我国优先权制度立法研究.doc
我国优先权制度立法研究-
一、问题的提出
优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。〔1 〕优先权利制度发端于罗马法，最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权，其设立的目的在于保护弱者，维护公平正义和应事实的需要。
优先权自在罗马法确立以来，世界各国民法对其继受程度各不相同。法国和日本继承的较多，分别在各自民法典中设专章对优先权（先取特权）予以规定，并有新的发展，使其成为一项成熟的法律制度。其中，就债务人不特定的总财产上存在的优先权被称为一般优先权，包括诉讼费用优先权、工资和劳动报酬优先权、丧葬费用优先权、医疗费用优先权以及债务人及其家属的日用品供给优先权等；就债务人特定财产上存在的优先权被称为特别优先权，特别优先权又因其客体的不同而分为动产优先权和不动产优先权。动产优先权一般包括不动产出租人优先权、耕地出租人优先权、种子、肥料、农药提供人优先权、动产出卖人优先权、旅店和饮食店主人优先权等；不动产优先权一般包括不动产修建人优先权、不动产资金贷与人优先权和不动产出卖人优先权等。优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以实现债权人之间的实质性平等。
优先权具有支配性、优先性、从属性、法定性、不可分性、
物上代位性、变价受偿性和一定条件下的追求性等担保物权特征，〔2 〕是一项传统的法定担保物权。我国民法对此项权利未作规定，仅在《民事诉讼法》和《企业破产法》中将其作为特殊债权的清偿顺序予以规定，并未确认为一种独立的权利。虽然我国民法没有设立统一的优先权制度，但近年来在特别法中具体优先权制度却呈现出蓬勃发展的势头，继1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》确立了船舶优先权制度以来，1995年10月1日施行的《中华人民共和国担保法》和1996年3月10日施行的《中华人民共和国民用航空法》，分别确立了土地使用权出让金优先权和民用航空器优先权。可以说，沉睡多年的优先权制度又抖落了历史的尘埃，焕发出时代的风采。尤其是随着我国物权立法步伐的加快，对优先权这样一项传统的法定担保物权的深入研讨已经成为一个不容回避的问题，适时地摆在了我国民法学工作者的面前。
二、我国有无必要设立优先权
考察我国是否有必要设立优先权，主要看优先权确定的客观基础，也即优先权所体现、保护的社会关系，在我国社会现实生活中的重要性以及现行法对其保护的程度。
（一）优先权制度的立法基础
要想理解优先权产生的基础，就要遵循马克思主义创始人的那句话：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从人类的一般发展来理解，相反，它们根源于物
国内优先权使用的七种情况
国内优先权使用的七种情况 关键词：国内优先权 依据《专利法》及《专利法实施细则》的有关规定，申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权,这称之为国际优先权。或者，申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权，这也称之为国内优先权。 但是目前很多企业甚至一些专业的专利代理机构，对于优先权的认知程度还不够，对于如何恰当的使用优先权制度还不够清楚。而实际上，申请人如果对优先权的制度认识清楚，操作得当，将对自身专利的申请、布局以及战略制定带来灵活的操作空间。本文结合笔者多年的工作实践，以实际案例阐述说明了专利国内优先权使用的七种情况。 Case1:为了节约成本，将符合单一性的多个案件合并到一个案件 在符合单一性要求的条件下，申请人可以通过要求本国优先权，将若干在先申请合并到一份在后申请中，从而减少以后需要缴纳的专利规费，达到节约开支的目的。
例如，申请人在同一个发明构思下，先后申请了三个案子A,B和C分别保护的是某某产品的配方、制备方法及其使用方法。如果这三个案件后期陆续提实质审查，则需要缴纳三份实质审查费。且如果后续A,B,C陆续被授权时，则每年还需要缴纳三个案件的年费。 出现上述情况时，为了达到节约成本的考虑，申请人可以在A，B和C申请的一年内，以与A,B和C 相同主题提出一个案件D，分别向A,B和C提出国内优先权请求。则按照优先权的制度，则A,B和C会被视为撤回，只保留一件申请D,后续的审查和授权只需要维护一个案件的费用即可。 Case2:发明专利和实用新型专利类型的转换 按照专利实施细则第三十二条的规定，申请人要求本国优先权，在先申请是发明专利申请的，可以就相同主题提出发明或者实用新型专利申请；在先申请是实用新型专利申请的，可以就相同主题提出实用新型或者发明专利申请。因此，可以通过优先权制度对在先申请的类型进行转换。 例如，申请人在先申请案件A保护的是一种方法，但由于递交失误，导致申请的类型是新型专利。按照新型专利的保护客体，案件A肯定是被驳回。此时，申请人可以在A申请后的一年内，以与A 相同主题提出新申请B，类型是发明专利，要求在先申请A的优先权，从而避免案件A被驳回的风险。 再如，申请人在先申请案件A保护的是一种设备，申请的类型是发明专利。但是经过后期深入检索，发现该设备很多技术特征已经被人公开，但是还是具备新颖性。此时，申请人可以在A申请后的一
沉默权制度的认识问卷调查
同学您好：我们是**学校在校学生。为了进一步了解沉默权制度在我国设立的社会土壤和制度基础，从而对我国沉默权制度的设立进行全面的可行性分析，我们特意进行了此次实地的问卷调查。我们希望通过对各大高校的法律系在校学生的调查，能较全面的了解大家对沉默权的认识情况和一些与沉默权的设立息息相关的法律价值取向。从而对我国沉默权制度的设立提出适合我国国情和制度现状的可行性建议，为我国的法制建设尽一份绵薄之力。故此请您能抽出一点宝贵的时间，配合我们调研人员如实填写以下问卷，我们将以不记名方式进行调查，调查资料仅作研究之用，并对调查资料进行保密，请您放心。再一次感谢您的支持与合作！ 1．您是从哪里知道沉默权这一制度的？( ) A.课堂老师说的 B.自己看书的 C.网络和其他新闻媒体 D.其他＿＿＿＿ 2．您认为设置沉默权会加大司法侦查的难度吗？( ) A.会 B.不会 3．您认为设置沉默权和法律的效率原则有冲突吗？( ) A.有 B.没有 4．您认为当人权和破案发生冲突时哪个更重要呢？( ) A.人权重要 B.破案重要 5．您认为刑讯逼供与如今时有发生的冤假错案有必然联系吗？( ) A.有 B.没有 6．您认为设置沉默权有助于防止刑讯逼供吗？如果没有，请问您的原因是，有什么好的建议吗？( ) A.有 B.没有 （选没有的同学您的原因与建议是：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿） 7．对于沉默权，您认为在我国是：( ) A.适用 B.现在不适用，等以后时机成熟了再设立 C.永远不适用 8．您认为沉默权的优点是＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿，缺点是＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿9．您认为对于沉默权的设置，如何设置才合理？是照搬国外的现成经验和制度吗？＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿ 再次对您的支持与合作表示感谢!
