告品格不良的证据, 以反驳被告提出的证据。这是由于被告人“把某人的品格提交争论”由于被告人已经“打开大门”，也以公诉方可以提出反驳证据证明该被告人的不良品格。

例外3：被告人作污点证人，提供证言的真实性可以受到品格证据的攻击和支持，但品格只能涉及诚实与否方面

3、被害人品格

基本规则

（1）控方通常不能先提出被害人的品格

在通常情况下，被害人的品格在刑事案件中与被告人的犯罪行为之间是没有相关性的，因此检察官不能主动提出被害人的品格证据。而且被害人的不良品格证据也存在着造成一定偏见影响的可能性，陪审团可能因为认定被害人是“咎由自取”而宣布被告人无罪。

（2）被告人若攻击被害人品格，控方也可以提出被告人品格

被告人可以为了支持其正当防卫的辩护主张而提出证明该声称的被害人具有暴力性格的证据，以此得出该被害人是首先进攻的推理。只有为了反驳被告人的这一辩护主张，检察官才可以提出相应的被害人的品格证据加以反驳。无论被告提出还是检察官提出，都只能对被害人的名声或证人意见，而不能用具体行为的品格证据。

在被害人的品格证据在凶杀案件中可能适用特殊规则，即任何表明被害人在凶杀案件中是首先进攻者的证据都将使控方有权提出表明被害人有生性平和之品格的证据进行反驳。例如，虽然被告人在作证时提出被害人是首先进攻的，但没有提出与这个问题有关的被害人品格证据，那么控方仍然可以提出表明被害人生性平和的品格。

（3）正当防卫辩护：被害人先攻击的

（4）被告人提出被害人品格证据后，控方可回应

Case：罗伯特杀妻案

2001年5月4日，67岁的美国影星罗伯特布雷克和他44岁的妻子波妮-李-巴克利来到洛杉矶一家餐厅用餐。可是，她的妻子却被人开枪打死在餐厅外的汽车里，整个过程犹如一部典型的好莱坞电影。按照罗伯特布雷克本人的说法，他们两人用餐完毕后一起走到停在餐厅外的轿车旁。这时，布莱克对妻子说他将一把手枪忘在餐厅里了，叫妻子坐在车子里等他，自己返回餐厅取枪。就在他回来的时候，发现妻子被人连开多枪，杀害在车里了。他说他带枪的原因是为了保护自己的妻子。警方事后在现场找到了几个弹壳，但据《纽约邮报》称，警察在搜查了罗伯特布雷克的家以后，没有发现能够发射这些子弹的枪支。尽管当时并没有足够的证据显示布莱克就是杀人凶手，但公众和舆论实际上已经将他列为了头号嫌疑犯。

经过长达近一年的调查取证，越来越多证据显示罗伯特布雷克就是杀害自己妻子的凶手。洛杉矶警方于4月18日正式逮捕了布莱克及其贴身保镖伊勒-卡德威尔。4月22日，

洛杉矶地方法院检举人正式指控布莱克犯有一级谋杀、两项买凶杀人罪、“特殊情况下”撒谎和作伪证等罪名。检举人和在案发地点找到一支作案手枪的警方都认为，正是罗伯特布雷克扣动了扳机杀害了妻子。此前，据说他还与至少两个人联系“买凶杀人”，但最终仍决定自己动手。卡德威尔也因为事先知情，并涉嫌为布雷克准备手枪、地铲、毛毯等作案工具，被指控犯有参与谋杀的罪名。如果布雷克的罪名成立，根据加利福尼亚州的法律，这名20世纪70年代曾因出演侦探电视剧《贝雷塔》而红极一时的演员可能面临极刑。

夫妻恩怨

人们也不能一味指责布雷克的冷酷无情，他之所以枪杀妻子肯定也有自己的难言之隐。

布雷克的妻子巴克利据称是一名情场高手，她经常从容地辗转于各路名人之间，与他们有着各种暧昧的关系。布莱克的律师布劳恩在形容她时说她是那种“为成为名人的妻子而不惜把自己的肚子搞大”的女人。落入她网中的除了布莱克之外，还有著名影星马龙-白兰度的儿子克里斯蒂安，而且她甚至还声称与摇滚巨星杰瑞-李-刘易斯生有一个女儿。据说布雷克就是因为她有了自己的女儿才不得不和她结婚的。

