管辖权异议若干问题探讨(三稿)

管辖权异议制度若干问题探讨

林泰松吴让军

管辖权异议，是指诉讼参加人认为法院对案件无管辖权时，向法院提出的不服管辖的意见或者主张。我国关于管辖权异议制度的内容最早见于1987年7月21日最高人民法院《关于审理经济纠纷案件具体适用民事诉讼法（试行）的若干问题的解答》，而正式确立管辖权异议制度始于现行《民事诉讼法》，其后的相关司法解释针对第三人能否提出管辖权异议等具体问题作了补充规定。但从总体上来看，我国现行《民事诉讼法》和司法解释中关于管辖权异议制度的规定仍显粗糙，学术界和实务界在理解及适用该具体制度时产生了较大的分歧。本文结合我国目前的法律规定，初步探讨管辖权异议的主体、客体以及提起管辖权异议后救济程序等问题，以期为同行实务操作提供一些参考。

一、管辖权异议的主体

《民事诉讼法》第38条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”根据该规定，提出管辖权异议的主体为“当事人”，即包括原告、被告以及第三人。然而，实践并非如此。

1、原告能否提起管辖权异议？

有学者认为，根据《民事诉讼法》的规定，有权提出管辖权异议的是诉讼“当事人”，既包括被告，也包括原告，并列举了原告可以提出管辖权异议的三种情况：一是原告误向无管辖权的法院起诉，待

法院受理后，始知受诉法院对该案件无管辖权；二是诉讼开始后被追加的共同原告认为受诉法院无管辖权；三是受诉人民法院受理案件后，发现自己无管辖权，依职权将案件移送到有管辖权的法院，原告对法院的移送裁定有异议。1

但笔者认为上述学者的观点有待商榷，应对《民事诉讼法》第38条中“当事人”作限制解释，即有权提出管辖权异议的主体不应包括原告。因为，第一、原告是向法院主动提起诉讼的当事人，对于是否起诉、何时起诉以及向哪个法院起诉，决定权在于原告。原告一旦作出选择，即表明其愿意接受受诉法院的管辖。而且，因为是原告主动提起诉讼，其在启动诉讼时就负有审慎选择的义务，一旦作出选择，应不得反悔；第二、《民事诉讼法》第38条规定：“当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”，第113规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状”。根据上述规定，提交答辩状期间是从被告“收到起诉状副本”之日开始计算的。显然，何时收到起诉状副本只有被告才知道，原告是无从得知的，继而原告也就无法在“（被告）提交答辩状”这一未知期间内提出管辖权异议。因此，《民事诉讼法》关于管辖权异议提出期间的规定也决定了原告不享有提出管辖权异议的权利。而即使出现上述学者所列举的三种情形，原告亦无权再向受诉法院提出管辖异议。就第一种情形而言，因原告在启动诉讼时就负有审慎选择受诉法院的义务，一旦选定受诉法院，即表明其愿意接

1章武生主编：《民事诉讼法新论》，法律出版社2002年版，第145页。

受该法院的管辖。而且相对于被告，原告本身就具有诉讼上的先发优势。《民事诉讼法》赋予被告管辖权异议权，不仅可以使人民法院正确行使管辖权，更重要的是可以保持原被告诉讼权利的平衡。如果原告也有权提出管辖权异议的话，则势必会造成原被告诉讼权利的失衡，有违民事诉讼当事人诉讼权利平等并相互抗衡的基本精神。第二种情况，即共同原告能否提出管辖权异议的问题。笔者认为，普通共同诉讼中的共同原告无权提出管辖权异议，因为普通共同诉讼形成以当事人同意合并审理为条件，而当事人同意合并审理即表示其对管辖无异议。对于必要共同诉讼中的共同原告，如系主动参加诉讼，则无权再提出管辖权异议。而根据管辖“恒定原则”，法院对某个案件是否享有管辖权，应以原告起诉时为准，只要法院在原告起诉时依法对案件取得管辖权的，该案件自始至终由其管辖，不因其它情况的变化而受影响。因此，在法院已经取得案件的管辖权后，被追加的共同原告亦只能参加到案件诉讼中，而无权对管辖权提出异议。而且从诉讼经济的原则出发，亦无必要再赋予被追加原告提起管辖异议的权利。而在受诉法院受理案件后发现无管辖权而依职权主动将案件移送到其他法院，原告亦无提出管辖权异议的必要。根据《民事诉讼法》第36条规定，受诉人民法院依职权将案件移送的，受移送的人民法院应当受理移送来的案件，而且，即使受移送的人民法院认为受移送的案件不属于本院管辖的，亦不得再自行移送而应当报请上级人民法院指定管辖。因此，此种情形下，原告向受移送法院提出管辖权异议已无任何实际意义。因为，受移送法院已无权对移送来的案件再次移送，