沉默权制度起源和内容
真正法律意义上的沉默权制度最早源于英国。 1639年，英国王室特设法庭----星座法院在审理约翰?李尔本从荷兰往英格兰输入煽动性书籍一案中，强迫约翰.李尔本宣誓作证，被他拒绝。约翰?李尔本拒绝作证的理由是：任何人都不得发誓使自己受折磨，来回答那些即将使自己陷入刑事诉讼的提问，哪怕是装模做样也不行。星座法院以拒绝宣誓为由判处约翰?李尔本蔑视法庭罪，将其收押看管。 1640年，约翰.李尔本在英国议会上呼吁通过法律确立反对强迫自证其罪的规则，得到了议会的支持，议会不但废除了星座法院，而且禁止了在刑事案件中使用“依职权宣誓”。 一直到1688年，沉默权规则在英国得到了巩固的确立。1898年，英国在《刑事证据法》中率先确立了反对强迫自证其罪的规则。后来，这一规则又被《法官规则》、《警察与刑事证据法》等法律间接确立。至此以后，沉默权规则的确立波及到世界其他资本主义国家，并逐渐在国际法中占有一席之地。 1789年，美国宪法修正案规定：“任何人都不得被迫在任何刑事案件中成为反对他自己的证人。”日本国宪法第38条规定：“任何人都不得被迫要求作出对自己不利的供述。”澳大利亚1942年判例宣称：“任何人均无义务回答任何问题或提出任何文件，若该问题或该文件可能导致该人遭受民事惩罚或刑事定罪。”还有法国、德国、意大利等国家的刑事诉讼法中相继对沉默权制度作了不同的规定。1966年联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条中规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”这一规定被认为是沉默权的最高的国际准则依据。后来，《联合国3年司法最低限度准则》和世界刑法学协会第十五届大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》中更进一步明确规定了被告人的沉默权。 沉默权作为一种权利，一般认为包括以下两种基本形态： 一是保持沉默。其中又包括两点： 第一点，犯罪嫌疑人、被告人没有义务向追诉一方或法官提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述或其他证据，追诉一方不得采取任何有损被告人人格尊严的方法强迫其作出供述或提供其他证据； 第二点，犯罪嫌疑人、被告人有权在询问中保持沉默或是有权拒绝回答追诉
构建我国沉默权的思考
构建我国沉默权的思考 一、沉默权的法理分析与构建我国沉默权的必要性（一）沉默权的法理分析沉默权不是一项单一的、孤立的权利，它与刑事诉讼中的侦查、起诉、辩护、审判等一系列制度和规则有着紧密的不可分割的，并通过这些制度、规则的合理设置和切实运用得以体现。缺乏程序保障的沉默权是虚置的权利，不可能得到真正的实现。 1.沉默权是一项自然权利 趋利避害是人的本性，是人和人类社会赖以生存和发展的根本原因和动力，贯穿人类社会的始终，渗透于社会的各个方面。在司法活动中，犯罪嫌疑人和被告人只有自我归罪符合或至少无损其利益时才成为可能，犯罪嫌疑人和被告人所能做的只是尽可能地作出自己罪轻罪无的辩解，不可能主动地坦白以寻罪刑，自我归罪显然有悖于人的本性。从此一方面而言，赋予犯罪嫌疑人和被告人沉默权是尊重人的本性的应有反映。 2.沉默权是一项实施无罪推定的权利 无罪推定原则是一项为现代法治国家普遍承认和确立的重要刑事诉讼原则，是国际公约确认和保护的一项基本人权，也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低标准之一。它可以确保多元的刑事诉讼程序价值目标的实现。 无罪推定原则是由世纪意大利启蒙思想家贝卡利亚最先提出的。贝卡利亚指出“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他己经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”；“如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为，在法律看来，他的罪行并没有得到证实。”无罪推定的基本内容是：刑事被追诉者未经法定程序判决有罪以前，在法律上应当被视为无罪的人。无罪推定原则是关于政府和公民个人之间相互关系的一种政治原则，根据这种原则，政府由于拥有各种必要的资源，必须独立地证明自己对公民个人的指控，而不能指望被追诉者的协助：因为被追诉者未经法定程序判决有罪以前应当被视为无罪，如果强制被追诉者作为控方证据的来源，就违反了这样的原则。因此，被追诉者在刑事诉讼中享有沉默权可以说是无罪推定原则的必然结果。 （二）在我国确立沉默权的必要性 在依法治国，建设富强、民主社会主义国家的发展道路上，在经济全球化、
沉默权论文：关于沉默权制度的思考