根据布雷克的律师向警方提供的一盒录音带，里面的内容据说是巴克利怀孕后向自己的朋友征求意见，问是应该缠着布莱克呢，还是揪着克里斯蒂安，甚至连马龙-白兰度本人也成了目标。结果后来的DNA检验结果证实这个“龙种”是布莱克种下的，他只好认倒霉了。另据巴克利的家人和朋友的说法，这对夫妇在惨案发生前的关系已属勉强维持，所以布雷克才开枪杀死了巴克利。

警方掌握的种种证据表明，罗伯特布雷克是制造这起惨案的最大嫌疑犯。但在法院最后的判决做出以前，谁也不能保证会有新情况的发生。辛普森当年尽管也是千夫所指，但最后仍然被判无罪。因此，布莱克这位好莱坞的老牌影星是被判死刑、监禁还是无罪释放，尚需拭目以待。2005年2月好莱坞影星罗伯特〃布莱克涉嫌杀妻一案终于有了结果。陪审团16日宣告布莱克谋杀罪名不成立，同时判定他的雇凶杀人罪名也不成立。听到判决后，71岁的布莱克潸然泪下。

布莱克曾在电影《冷血》中扮演角色。2001年，布莱克与当时44岁的女友贝克丽交往并使其怀孕。布莱克想让女友流产但未获同意。之后，贝克丽产下一女并遂使布莱克为得到女儿而同意与其结婚。

2001年5月4日晚，夫妻俩在好莱坞一家餐馆用餐后，准备驾车离开。布莱克事后称，他当时折回餐馆取一把遗忘的手枪，但当他返回时发现车内的妻子身中两枪，送进医院后死亡。有杀妻嫌疑的布莱克遭到拘捕。

强奸盾牌条款

1978 FRE412

Sex Offense Cases; Relevance of Alleged Victim…s Past Sexu al Behavior or Alleged Sexual Predisposition（FRE412）性犯罪案件，据称受害者过去的性行为或相关性倾向（FRE412）Evidence of Similar Crimes in Sexual Assault Cases（FRE413）在性侵案件中的类似犯罪证据（FRE413）

被害人的名声和意见证据不具有可采性

被害人过去性行为的证据通常也不可采

在联邦证据法第412 条通过以前, 强奸或性侵害案件的控告人常常要受到关于其与被告人以外者之性行为的令人窘迫的交叉盘问。辩护律师努力证明被告之被控行为是被害人所同意的, 或者声称该行为在某种程度上迎合了受害人的真实愿望。而法官不受约束地允许在交叉盘问中使用这种攻击手段的事实, 使得很多强奸受害人不愿意报案和提出指控。它偶尔还会导致不公正地无罪裁定, 其基础是那错误或沙文主义的观念——该控告人是“自找”或“活该”。

在妇女权益日益受到重视的时代, 国会和几乎所有州的立法机关都已颁布法律, 来努力限制在强奸和性侵害案中使用以前的性行为证据。这些法律中, 有的在设计上极为简单, 即禁止在交

叉盘问中查问该控告人与被告人以外者的性行为。这些法律规定后面的公开的理由是: 该控告人过去同意的与该被告人的性行为对所控侵害案件中是否同意的问题具有可争议的相关性, 而控告人名声的证据和以前同意与其他人性交的具体证据则不具有相关性。在这种意义上, 这些法律再次确认了美国法律对所谓“嗜好证据”的厌恶。就象那“一次作贼, 永远是贼”是个坏法则一样,“一次愿意, 永远愿意”也是不好的。1978 年, 国会给《联邦证据法》增加了一条所谓的“强奸盾牌条款”, 即412 条。