而只能报请上级法院指定管辖。

2、第三人能否提起管辖权异议？

一般认为，法院对案件有无管辖权是依据原告、被告之间的诉来确定的。第三人只是参加到他人之间已开始的诉讼，在诉讼中支持所参加的一方，以维护自身利益，无权行使本诉当事人的诉讼权利，所以无权提出管辖权异议。最高人民法院在给江苏省高级人民法院《关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》（法经复[1990]9号）亦指出，无独立请求权的第三人参加他人已开始的诉讼，是通过支持一方当事人的主张，维护自己的利益。由于第三人在诉讼中始终是辅助一方当事人，并以一方当事人的主张为转移。所以，该第三人无权对受诉法院的管辖权提出异议。同时，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第66条中再次明确，无独立请求权的第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议。由此可见，最高人民法院对无独立请求权第三人是否享有提出管辖权异议的权利是持否定态度的。但笔者认为，对此问题应当具体分析，对被追加的无独立请求权第三人应赋予其管辖异议权。因为，在参加之诉中，无独立请求权第三人的地位往往是被告，但却没有被告享有的一系列诉讼权利，用来对抗来自法院的恣意管辖。而且，不允许无独立请求权第三人提出管辖权异议也不利于防范和克服地方保护主义。在实务当中，一些法院出于地方保护主义的目的，任意追加与被告之间不存在法律关系的当事人作为第三人参加诉讼，并判决该第三人承担民事责任。通过这种方式，受诉法院规避了民诉法关于管辖权的规定，

扩张了自己的管辖权。因此，笔者认为，从维护当事人的诉讼权利以及遏制地方保护主义角度来看，应赋予被追加的无独立请求权第三人提出管辖权异议的权利。当然，当无独立请求权第三人主动申请参与他人之间已开始的诉讼时，应视为接受法院的管辖，其无权再对该法院的管辖权提出异议。

与无独立请求权第三人不同的是，无论有独立请求权第三人是主动申请参加诉讼还是被法院追加而参加诉讼，其均不享有提出管辖权异议的权利。因为，如果有独立请求权第三人主动参加他人已开始的诉讼，应视为承认和接受受诉法院的管辖；而当受诉法院通知有独立请求权的第三人参加诉讼时，该第三人如认为受诉法院对他的诉讼无管辖权，可以拒绝参加诉讼，以原告身份另行向有管辖权的法院提起诉讼，而不必提出管辖权异议。

二、管辖权异议的客体

所谓管辖权异议的客体，即管辖异议的对象，是指异议权人对哪些种类民事诉讼管辖可以主张管辖权异议。

1、级别管辖

一般认为，管辖权异议的客体包括地域管辖，但对级别管辖是否能够提出异议，各方有不同看法。有学者认为，级别管辖是法院内部上下级的分工，与当事人无关。因此，管辖权异议制度只适用于地域管辖而不适用于级别管辖，当事人无权就级别管辖提出异议。但笔者认为，管辖异议权的客体应包括级别管辖权。因为，级别管辖不仅仅

是法院内部分工的规定，其对法院和当事人都有约束力。而且，案件在哪一级法院进行诉讼，会直接涉及诉讼成本的支出等与当事人利益密切相关的问题。另外，《民事诉讼法》第38条在规定管辖权异议时，并未限定当事人提出管辖异议的客体范围。而从法条顺序上看，《民事诉讼法》将管辖权异议程序规定在级别管辖和地域管辖之后，因此，从法律解释学的角度看，亦应当承认当事人对级别管辖可提出管辖权异议。另外，最高人民法院在法函[1995]95号《关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函》中规定：当事人就级别管辖提出异议的，收受诉讼案件的法院应当认真审查。这也表明司法实践中承认当事人可以就级别管辖可以提出不同意见的权利。