沉默权论文：关于沉默权制度的思考 【中文摘要】17世纪,伴随着资产阶级政权的逐步确立,沉默权开始在法律中得以确认。沉默权制度,是指犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼活动中,面对作为控诉方的侦查机关、检察机关以及审判机关等司法机关的讯问时,没有自己证明是否犯罪的义务,有权保持沉默、拒绝回答控方的讯问,控方也不能从这种拒绝或沉默中作出对犯罪嫌疑人、被告人不利的法律推定的制度。因为沉默权及其制度在保障人权、保持刑事诉讼当事人地位平等防止野蛮司法等方面都具有积极作用,渐渐发展成为衡量一国刑事司法公正与否的标志之一,也被看作是现代法治国家对犯罪嫌疑人或者被告人人权保护的基础,在大多数国家的宪法、刑事诉讼法中,甚至是一些国际公约里得到了强调与维护。在上世纪之前,沉默权被不加任何限制的予以保障。而发展至当下,沉默权及其制度仍然处于被不断完善的状态,对沉默权的保障也延续一贯的加强的态势。在具体的刑事司法实践中,即使像美国这种刑事案件高发的国家,主流的观念也没有主张为了要提高打击犯罪的效率而去牺牲沉默权行使得到的公正价值。沉默权及其制度本身具有悠久的历史,但对我国来说,沉默权制度的构建还没有真正起步。1998年10月5日中国政府签署了联合国《公民权利与政治权利国际公约》,之后,2002年全国的法学学者曾召开专门性会议讨论沉默权及其制度在中国是否适用的问题,由此推动了法学界讨论的热潮。而随着近期我国刑事诉讼法的修改,是否要在我国引入沉默权掀起了新一轮的热
议。关于沉默权及其制度能够在我国的司法体系中构建,法学理论界、实务界以及社会大众等各方有着不同的见解和理由。本文试从介绍沉默权及其制度的产生发展过程开始,对沉默权及其制度的确立依据、其固有的价值以及这些价值之间的冲突性进行论述。在分析我国沉默权及其制度构建的主要障碍、构建的必要性和可行性的基础上,通过介绍目前沉默权制度在两大法系中具有代表性的国家的立法趋势,结合我国目前社会现状,对如何构建符合我国国情的、具有中国特色的沉默权及其制度提出自己的设想。 【英文摘要】The 17th century, along with the gradual establishment of the bourgeois regime, the legal right to remain silent in the beginning to be recognized. Right to Remain Silent, refers to criminal suspects and defendants in criminal activities in the face as the prosecutor’s investigation, prosecutors and other judicial and judicial interrogation, there is no obligation to prove whether a crime is entitled to maintain silent, refusing to answer the prosecution’s questioning, the prosecution does not deny or silence from this to make the suspect, the defendant’s legal presumption of adverse system. Because the right to remain silent and its system of protection of human rights, equal status of the parties to maintain criminal justice to prevent the barbaric and have an active role, gradually developed into a measure of
建立我国的沉默权制度
论建立我国的沉默权制度 刘世园 （沈阳师范大学，辽宁沈阳110034） 摘要:自我国刑事诉讼法制定以来,一直都没有沉默权的身影,但在世界各个国家沉默权的使用十分频繁,而且随着我国公民对人权的认识逐渐明朗,对人权要求的逐渐提高,社会各个基层对沉默权的关注也随之增加。沉默权制度在我国的建立虽有不利的方面，但是也有建立的优势。笔者认为，沉默权制度在我国建立应注意本土话的问题，在借鉴国外优秀的经验同时要取其精华根据我国的国情和法情制定。 关键词:刑事诉讼；沉默权；人权 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1003-5168(2012)24-0001-01 一、沉默权的含义以及特征 沉默权是存在于刑事诉讼之中的，是指面对警察、法官及检察院的相关工作人员询问与案情有关的问题时，有犯罪嫌疑的相关人员可以保持沉默或者直接拒绝回答的权利。这一权利源自“任何人无义务控告自己”的观点，这一观点也得到世界很多国家的认同，广泛的存在于很多国家的法律之中，比如美国的米兰达案件就提出犯罪嫌疑人必须被告知有沉默的权利。 这项权利是一项保护被告人和犯罪嫌疑人的权利，包括以下三方面的特征：首先，沉默权存在于刑事诉讼中，在民事和行政诉讼过程中，当事人是不享有该权利的；其次，沉默权是一种相对权。它的主体只能是刑事诉讼中的被告人和犯罪嫌疑人，而且只能是自然人，国家、企业和其他组织都不能成为沉默权的主体；最后，沉默权具备消极和积极两方面的特性，消极方存在于犯罪嫌疑人和被告人在面对询问时可以保持沉默，司法人员不得强迫其回答问题，积极方面表现在沉默权给犯罪嫌疑人和被告人一种权利，这种权利是否行使在于他们自己的意愿，因次沉默权从这方面可以看出它是一种积极权利。 三、沉默权在我国确立的环境 沉默权在我国确立的既有不利的因素，也有利的因素。分别存在于以下的情况之中：主要存在两方面的不利因素:一是犯罪嫌疑人、被告人并没有真正确立诉讼主体地位。诉讼主体的地位首先体现在主体双方的平等性上。而我国控辩双方的地位一直是不平等的，我国法过分的强调司法人员的权力行使,在法律规定过多赋予追诉机关职权，虽然这样有利于提高案件审理的效率，却忽视了被追诉者的权利，使得被追诉者成为弱势，达不到国际上关于控辩