但有一些重要的例外

宪法规定应采纳的

有关提出强奸指控之受害人以前的具体性行为的证据一般也不能采用, 但有一些重要的例外。该条第 2 款第 1 项规定了第一个例外, 其适用于该过去行为的证据是“宪法规定应采用的”。它为刑事被告人保留了尽可能提出合法辩护意见的正当程序权利。如果一个法律不合理地限制了某刑事被告人提出相关性无罪证据的能力, 那么它对该被告人的适用就是违宪的。例如, 在一起强奸案中被告方提出控告人同意的问题上, 不许被告方提出证明该控告人是妓女的证据就可能违背了正当程序的观念, 而阻止被告方证明该控告人因过去的不正当性行为。而具有虚假指控该被告人的特殊动机也可能是宪法所不允许的。

被告人不是精液主人

第 412 条第 2 款第 2 项段规定了第二个例外, 该例外允许使用在侦查或审判过程中发现被告人不是该精液来源的证据或者该被告人并没有造成控告人所受伤害的证据。这等于婉转地表明该被告人可以证明是其他人强奸了该控告人。

被告人与被害人过去有性行为

最后, 该条第 2 款第 2 项段规定, 该被告人可以提出他自己过去与该控告人的性关系的证据。尽管这不是决定性的, 但它会导致双方同意的问题。

Case：科比案（2003年）

这位19岁的女子称NBA洛杉矶湖人队球星科比-布莱恩特2003年6月30日在她工作的旅馆里强奸了她，而科比一直以来只承认自己通奸而非“强奸”。此案检控官郝伯特曾坚信有足够的证据证明科比有罪并使之入狱，但在花费了大笔金钱之后，在正式庭审阶段即将开始前，在陪审团成员正在挑选的时候，此案却这样不了了之。

郝伯特虽然对此感到失望，但仍坚持称女原告“是一位绝对可信的人，也是一位非常勇敢的年轻女孩。我们对她的信念从未打过折扣，现在我们将100%尊重她的决定。”

由于法庭的疏漏，该女原告的名字和医院记录曾被公开，这对她带来了巨大的伤害，她甚至因此多此受到死亡威胁。正因为这些精神上的伤害和难以承受的压力，她最终决定不再出庭作证。

女原告的父母出席了今天的发布会，而原告女子和科比均未出席，科比稍后通过律师发表了一封向该女子道歉的公开信。

法官今天的决定使科比不用再担心任何入狱的可能，不过他仍要面临女孩要求赔偿损失的民事诉讼。

Case: 潘金莲诉西门庆

潘金莲：这是强奸！

西门庆：潘金莲本来就是水性杨花。

潘金莲：那次是他威胁我的。

西门庆：我们是通奸。

潘金莲：他说他是花花公子，奈何不了他。

西门庆：我是正人君子。

潘金莲：大家都知道他干的缺德事。

思考：试想陪审团或法官如何为潘金莲申冤呢？

4、证人的品格

涉及到诚实性的时候

可以受到名声或意见证据的支持或攻击

诚实品格之证据，在攻击后才具有容许性

Case: 白人警察富尔曼辛普森案中种族歧视的语言

在美国, 证人的诚信问题可以由任何一方当事人通过提供意见证据和名声证据来进行抨击和支持,但受以下限制: 1 证据只能涉及证人可信或不可信方面的品行; 2 证明证人可信品行的证据只能在该证人的诚信已受到抨击的情况下才能被采纳。

（三）证据的可采性

1、什么是证据的可采性？

证据的可采性，证据证明能力或者证据的适格性，它是指证据资料可以被采用为证据的资格。是指证据必须为法律所容许，才能作为证明案什中特定事实的依据，也称为证据能力。日本证据学界称为“证据能力”。民事诉讼中，用以证明当事人主张的要件事实的证据，必须具有证据能力。

证据的可采性是英美法国家在证据法中所采用的一个概念，他们的基本含义是指证据必须为法律所容许，才能刚于证明案什中特征事实的定案依据，在英美法国家，“可采性”这个概念是从狭义上加以理解和适用的，它和重要性、关联性等一起构成证据的属性或要素。只有具有可采性的证据，才能被法律容许用于证明案件的待证事实，因此，证据的可采性关系到证据的接受与被拒，是一个至关重要又十分复杂的问题。