2、移送管辖

有观点认为，针对移送管辖的不同情况应分别处理：一种情况是受诉法院在当事人提出管辖权异议后，裁定管辖权异议成立，将案件移送给另一法院管辖，对此当事人不能再对新的受诉法院提出管辖异议，因为这种移送是经过管辖异议作出裁定后移送的，法院已经对管辖作出了裁决，所以当事人不得再对新受诉的法院提出异议；另一种情况就是当事人没有提出管辖异议，受诉法院发现自己不应管辖，而将案件移送另一法院，对此当事人可以对新受诉的法院提出管辖权异议，因为当事人对管辖异议的诉讼权并没有行使，应当允许提出，由新受诉的法院对管辖权异议作出裁定。按移送管辖的不同的情况分别赋予当事人管辖异议权虽具有一定的合理性，但不具有实际意义。前已论述，根据《民事诉讼法》第36条规定，人民法院应当受理移送

来的案件，而且，即使受移送的人民法院认为受移送的案件不属于本院管辖的，亦不得再自行移送而应当报请上级人民法院指定管辖。当事人对于移送管辖能否提起异议实无意义。

三、法院对当事人管辖权异议的审理及救济程序

1、法院对当事人所提出的管辖权异议的处理方式

民事诉讼法第38条规定，人民法院对当事人提出的管辖权异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。然而，在实践操作中，并非所有法院对当事人提出的管辖权异议均做裁定处理，尤其是在级别管辖异议中，部分法院采取通知的形式告知当事人处理的结果。2其依据在于最高人民法院法函[1995]95号《关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函》中的规定，即“当事人就级别管辖权提出管辖异议的，受诉法院应认真审查，确无管辖权的，应将案件移送有管辖权的法院，并告知当事人，但不作裁定。受诉法院拒不移送，当事人向其上级法院反映情况并就此提出异议的，上级法院应当调查了解，认真研究，并作出相应的决定，如情况属实确有移送必要的，应当通知下级法院将案件移送有管辖权的法院；对下级法院拒不移送，作出实体判决的，上级法院应当以程序违法为由撤销下级法院的判决，并将案件移送有管辖权的法院。”

笔者认为，《民事诉讼法》在规定管辖权异议时，并未限定当事2笔者所经历的一件知识产权案件即遇到上述情况，笔者代表被告向某基层法院提出级别管辖异议后，该院以通知的形式告知被告方，确认其对该案享有管辖权。

人只能对地域管辖提出异议。前已述及，《民事诉讼法》将管辖权异议程序规定在级别管辖和地域管辖之后，从法律解释学的角度分析，应当认为当事人对级别管辖和地域管辖均可提出管辖权异议。而且，上述答复也并未排除当事人对级别管辖提出异议的权利。既然当事人有权就级别管辖提出异议，法院就应该按照《民事诉讼法》第38条以及最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行民事诉讼法的若干规定》第5条的规定，对当事人提出管辖权异议作出书面裁定处理。法院不做书面裁定而仅以通知的形式处理当事人的管辖权异议申请，不仅不符合法律的规定，同时也剥夺了当事人上诉的权利，显然是错误的。而在实践中，有的法院也是以书面裁定的方式对当事人的级别管辖异议作出处理。3广东省高级人民法院在2001年6月29日作出的《关于对清远市华泰工贸有限公司提出的管辖权异议应作出书面裁定的函》中亦明确指出，根据《民事诉讼法》第38条的规定，以及最高人民法院法函[1995]95号《关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函》的规定，除非当事人提出的管辖权异议成立，受案人民法院直接将案件移送有管辖权的人民法院，可以不作裁定，否则，人民法院对当事人提出的管辖权异议必须作出书面裁定。该函在一定程度上肯定了法院应对当事人提出的级别管辖权异议作出书面裁定处理的做法。

3在一起专利权纠纷案中，被告认为案件不应由中级法院审理而向北京市第二中级人民法院提出管辖权异议，该法院经审理认定本案属于侵犯专利权纠纷案件，依法应当由中级法院受理，作出了[2005]二中民初字第06026号民事裁定书，裁定驳回了被告提出的管辖权异议。被告上诉后，北京市高级人民法院以[2005]高民终字第1196号民事裁定书维持了二中院裁定结果。