涉外专利有哪些优先权原则,专利优先权期限
一休知识产权：https://www.360docs.net/doc/9a13445479.html, 商标注册、专利申请、版权登记，知识产权服务平台 涉外专利有哪些优先权原则，专利优先权期限 涉外专利，既然是涉外，通俗的说法就是向外国申请专利。那对于想要获得优先权的涉外专利都有哪些原则呢？期限都是多少？一休小编为大家介绍先关内容。 一、涉外专利优先权原则 巴黎公约的优先权原则是指在一个成员国正式提出发明专利、实用新型专利、外观设计专利的申请人，在其他成员国提出同一申请时，在规定的期限内享有优先权。 在规定的申请优先权期限届满前，在公约其他成员国提出的任何后提出申请，不得因另一人在该期限内的任何行为而无效，特别是由于另一项申请、发明的公布或非法使用等。这种行为不能形成第三人的权利或者个人的权利。但是，第三方在最初申请日前作为优先权基础取得的权利应根据公约成员国的国内立法予以保留。 二、专利优先权期限 发明专利和实用新型的优先权申请期限为12个月，外观设计和商标的优先权申请期限则为6个月。上述期限从第一次提出申请之日起算，提出申请的当天不计入期限入内。如果期限的最后一天是被请求保护国家的法定假日或主管机关当天不办理申请，则该期限应顺延至其后的第一个工作日。 前一申请被撤回、放弃或者驳回，未提交公众审查，未留下待定权利，也未成为该请求优先权的依据的，后一申请视为第一申请。提交日期为优先权期间的开始期间，前一申请不作为要求优先权的依据。 以实用新型申请为基础，在一个国家按照优先权提出外观设计申请的，优先权的期限应当与外观设计规定的优先权期限相同；在一个国家以发明专利申请为基础的优先权也可以在一个国家申请实用新型，反之亦然，优先权申请期限以后以申请的期限为准。
专利申请中的利用专利优先权制度的要求与技巧.doc
专利申请中的利用专利优先权制度的要求与技巧- 1．外国优先权 优先权制度源于《保护工业产权巴黎公约》，按照巴黎公约第四条的规定，已经在该联盟的一个国家正式提出申请专利、实用新型注册、外观设计注册或商标注册的任何人，或其权利继承人，在其他国家就相关内容再次提出申请时，可以自在先申请提出之日起12个月（对发明专利和实用新型申请）或6个月（对外观设计申请）内应享有优先权。 另外，依照该联盟任何国家的本国法，或依照该联盟各国之间缔结的双边或多边条约，与正规的国家申请相当的任何申请，都应当认为产生优先权。这里所说的正规的国家申请是指足以确定在有关国家中的申请日的任何申请，而不论该申请的结局如何，即不论其是否已被撤回、放弃或驳回。 因此，在上述期间届满前在该联盟的任何其他国家提出的在后任何申请，不应由于在这期间完成的任何行为，特别是另外一项申请的提出、发明的公布或使用、外观设计复制品的出售、商标的使用而无效，而且这些行为不能产生任何第三人的权利或个人占有的任何权利。第三人在作为优先权基础的第一次申请的日期以前所取得的权利，依照该联盟每一国家的国内法予以保留。 值得注意的是，实践中经常有人认为，申请人通过该制度所取得的优先权日就成为在后申请的申请日，这种观点是错误的，没有理解上述的优先权实质。比如，对于专利申请而言，优先权日只是作为审查在后申请新颖性和创造性的截止日，即只考虑在优先权日之前已经公开的文献资料，只有这部分文
献资料才会影响要求了优先权的技术内容的新颖性和创造性，而在优先权日至在后申请的申请日期间公开的文献资料则不予考虑；而在后的专利申请的申请日仍然以其提交日为准，不会提前到优先权日。由于申请人在第一次提出申请后享有优先权，就能有充裕的时间进行改进，并有时间考虑自己还要在哪些国家再提申请，选择在其他国家代办手续的代理人或寻找潜在的合作方和资金，这也正是设立优先权制度的目的。 但是，优先权不能自动当然获得，任何人如果希望以在先的申请为基础享有优先权，需要作出声明，说明提出该在先申请的申请号、申请日期和受理该申请的国家。这些事项应记载在主管机关的出版物中，特别是应在有关的专利证书和说明书中予以载明。与此相对应，我国现行专利法实施细则第三十二条第一款规定，申请人办理要求优先权手续的，应当在书面声明中写明在先申请的申请日、申请号和受理该申请的国家；书面声明中未写明在先申请的申请日和受理该申请的国家的，视为未提出声明。 同时，各国家还可以要求作出优先权声明的人提交以前提出的申请（说明书、附图等）的副本。该副本经原受理申请的机关证实无误后，不应再要求任何认证，并且无论出于什么原因都可以在提出后一申请后三个月内随时提交，而不需缴纳费用。各国家还可以要求该副本附有上述机关出具的载明申请日的证明书和译文。与此相对应，我国专利法第三十条规定，申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。同时，我国现行专利法实施细则第三十二条第二款规定，要求外国优先权的，申请人提交的在先申请文件副本应当经原受理机关证明；提交的证明材料中，在先申请人的姓名或者名称与在后申请的申请人姓名或者名称不一致的，应当提交优先权转让证明材料；要求本国优先权的，申请人提交的
沉默权论文
论我国沉默权制度限制性 应用 班级：法学0903 学生：李云鹏
