劳动监察如何处理就业歧视案件

我国《宪法》和《劳动法》赋予劳动者享有平等就业的权利，针对传染病病原携带者特别是乙肝病原携带者就业歧视，国家出台了专门法律法规予以规范。《就业促进法》第三十条规定，用人单位招用人员时，不得以传染病病原携带者为由拒绝录用。根据《就业促进法》第六十条规定，劳动保障行政部门对该法的实施情况进行监督检查，受理对违反本法行为的举报，并及时予以核实、处理。同时，《就业促进法》第六十二条规定，违反本法规定实施就业歧视的，劳动者也可以直接向人民法院提起诉讼。可见，现行法律法规对于就业歧视规定了两种救济途径，一是劳动保障监察部门负责受理就业歧视举报。《就业服务与就业管理规定》第六十八条规定，用人单位在国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作岗位以外招用人员时，将乙肝病毒血清学指标作为体检标准的，由劳动保障行政部门责令改正，并可处1000元以下的罚款；对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。二是人民法院可以直接受理就业歧视诉讼。

笔者作为劳动保障部门的工作者，在实务中也接触到一定数量的就业歧视案件。劳动保障行政部门在受理劳动者就业歧视举报后，如果查明属实，有权依法对违法单位作出责令限期改正决定或处以罚款。但对于劳动者的其他权利请求，劳动保障行政部门在处理时就遇到了难题。

有这样一个案例：陶某于2010年3月到烟台某厂应聘技术部工人，经筛选，陶某等5人最终通过技术考核。由于认为能够被该单位录用，陶某放弃了表示录用他的另一家单位。正式录用前，该钢管厂对陶某等人进行岗前体检，检查结果表明陶某的乙肝表面抗原呈阳性，为乙肝病原携带者。单位表示公司员工统一在职工餐厅用餐，为避免引起其他职工的恐慌，故以体检不合格为由拒绝录用陶某。陶某认为，该单位对其构成就业歧视，故向劳动保障监察部门举报，请求劳动保障监察部门责令单位与其签订劳动合同，否则要求该单位赔偿其因放弃其他就业机会造成的损失。

劳动保障监察处接到举报后即立案调查，经查证，陶某应聘的岗位不属于国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作，该单位在未经有关部门批准的情况下对招用工人擅自进行乙肝表面抗原体检的行为，违反了《就业促进法》和《就业服务和就业管理规定》。因此，依法向该单位下达责令改正通知书，并处罚款500元，但在如何处理陶某提出的其他请求问题上存有争议。

争议一：劳动保障监察能否责令单位与李某签订劳动合同？

一种意见认为，由于用人单位的违法行为，致使双方未能建立劳动关系，故在责令单位改正的同时应当责令单位与陶某签订劳动合同。另一种意见认为，用人单位与劳动者是否建立劳动关系属于双方意思自治范畴，劳动保障行政部门不应当加以干涉，仅可责令单位改正就业歧视行为，不能责令其与劳动者订立劳动合同。

笔者赞同第二种意见。一方面，本案的就业歧视行为发生在劳动者求职过程中，双方处于建立劳动关系合意的形成阶段，此时双方均有同意是否建立劳动关系的意思自治权利。国家保障求职者的平等就业权主要是用法律形式规定用人单位选择劳动者方式上的公平性和合法性，即法律只对用人单位的招工程序加以限制，但最终双方是否建立劳动关系则由双方自主决定，法律不加以干涉。另一方面，从劳动保障行政部门的权力范围来看，《劳动保障监察条例》第二十四条规定了用人单位和劳动者建立劳动关系不依法订立劳动合同的，由劳动保障行政部门责令其改正，而对用人单位和劳动者尚未建立劳动关系时没有责令强制缔约合同的法律规定。因此，本案劳动保障监察部门无权要求用人单位与陶某订立劳动合同。

劳动监察如何处理

就业歧视案件

■孙会

｜办案手记｜

55

2010.11

争议二：劳动保障监察能否要求单位向李某进行赔偿？

一种意见认为，劳动保障行政部门应当依据本条在下达责令改正的同时，责令单位承担赔偿责任，具体赔偿数额可结合李某提供的证明材料决定。另一种意见认为，法律法规并没有明确指出责令用人单位承担赔偿责任的权力机关为劳动保障行政部门，陶某提出的赔偿属于民事赔偿，不应由劳动保障行政部门做出责令赔偿决定。