可采性是一个反面的，消极的，纯粹的法律性的概念。

这一概念意味着“排除规则”的存在，按照各种排除规则，一项证据虽足同时是重要的、有关联性的，也不应该接受。换言之，如果一项证据由于无重要性或非关联性之外的理由被拒绝，则此项证据是不可采纳的证据。如果除适用关于重要性与有关联性的规则性外，不存在加以拒绝的规则，则此项证据是可以采用的。由此看出，诉讼中所出现的证据材料具有了重要性和关联性，最终它能否转化为定案的根据或者说真正意义上的证据，还要接受法律关于可采性规则的考验。通过了可采性这一关，具有重要性和关联性的证据材料才能最终转化为定案的证据，证据材料才能产生飞跃性的转变。可见，可采性是同证据排除规则密切地联系在一起的概念。某种意义上可以认为，证据排除规则与可采性是一物两面的概念，法官正是根据各项证据排除规则来决定证据的可采性问题的。

2、证据的可采性与证据的相关性之关系

一般说来，判断证据的可采性时总是以证据是否有相关性为前提的。相关性是可采性的前提，没有相关性的证据不必去考虑其可采性问题，具有可采性的证据必定具有相关性，而且有相关性的证据还必须不为证据排除规则所排除才具有可采性。如：《美国联邦证据规则》第402条：有关联证据一般可采纳，无关联证据一般不可采纳。可见，在立法上我们能找到的只是关于相关性规则的一般表述，而可采性规则更多的是一种理论上的抽象总结，它的实质内容则体现在各种不同的证据规则之中。可以说，有关证据可采性的规则其实就是可采性规则。相比之相关性是一个事实问题而言，可采性是一个法律问题。该问题由法庭来裁

决。同时，该问题也依据审判地法裁决，即使该证据是在国外收集而得或事实发生在国外或该事实问题在某些方面与外国有联系。

3、证据被排除的情形

证据的可采性规则是英美证据法的一层过滤网，其所要解决的问题就是采纳或者排除证据。在英美证据法上，证据被排除可能是由于如下情形：证据不具有相关性或者不具有相关性的证据：为证据排除规则排除；因证据力微弱而被排除；为法官的自由裁量权排除。

（1）证据不具有相关性的主要情形

在长期的司法实践中，英美证据法中形成了一些一般的原则：

排斥他人行为的原则(res inter alios acta)，诉讼当事人之外的人的行为或事件其后果不能由当事人来承受。

相似事实(similar fact)一个人在其他场合的行为或当前场合的类似行为是没有关联的证据。目前，英美证据法对于相似实施的不采纳形成了一些例外规则，主要是在形成体系(system)，驳回辩护(rebutting)，一致性(identity)和明知(knowledSe)的情形下发生。

品格证据(evidence of character)当事人品格的好坏与他在特定场合的行为一般并无关联，法律也不能承认“一次作贼，永远是贼”为一般原则。因此，品格证据一般会因不具有相关性而被排除。

（2）证据排除规则

证据必须具有足够的相关性才能被采纳为证据，但具有足够相关性的证据并不一定就能被采纳，它们只有在不被证据法的其他规则排除的情况才可以被采纳。其结果当然就是有些具有相关性的证据亦被排除。英美证据法长期以来新成了庞杂的证据排除规则。可以说，排除功能是英美证据法的特征。英美证据法所关注的不是什么是有关联性的，而是由于这个或那个理由，某些真正起证明作用的证据应该予以排除。在这一庞杂的体系中，有人将其划分为排除证明手段的规则与排除事实的规则(ruleofexclusionapplicabletorelevantfacts)。前者包括传闻证据规则、意见证据规则等，后者包括非法证据规则等。

传闻证据规则(hearsayevidence rule)．传闻证据指证人通过旁人传说所提供的证据，一般情况下这种证据将被法庭拒绝，英美法中甚至有“传闻非证据”(Hearsay is noevidence)的法谚。

意见证据规则(opinionevidencerule)．这里的意见证据指非专家证人提供的意见证据。不管其意见与争议事实的关联程度如何，该证据通常被排除。因为审理案件事实的法庭可能被意见证据误导，而不是从案件事实本身寻找结论。但现在也有一些例外规定，主要是合理建立在证人的感觉之上的意见以及有助于澄清该证人证言或确定争议事实的意见，如涉及当事人的年龄、身份、车速等简单问题的意见。