摘要：在日益文明、日益民主的现代社会，诉讼民主和科学也有了深入的发展。而沉默权成了一个不容回避、亟待解决的理论问题和实践制度，我国由于各种因素的影响和制约，目前还没有在立法上确立这一制度。而在刑事诉讼法修改工作展开后，关于沉默权制度确立的问题成了法学界的热点问题。专家学者从不同的方面分析和论述了这个问题。本文中笔者将从沉默权的历史前沿、沉默权的相关解读以及笔者对我国沉默权制度限制性应用的构想等方面表述笔者对沉默权的认识和希望。 关键词：沉默权刑事诉讼人权保障价值分析构想 正文： 一、沉默权的历史、发展及现状 沉默权在西方可谓是源远流长、历史悠久，从长盛发展到几天，经历了大概八百多年的时间。古罗马法的自然正义原则里就有“正义从维护换任何人揭露自己的犯罪。”可以被看作是沉默权的早期形态。在教会法中，十二世纪的圣·保罗曾明确提出：“人们只须向上帝供认自己的罪孽，而无须向其他任何人招供自己的罪行”。 1956年，英国普通诉讼法院首席法官戴尔第一次反对在王座法庭进行纠问式誓言为由，为一名被迫宣誓者提供了人身保护令。由此产生了这样一句名言：“任何人都不得被逼迫提供反对自己的证据。”到1639年的利尔本案，沉默权在英国乃至整个英美法系国家跨出了划时代的一步。利尔本以“自己不能控告自己”为由，对司法人员的询
问保持沉默，得到了最高立法机关的的认可。这表着作为沉默权的存在前提的“不自我控告”权利确立。从此被告人享有沉默权成为英国刑法的一项重要原则。1642年英国审理十二主教案时这一原则被允许使用，并直接促使英国议会通过了“沉默权”的法案。1898年英国《刑事证据法》明确规定被告人享有沉默权。这是人类法制史上第一次明确的确立了受刑事指控人在审讯中有保持沉默的权利。沉默权的确立被认为是“人类在通向文明的斗争中最重要的里程碑之一”。 1791年，受英国影响，美国宪法第五修正案吸收了这一权利，使之成为被诉讼人的一项宪法性权利。1963年发生的“米兰达诉亚利桑那州”一案中使沉默权的基本原则及操作程序得到了进一步的明确和完善，形成了著名的“米兰达规则”或“米兰达警告”(Miranda warnings)。 时至今日，沉默权已经被大部分国家接受并确立为被诉讼人的一项基本诉讼权利。如德国刑事诉讼法第136条a项,日本刑事诉讼法典第311条第1款,法国刑事诉讼法典第116条,意大利刑事诉讼法典第210条等等。此外,加拿大、保加利亚、波兰、我国的台湾、香港地区和澳门地区刑事诉讼法律均有这方面的规定。沉默权的精神也被多部国际条约所确认。1996年12月16日,第21届联大通过的《公民权利和政治权利公约》第14条规定:“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”1998年7月17日联合国设立国际刑事法院全权代表外交会议通过的《国际刑事法院罗马规约》第五编第五十五条第二款第2项规定:“保持沉默,而且这种沉默不作为判定
关于我国是否应当实行沉默权制度的文献综述
关于我国是否应当实行沉默权制度的文献综述 年级、专业：09公安管理学号：09126195 姓名：姚美健 【摘要】刑事诉讼法的修改提案近期在网上公布，对此关于在我国是否应该引入沉默权制度又一次展开了激烈的争议。尤其是自从我国于1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》以来，沉默权更是成为刑事诉讼法学界和社会各界广泛关注的热点。本文将从这些学者中，对沉默权制度是否该引进中国的不同观点进行文献综述。 【关键词】沉默权;争议来源;诉讼价值；文献综述 一、解读沉默权的基本含义及其起源 （一）沉默权的基本含义 探讨我国当前是否应当引进沉默权制度，我们首先要明白沉默权的的基本含义。关于沉 默权的基本含义在孙长永博士《沉默权制度研究》一书中作了如下界定，所谓“沉默权”是 指犯罪嫌疑人、被告人在接受警察讯问和出庭受审时，具有保持沉默而拒不回答的权利。[1] 同时在张雪的《试论在我国应否建立沉默权制度》一文中，将沉默权的含义分为狭义和广义 来理解： 1.狭义的沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在整个刑事诉讼过程中对于来自官方的提问拒 绝回答或者完全保持沉默的权利, 沉默以及对于具体问题的拒绝回答原则上不得作为不利 于犯罪嫌疑人和被告人有罪的证据; 以物理强制或者精神强制等方法侵害这一权利所获得 的陈述, 不得作为指控陈述人有罪的证据使用。也就是我们经常所说的不得自证其罪。 2.从广义上讲，沉默权是公民权利和自由的具体表现，即公民有言论自由的基本权利。 他有权决定自己愿意说什么或不说什么，除非法律另有规定。因此，面对其他人或机构的提问，均有权拒绝回答，更有权拒绝回答使他的人身自由和安全受到危险的问题。当然关于沉 默权广义理解，在相关的文献中有具体的内容。笔者根据其具体的内容作了上述的概括。[2]（二）沉默权的起源 在袁曙光的《沉默权一个无法沉默的话题中》一文中，指出最早的沉默权是起源于17 世纪英国普通法的支持者们反对教会和国王、争取宗教和宪法自由的斗争中。[3]美国沉默权 问题专家莱纳德利维在《第五修正案的起源》中指出：沉默权是在两种对立的刑事诉讼制度 斗争中产生的，即支持公民权利和自由的普通法与传统的审讯法庭之间的利益博弈。这使我 们不难联想到我国当前的立法趋势，也是正经历着两种价值取向不同的利益团之间的较量。 以当时最为出名的利尔伯案件作为标志，星座法庭因被告人拒绝宣誓，而被判为蔑视法庭罪。 此后两年，议会在审理此案件时，认为该法庭的判决无效，并在以后的法庭审判案件中，规 定被告人有不被要求宣誓的权利。他们的理由是：任何人不被强迫宣誓回答使他们的生命和 自由处于危险的问题。他们认为任何人都具有自我保护的本能，被追诉者希望逃避惩罚是可 以理解的。要求他协助警方去证实自己的罪行，是一种残酷及其不人道的作法。此后一年， 在一起由议会审理的十二主教案中，沉默权被引用并得到确认。至1688年，沉默权在英国完 全确立。这就是现代沉默权制度的起源。 然而在石化东《在我国设立沉默权制度的必要性与可行性研究》一文中，强调沉默权