2、管辖权异议裁定能否再审？

前已述及，对当事人所提出的管辖权异议，法院应当以书面裁定的方式做出处理，且根据《民事诉讼法》第140条的规定，对于法院关于管辖权异议的裁定，当事人可以提起上诉。对此，各界均无争议。然而对于管辖异议裁定生效后，当事人能否申请再审，实务中却出现了不同的观点。反对的观点认为，《民事诉讼法》第140条规定，对于不予受理、管辖权异议和驳回起诉的裁定，当事人有权提出上诉，但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第208条仅规定，当事人可以对不予受理、驳回起诉的裁定申请再审。二者表述的不同意味着管辖权异议的裁定与不予受理、驳回起诉的裁定存在区别，在司法解释明确仅规定不予受理、驳回起诉的裁定可以申请再审的情况下，等于是否定了管辖权异议裁定可以进入再审程序。而且，从实际操作来看，如果以再审程序追回管辖权，就会出现受移送法院在对案件实体审理的同时，而移送法院则对案件的管辖进行再审的混乱的现象。4从理论上讲，生效裁判做出后，案件已经恢复了实体审理，如果再对管辖权异议裁定进行再审，有可能危及管辖权恒定原则。而且，相对判决而言，当事人对裁定表示异议的效力相对弱化，若在诉讼中任由当事人对管辖权异议裁定无休止地提出不服，则本诉无法顺利进行，并且也符合诉讼效率原则。一些学者甚至进一步指出，在“审判公正假定”的前提下，当前对管辖权异议裁定的上诉已经属于程序过度或者救济过剩，管辖权异议不仅不应

4邬林毅：《管辖权异议的法律思考》，载于《法律适用》2002年第10期，第80页。

进行再审，甚至应取消当事人对管辖权异议裁定的二审程序，实行一审终审。5

但笔者认为，根据《民事诉讼法》第177、178条的规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，该规定并未排除当事人对错误管辖权异议裁定提起再审的权利。而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第208条的规定亦并未直接禁止当事人可以就管辖权异议申请再审。而且，再审包括当事人申请的再审和法院自身启动的再审，即使根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第208条的规定当事人不能就生效管辖权异议裁定申请再审，也不能完全阻止生效管辖权异议裁定进入再审程序，况且，司法解释并不能做出与民事诉讼法相反的规定。最高人民法院2003年5月30日做出的《关于原审法院驳回当事人管辖异议裁定已发生法律效力但尚未作出生效判决前发现原审法院确无地域管辖权应如何处理问题的复函》（[2003]民他字第19号）明确规定：“上级人民法院在原审法院驳回当事人管辖异议裁定已发生法律效力但未作出生效判决前，发现原审法院确无地域管辖权，可以依职权裁定撤销该错误裁定并将案件移送有管辖权的人民法院审理。”这里“依职权裁定撤销该错误裁定”实际上就是上级法院依职权启动的再

5张卫平：《管辖权异议：回归原点与制度修正》，https://www.360docs.net/doc/7816276132.html,/txtcac/lwk/039/lwk039s363.txt.htm。

审；最后，所谓管辖权恒定原则，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第34、35条的规定，应当是在案件受理时有管辖权的法院的管辖权恒定，如果案件受理时受诉法院的管辖权本身就不确定，自然不能适用管辖权恒定原则来确定受诉法院的管辖权。

不可否认，对生效管辖权异议裁定进行再审确实会给案件的实体审理带来一些问题。但再审程序具有纠正法院错误裁决，恢复正义的功能，就错误的生效管辖异议裁定进行再审可以起到维护当事人的权益、纠正错误管辖的作用。而实践上中争抢管辖、地方保护主义时有发生的情况下，若不赋予当事人针对错误的生效管辖权裁定申请再审的权利，无疑使地方保护主义合法化，管辖制度保障正义、维护诉讼秩序的价值将被异化。因而，如果生效的管辖权异议裁定确有错误的，应允许当事人对生效的管辖异议裁定申请再审，但在具体的程序设置中，应限定严格的条件，以避免当事人滥用申请再审权。