非法证据排除规则(illegallyobtainedevidencerule)．非法证据规则中的非法证据采狭义理解指通过非法途径或不当途径而获得的证据。非法证据包括非法获得的被告人的供诉证据及其他的非法证据。对于前者一般严格予以排除，对后者，英美有着不同的选择。比较之下，英国法的规定更为宽容，法官更多的关注证据与争议事实的关联性及其对诉讼的正面意义。一般情况下，具有相关性的证据不为证据排除规则所排除就具有可采性。这是一般的可采性，但实践中有时会出现一些例外情形，涉及到证据的有限制的可采性与附条件的可采性。

证据一般可能在某方面或某些方面具有可采性，而有些证据可能在不止一方面具有可采性，这样的证据就不会存在任何问题，准予适用。但有的证据仅在某一方面具有可采性，而在另一方面不具有可采性，这些证据就会造成一些问题，特别是对陪审团或其它非专业的事实法庭。如果一项证据在某一方面具有可采性，而在另一方面不具有，那么，从法律上讲，它在第一方面仍为可采的。这一原则被称为“有限制的可采性”原则。

《美国联邦证据规则》第105条规定：凡是经采纳的证据是对一方当事人或为某一目的

是可以采纳的，但对另一方当事人或为另一目的是不可采纳的，法院凭申请应把该项证据的适用限制于其固有的范围内，并向陪审团做出相应的指示。依这一规定，对有限制的可采性证据一般应予接受并由法官做出相应的指引，而这一规定是与第403条的规定密切相关的，依403条的规定，即使有合理的指引，但证据仍存在着导致不公正，混淆争议或误导陪审团的危险，并且这种危险超过了证据本身的证明价值，那么法官可以依自由裁量权将其排除。而在运用这一原则时，该证据的提出人有权要求法庭承认这一证据，而其反对者有权要求法官引导陪审团注意他们只能在该证据的可采方面使用该证据，而不能在其他方面使用这一证据有些证据，孤立地看，它可能显得不具相关性从而不为采纳的证据，但如果将其与其他正据放在一起考察，它的相关性就表现出来了。然而，在英美的审判程序中，证据通常都由当事人及其律师在法庭上按一定的顺序一项一项逐渐提出，经当事人异议，法官以证据规则对其进行认定，决定排除与否，而陪审团则依法官认定的证据解决事实问题。因此，须将前后有印证关系的证据一并提出或将后一证据先与前一证据提出较为困难。为解决这一困难，法庭一般先将前一项证据有条件地接收下来，如果根据随后提交的证据看具有可采性，则法庭必须考虑该证据。如果提交后一项证据后其仍不具有可采性，那么，该证据则应被排除。这一原则的运用可以用将被告在场的指控作为证据时它的可采性来说明，该指控作为证据是否具有相关性取决于随后提交的有关被告对这一指控的反映的依据。

（3）证据的分量――因证据力微弱而被排除；

证据的分量是与证据的可采性密切相关却有不同于可采性的一个问题。证据的分量是指证据对待证事实的说服价值或可能性价值。就法律而言，证据具有可采性意味着当事人一方有权将该证据带上法庭，该证据因此获得可能性去说服法官相信其所表明的案件事实，但其对案件事实的事实上的说服价值依赖于事实法庭所采纳的有关该证据的真实性、可靠性、说服性的意见。证据的分量有一个程序问题：如果一项证据，哪怕其毫无矛盾之处，过于微弱以至于无法为提出该证据的一方当事人的利益得出某一结论的话，这种证据被称之为“不充分证据”(insufficient evidence)：相反，如果一项证据的证明力大到足以为提出它的一方当事人提供有力的结论，那么这种证据被称为“表面证据”(primafacieevidenc e)或“结论性证

据”(conclusiveevidence)。

证据的分量是一个事实问题，而可采性是一个法律问题。因此，在陪审团审判中，法官决定某一证据是否具有可采性，一旦证据被采纳，则由陪审团来考虑其分量问题，证据的可采性常常为其分量所限制，指称一项证据不具有足够的相关性从而不能被采纳必定包含着对该证据分量的判断。