中国建立沉默权制度可行性研究
中国建立沉默权制度可行性研究 法学专业学生：蒋忠华 指导教师：罗良 摘要:沉默权是一项基本人权，与生俱来、不可剥夺。然而中国迄今为止还没有建立沉默权制度。中国传统的“坦白从宽，抗拒从严”的法律思想严重遏制了这一制度在我国的发展，人们对这项权利知之甚少。本文结合沉默权有关的概念、起源、发展，就中国现阶段是否有沉默权、以及在中国建立沉默权制度的必要性和可行性展开探讨，并且针对中国沉默权制度的发展设计了相应的方案，提出了制度实施过程中相关问题的解决方法。随着国际人权运动的高涨，希望我国能够尽快与国际法制接轨，从法律上确定沉默权制度，实现社会的公平公正,更好地保障人权。 关键词：沉默权；沉默权制度；人权 Feasibility Study for Establishment of the Legal System Concerning Silence Right in China Student majoring in Law JIANG Zhonghua Tutor LUO Liang Abstract: Silence is a basic human right, inherent and inalienable. But China has not been established so far silence system. Chinese traditional “honest liberal, resistance and strict” legal thinking seriously curb the development of this system in our country, people of the right are poorly understood. The combination of silence on the concept, origin and development of China at this stage whether silence, and silence in China, establishing the need for and feasibility of a system to explore and to the development of China’s silence system design corresponding programme presented issues related to the implementation of system solutions. As international human rights movement, my hope soon to merge with the international rule of law, the legal system determined silence, the realization of a fair and just society. Better protection of human right. Key Words: Silence right ; Right system of silence; Human rights 沉默权(the right of silence)现已成为国际人权法确认的一项基本人权，是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，是“人类通向文明的斗争中最重要的里程碑之一”。 目前，世界上许多国家都建立了沉默权制度，尽管中国法律并没有关于沉默权问题的规定，即中国并没有建立起沉默权制度，但这并没有阻止中国学者对该问题展开相关的研究。从20世纪90年代修改《刑事诉讼法》起，中国学者对沉默权问题就进行了严肃的学术研究并由此引发了许多争论。新《刑事诉讼法》实施以后，法学界关于沉默权问题的争论也没有停止，相反，随着我国社会的发展以及与世界的逐步接轨，我国确立了依法治国的方针，有关这一问题的研究也变得日益深入。特别是1998年10月签署加
本国优先权制度的作用及误区
本国优先权制度----作用及误区 一、引言 优先权制度源于１８８３年问世的《保护工业产权巴黎公约》，按照巴黎公约的规定，享有国民待遇资格的人，以一项发明创造首先在任何一个巴黎公约成员国提出了发明专利、实用新型或外观设计的申请，自该申请提出之日起12个月（对发明专利和实用新型申请）或6个月（对外观设计申请），他如果在其他成员国也提出了同样申请，则这些成员国都必须承认该申请案在第一个国家递交的日期为本国申请日。优先权的作用主要是使申请人在第一次提出申请后，有充裕的时间考虑自己还有必要在哪些国家再提申请,并有时间选择在其他国家代办手续的代理人或寻找潜在合作方和支持资金。 巴黎公约的优先权制度适用于前后的两个申请是分别在不同的巴黎公约成员国提出的情况，因此又被称为“外国优先权”制度。 随着专利制度的发展，许多国家借鉴巴黎公约的优先权制度制定了“本国优先权”制度，即申请人在本国提出首次专利申请之后，在规定期间内又就相同主题在本国再次提出申请的，也可以享有首次申请的优先权。为区别起见，以在外国提出的在先申请为基础的优先权被称为“外国优先权”，以在本国提出的在先申请为基础的优先权被称为“本国优先权”。 二、优先权制度的作用 作为优先权制度的起源，外国优先权的作用非常简单直接，即便于申请人在第一次提出申请后，有充裕的时间考虑自己还有必要在哪些国家再提申请。而本国优先权制度的作用，比起外国优先权来说，就要丰富的多，而这些作用恰恰是专利代理实践中容易被忽略的，本文旨在系统地对“本国优先权”加以探讨。