笔者认为，根据现有法律法规，劳动保障行政部门不能做出责令赔偿决定。首先，《就业服务与就业管理规定》第六十八条虽然明确了当事人因用人单位就业歧视受到损害时可以获得赔偿，但仅规定了用人单位负有承担赔偿的义务，没有规定由哪个机关通过何种程序要求用人单位对劳动者给予赔偿，我国法律法规也没有赋予劳动保障行政部门处理损害赔偿争议的权力。《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第十六条以列举的方式规定了因用人单位违反劳动保障法律行为对劳动者造成损害，劳动者与用人单位就赔偿发生争议的，应当依照国家有关劳动争议处理的规定处理，其中包括兜底性条款，即“法律、法规和规章规定的其他因用人单位违反劳动保障法律的行为，对劳动者造成损害的情形”。因此，劳动者求职就业歧视赔偿不应由劳动保障行政部门处理。其次，用人单位求职就业歧视损害赔偿的性质属于民事赔偿，应按民事法律规定通过协商或司法程序解决。因用人单位就业歧视对劳动者造成损害的主要有两种情况，一种是用人单位因就业歧视而未与劳动者建立劳动关系、签订劳动合同，由此对劳动者造成损失的，应当承担缔约过失责任，此种赔偿受《合同法》调整，属民事赔偿，本案即属于此种情形；第二种是用人单位组织体检泄露体检结果，给劳动者造成了恶劣影响，此种系用人单位侵害劳动者隐私权的情形，赔偿责任受《民法通则》调整，亦属民事赔偿。因此，本案劳动保障行政部门无权对违法单位作出损害赔偿处理决定。

与此相关的另外一个问题是，劳动仲裁能否直接受理求职就业歧视申诉？

实践中有观点认为，《劳动争议调解仲裁法》规定因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议均适用劳动调解仲裁程序，求职就业歧视是劳动者和用人单位在订立劳动合同时发生的争议，应属于劳动仲裁受理范围。

笔者不同意上述观点。笔者认为，法律法规没有规定劳动仲裁为就业歧视的救济途径，从劳动仲裁的受理范围和适用程序看，求职就业歧视纠纷不应属于劳动争议仲裁受理范围。

首先，建立劳动关系与签订劳动合同是两个不同的概念，劳动者和用人单位是否建立劳动关系属于双方意思自治范畴，法律不予干涉，《劳动合同法》规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；订立劳动合同则是国家为保护劳动者利益对用人单位做出的规范，订立劳动合同以建立劳动关系为基础，建立劳动关系必须订立书面劳动合同。《劳动争议调解仲裁法》第二条“因订立劳动合同发生的争议适用劳动调解仲裁程序”意在说明，在劳动者和用人单位已建立劳动关系或已达成建立劳动关系合意的情形下，对是否应当订立书面劳动合同或对劳动合同条款内容发生争议的，适用劳动调解仲裁程序。求职就业歧视系用人单位采取违法的选工程序，致使双方未能达成建立劳动关系的合意，此时发生的争议不能援引《劳动争议调解仲裁法》适用范围的规定。

其次，《就业促进法》规定，劳动者受到就业歧视可以直接向法院提起诉讼，这与普通劳动争议处理程序有明显区别。劳动争议仲裁前置是我国劳动争议处理程序的重要特点，劳动争议案件必须首先由劳动仲裁进行裁决，对仲裁裁定不服的，才能向法院提起诉讼，而就业歧视诉讼程序没有规定仲裁程序前置，从争议处理程序方面看，就业歧视案件不同于普通劳动争议案件，不宜由劳动仲裁处理。

通过上述分析，劳动保障行政部门依法对用人单位遵守《就业促进法》的情况进行监督，有权受理就业歧视举报，责令违法单位限期改正并对其处以罚款。但在保护受害劳动者权利方面，包括劳动保障行政部门在内的有关机关在尚未建立劳动关系时均无权强制要求双方订立劳动合同，劳动保障行政部门也无权直接对用人单位做出损害赔偿决定。虽然劳动者可以依照《就业促进法》的规定，直接向人民法院提起诉讼，但现有法律在起诉程序、立案标准和举证责任分配方面未作出详细规定，在劳动者的诉讼请求和用人单位的责任承担方面未规定可量化的标准，加上司法维权成本的高昂，很少有劳动者通过司法程序获得救济。因此，在劳动保障行政部门加大宣传预防和监督检查力度的同时，应尽快完善反就业歧视法律，增设求职就业歧视强制缔约规定，健全就业歧视诉讼程序，明确违法惩罚性赔偿标准，

使受到求职就业歧视的劳动者得到救济。

作者单位

山东省烟台经济技术开发区人事劳动社会保障局

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