在实践中还有一些特殊的情况，即虽然从技术上讲，证据为可采的，但证据的证明力也就是证据的分量相当微弱，那么明智的做法就是不提交该证据，特别是在刑事诉讼程序当中此种证据的许可将导致对程序公正的负面影响时。当然，这类证据的排除也涉及到法官的自由裁量权排除，因为证据的分量一般都得依赖于法官的裁量。具有边际相关性(marginalrelevance-)的证据也会被排除，因为此采纳这些证据可能带来繁多的案件附属问题。这些问题将干扰法庭对主要问题的注意力并且可能使法庭卷入拖沓的法庭调查或疑问重重的争论之中。

（4）法官自由裁量排除(theDiscretion to Exclude)

在英国刑事诉讼中，法官对证据的自由裁量权首先确立于普通法，其一般原则是如果具有相关性的证据其不公正性将大于证明价值时法官有权将其排除。英国《1984年警察与刑事证据法》第78条赋予这一原则判定法上的效力，被认为是对普通法原则的补充，《美国联邦证据规则》第403条体现的也是相同的原则。此外，控方对被告人进行交叉询问的范围也是法官自由裁量的范围，同时法官有权排除不在犯罪现场的证据。值得说明的是，看起来法官自由裁量排除证据很难说是一项独立的排除证据的方式，事实上，它更像是一种排除证

据的方法，其范围相当宽泛，在证据分量不足的情形下排除证据必须运用法官的自由裁量权，即使在因证据排除规则如非法证据的排除规则而排除的情形下，当例外规则越来越繁多而复杂时，法官的对证据的自由裁量权必不可少。总的看来，在证据可采性规则的创设上应当承认英美证据法还是独树一帜的，长期以来形成的普通法与衡平法的并行发展为英美证据规则的完善提供了优良的外部环境，是英美可采性证据规则成为占有重要地位的较为完善的证据规则。

4、证据的可采性在我国的适用

虽然，证据的可采性是英美法系中的特有概念。但作为证据的内在的本质属性，可采性还是为各国证据法所认同的，并且取得了同样关键的地位。只不过，我们更多地采用证据资格或者证据能力这样的概念来表述他们的内容。可采性规则其实主要解决的就是一顶证据资料是否具有证据能力的问题。虽然有学者提出证据的可采性与否与证据能力的有无其范畴有时并非完全一致，因为有证明能力的证据可能因法官的自由裁量而被排除，如证据力微弱的证据。这种提法的前提在于将采纳证据的前提进一步细化为适格(competent)、关联(relevant)、必要(material)、可获得(available)，而证据能力只涉及适格、关联、可获得这几个要素。如在我国，证据资料只要具有客观性、相关性与合法性就是具有证据能力的，而不论其关联度的强弱。因而，归根到底，证据的可采性主要解决的还是证据能力的问题。

在我国，虽然法律上没有对证据能力问题做出明确的规定，但许多证据法学者认为证据应当具备法律性，不具有法律性的证据不应被认为具有证据能力。一般认为，证据的法律性又称为“合法性”，具体包括四方面的内容：(1)证据必须具有合法的形式；(2)提供、收集证据的主体必须合法：(3)证据的内容必须合法：(4)证据必须依照法定程序收集，违反法律程序收集的证据不具有合法性。

需要指出的是，在许多国家，“非法证据”一词，指的是“非法取得的证据”。诉讼中强调证据的法律性，主要涉及的是违法获取的证据能否容许采纳作为裁判依据的问题。对于非法取得的证据，英美法系国家一般严格排除，不得作为证据使用；大陆法系国家，对于非法取证取得的证据，一般允许法官根据取证行为的具体情况加以裁量以决定是否予以排除。而我国的关于证据的法律性的规定则可看出，与英美法系证据的可采性之中的非法证据排除规则则是一致的，因而在我国适用证据的可采性规则是具有可行性的。

我国证据可采性规则的现状

根据我国现行民事诉讼法和司法解释的规定，我国证据能力规则主要有：

1、证人资格。最高法院《民诉证据若干规定》第53条规定：“不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。”

2、禁止以非法手段收集证据。最高法院《民诉证据若干规定》第68条规定，“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”按照这一规定，未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，可以作为证据使用，除非是以侵害他人合法权益（如侵害隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的。