2.1利用“本国优先权”进行发明和实用新型之间的转换 我国在1992年第一次修改专利法时，增加了“本国优先权”制度。专利法第二十九条第二款规定：“申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权”。 我国专利法实施细则第2条规定：专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。上述规定表明，发明和实用新型所涉及的技术方案是有所不同的，发明专利可以对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，而实用新型，是指对产品的新的技术方案。由于我国设立专利制度的历史不长，实践中，申请人对专利法的规定理解不清楚，或者拿不定主意到底是申请发明还是实用新型，往往犹豫不决；有时候甚至就同样的技术方案既提出了实用新型申请又提出了发明申请。对于这些申请人来说，他们可以利用本国优先权制度在优先权期限内进行转换，如果申请人认为其发明创造的创新程度很高，技术寿命长，并且市场潜力大，可以考虑将实用新型申请转换为发明；反之亦然。更有意义的是，如果申请人误将一个含有关于产品以及该产品的制造方法的技术方案申请为实用新型，由于该申请中的方法部分不属于实用新型的保护对象，如果利用分案又不能改变原申请的类别，因此该实用新型申请面临着被驳回的命运，这时候，可以利用本国优先权制度要求方法方案的优先权，就可以得到及时的补救，这可以认为是本国优先权制度的主要功能。 2.2将多个在先申请合为一案申请 利用本国优先权制度可以将多个在先申请合为一案申请，是指如果有两个在先申请，其一是关于产品的发明，其二是关于该产品的制
刍议优先权制度在物权法中的废立
刍议优先权制度在物权 法中的废立 IMB standardization office【IMB 5AB- IMBK 08- IMB 2C】
[摘要]在物权法的制定过程中，优先权制度是一个为广大学者忽略的重要的制度。本文首先列举了反对在物权法中规定优先权制度的理由，然后通过分析优先权的性质，优先权存在的原因、法理基础、以及优先权在我国特别法上立法的缺陷等得出优先权制度在物权法中规定的必要性和必然性的结论，最后通过对优先权进行效力上的限制等方法对优先权进行改造，解决与物权公示原则之间的冲突。 [关键词]优先权优先受偿权物权公示原则 一、优先权的概念及其立法现状 优先权按照传统理论是指在某个特殊债权关系中债权人依照的规定而对人的财产所享有的优先于一般债权人受偿的权利。就债务人的全部财产所享有的优先权称为一般优先权。而对债务人的特定财产所享有的优先权称为特别优先权。[1] “优先权”这一名词译自外文，拉丁文为"priviledia"，法文为“priviledes"，日本译为”先取特权“，学者认为译为”优先受偿权“较为适宜。罗马法上就已经设立了优先权，如有妻之嫁资返还优先权、受监护人优先权、丧葬费用优先权等。法、日、意等国民法都确认了优先权制度。 目前我国民法尚未建立统一的优先权制度，对特殊社会关系的保护是通过特别法中的零散规定来规范的。如《民事诉讼法》第204条、《企业破产法》第34、37条的规定。从这些规定来看，只是规定了几种权利受偿的先后次序，而没有从一项权利的角度进行界定，还没有算是完整意义上的优先权制度。《海商法》第21条是我国立法上有关优先权制度最明确、最系统的规定。应当注意的是我国民事立法并没有建立系
沉默权制度
沉默权制度 真正法律意义上的沉默权制度最早源于英国。 1639年，英国王室特设法庭----星座法院在审理约翰?李尔本从荷兰往英格兰输入煽动性书籍一案中，强迫约翰.李尔本宣誓作证，被他拒绝。约翰?李尔本拒绝作证的理由是：任何人都不得发誓使自己受折磨，来回答那些即将使自己陷入刑事诉讼的提问，哪怕是装模做样也不行。星座法院以拒绝宣誓为由判处约翰?李尔本蔑视法庭罪，将其收押看管。 1640年，约翰.李尔本在英国议会上呼吁通过法律确立反对强迫自证其罪的规则，得到了议会的支持，议会不但废除了星座法院，而且禁止了在刑事案件中使用“依职权宣誓”。 一直到1688年，沉默权规则在英国得到了巩固的确立。1898年，英国在《刑事证据法》中率先确立了反对强迫自证其罪的规则。后来，这一规则又被《法官规则》、《警察与刑事证据法》等法律间接确立。至此以后，沉默权规则的确立波及到世界其他资本主义国家，并逐渐在国际法中占有一席之地。1789年，美国宪法修正案规定：“任何人都不得被迫在任何刑事案件中成为反对他自己的证人。”日本国宪法第38条规定：“任何人都不得被迫要求作出对自己不利的供述。”澳大利亚1942年判例宣称：“任何人均无义务回答任何问题或提出任何文件，若该问题或该文件可能导致该人遭受民事惩罚或刑事定罪。”还有法国、德国、意大利等国家的刑事诉讼法中相继对沉默权制度作了不同的规定。1966年联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14