3、调解或者和解中的让步不具有证据能力。为了促成当事人达成调解协议或者和解，最高法院《民诉证据若干规定》第67条规定，“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”

4、证据或者证人证言须接受讯问、质证。《民事诉讼法》第63条规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。最高法院《民诉证据若干规定》第47条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”

我国在对证据能力的规范问题上，现有法律的规定更注重于证据的客观性，强调人民法

院对证据“应当辨别真伪”，“审查确定其效力”。在证据的可采性问题上不能说我国完全没有相应的规定，但不可否认的是我国还不能说存在着严格意义上的证据规则，有关的若干规定也是原则性的、凌乱的。新近颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》可以说是我国证据立法上的一大进步，在这一问题上也有所突破，其第50条规定：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。”第一次将证据的本质属性写进法律文献。同时，该司法解释也比较明确地规定了——些证据规则以规范法官的裁量。例如：第79条规定：人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。……该规定，使我们从裁判文书中即可看出法院运用那些证据认定案件事实，法官在采信证据时是否合理、合法，对法官的自由裁量权进行了一定的限制。

我国证据可采性规则的完善

在对证据资料的证据能力的认定上，两大法系采用了不同的模式。英美法系创设了发达的证据规则体系来限制法官的自由裁量权，而大陆法系则主要依赖于法官的自由裁量，但近年来二者形成相互补之状态，这已是毋庸赘言的了。我们这里更应该关注一下证据的可采性规则对于我国证据立法的借鉴意义。一项比较完善的法律制度往往比较细致合理，对社会生活具有较高的包容度，英美法系经过几百年发展而形成的证据的可采性规则确实有其过人之处。

可采性证据规则设立方面的基本问题在可采性证据规则的设立上首先涉及到的是立法技术上的问题。英美法系国家通过判例和制定法逐步形成了以证据的可采性(亦称容许性)为主线的证据规则，如传闻证据规则、意见证据规则、非法证据排除规则等。尽管英美法中有许多证据规则，但这些规则是用来规范证据能力的，即规定哪些证据资料不具有证据能力，不得作为证据提交陪审团审查的。对于那些有证据能力的证据，法律一般并不对其证明力的大小做出规定，而允许陪审团进行自由评估。英美法国家由于其实行判例法制度，在司法实践的过程中及时对法律原则进行补充与发展，使法律规则与社会生活有着紧密的契合，其主要的证据规则像可采性规则都已经发展到相当细密、完善的程度。我国是成文法国家，并不具备这样的基础，但是我们可以在他国先进立法的基础上，结合我国的国情，以符合社会主义初级阶段的社会生活需要为出发点，以公平正义为目标，兼顾原则性与灵活性进行立法。在内容上，可以参考英美的可采性证据规则，注意体系的合理与完整及内容上的可操作性。

由于与待证事实相关联的证据资料一般均具有或大或小的证据价值，需要排除的终究是少数例外情形，所以英美法系国家的证据规则不是从正面规定哪些证据材料具有证据能力，而是从反面规定哪些不具有证据能力应于排除其次，可供我们借鉴的是在对可采性的判断模式上。虽说英美法系制定了诸多规则对法官的自由裁量进行限制，但实事上，从本质上而言，英美法系法律制度的运行主要还是依赖法官的自由裁量权。在证据的可采性规则运用上，我们也可以发现，诸多例外规则以及对公共利益的保护与对实质正义的追求还是为法官的自由裁量预留了很大的空间。对于我国而言，虽然我国的国情有其特殊之处，但在对证据能力的裁量上应赋予法官一定的自由裁量权却是诉讼证明本质的一项客观要求，也是不容我们回避的事实

综上所述，设立证据可采性规则在我国是有其可行性和必要的。借鉴英美法系中关于证据可采性规则(尤其是证据排除规则)的规定，按照证据的客观性、关联性、合法性标准建立我国的证据规则，是我们现在的当务之急。正是有证据可采性规则的存在，才使人们能够从错综复杂的证据材料中判断法官运用和采信证据是否正确。

（四）证明力

1、什么是证明力？