条中规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”这一规定被认为是沉默权的最高的国际准则依据。后来，《联合国3年司法最低限度准则》和世界刑法学协会第十五届大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》中更进一步明确规定了被告人的沉默权。 沉默权作为一种权利，一般认为包括以下两种基本形态： 一是保持沉默。其中又包括两点： 第一点，犯罪嫌疑人、被告人没有义务向追诉一方或法官提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述或其他证据，追诉一方不得采取任何有损被告人人格尊严的方法强迫其作出供述或提供其他证据； 第二点，犯罪嫌疑人、被告人有权在询问中保持沉默或是有权拒绝回答追诉方或法官的讯问，司法警察，检察官法官及时告知被告人享有这一权利，并不得因犯罪嫌疑人，被告人行使这一权利作出不利于他们的推论。 二是作出陈述。 犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利或不利的陈述，但这种陈述必须是在他们意识到自己的行为后果的情况下作出的出于其真实意愿的陈述，法官不能将他们并非出于自愿而迫于外部强制或压力所做的陈述作为定案的依据。 沉默权制度的发展达到高峰是美国米兰达规则的确立，米兰达规则能够全面具体的反映沉默权内容。 第一、犯罪嫌疑人、被告人享有针对讯问保持沉默并获得律师帮助的权利；
优先权守则研究.doc
优先权制度研究- [摘要]本文通过对物权法的渊源、性质和种类的考察，对比大陆法系各国立法体例，结合中国具体国情，认为我国物权法应该制定优先权制度，同时，鉴于优先权的非公示性，易对其他债权人造成侵害，应合理限制其适用范围。 [关键词]优先权，渊源，性质，立法体例 当前，《物权法》正在紧锣密鼓的进行着，民法学者和立法部门对于《物权法》是否应当制定以及如何制定优先权制度，众说纷纭，甚至还有较大分歧。本文试从优先权制度历史起源考察入手，通过各国或地区优先权制度的对比，结合中国的具体情况，发表一点个人看法，以期对我国的民法立法有所裨益。 一、优先权的概念、渊源及其性质 关于优先权的性质，大陆法系各国有很大争议，主要有三种不同的学说。 （一）、法定担保物权说 以法国和日本为代表的一部分大陆法系国家，忠实地继承了罗马法地传统，将优先权定位为法定担保物权。他们认为优先权为一种独立地担保物权的理由在于：优先受偿性是物权效力的基本属性，也是物权与债权相区别的重要标志；债权为相对权，并无排他性和优先受偿性。当同一物上存在数个债权时，各债权居于平等的地位，具有相同的效力，不因债权成立的先后顺序不同，而在效力上有所区别。法律既然赋予了某种债权以优先受偿的效力，无论基于何种理由，事实上就肯定了该请求权具有物权性质。同时考虑到优先权与抵押权在产生背景、设定条件和公示方法方面存在的差异，因此，应将优先权作为一种独立的担保物
权来看待。[4] （二）、特种债权说 （三）、权利的保护方法说 该种学说认为，将优先权归为债权显然不妥，因为优先权是特定种类债权享有的优先受偿权，是对该种债权的保护，不能将对权利的保护与权利本身混为一谈。而将优先权归为担保物权也是很牵强的。担保物权的特点之一是担保物的特定性，而优先权所及的标的物并非是完全特定的。担保物权具有物上代位性，而优先权不具有此项效力。担保物权是意定权，而优先权是法定权。他们认为，优先权是法律对特定种类的债权的特殊保护。从这一意义上理解，关于优先权究竟属于物权还是债权的考虑仅仅是出于一种“正名”的需要。在一个以意思自治为根本原则、以逻辑自足为追求的法学理论体系中，试图容纳来源于这种原则之外的概念是困难的，而且结果常常是吃力不讨好。优先权总是依附于特定种类的债权存在的，脱离了特定的债权，优先权自身不具有任何意义，因此它与物权或债权并非位于相同的位阶。但优先权自身又并非完全虚无，它的本体就是“优先受偿”。由此可见，优先权是一个“标签”，它在需要对债权进行排队的情况下才有实际意义，贴上了这种“标签”的债权就可以“插队”，但在优先权被粘贴到特定的债权上之前，它本身没有任何意义。总而言之，优先权既有别于物权，也不同于债权，它只是一种权利的保护方法。 [6] 二、优先权制度的各国立法例 对优先权的性质的判断直接决定了立法体例，即它究竟是应该放在物权篇里面规定还是放在债权篇里面规定，还是既不放在物权篇也不放在债权篇中，而是另外设定一篇来加以规定。近
浅谈我国沉默权制度的设立
浅谈我国沉默权制度的设立 【内容提要】沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问或出庭受审时，有保持沉默而拒不回答的权利。它具有体现刑事诉讼价值，丰富刑事诉讼职能，实现刑事诉讼结构公正，完善刑事诉讼证据规则的作用。没有沉默权的权利体系是不完备的权利体系，该制度在世界上很多国家都已经确立了。本文试图通过对沉默权的浅述，并联系我国具体的司法实际，阐述在我国设立沉默权的重要意义。 【关键词】沉默权米兰达警告完善制度 在欧美警匪片中，警察在铐住犯人时所念的那套家喻户晓的说词大意为“你有权保持沉默，但是你说的一切可能在法庭上用作对你不利的证词”。这套说词就是着名的“米兰达警告”，也即沉默权在西方国家司法实践中的重要表现。 一、沉默权概述 （一）沉默权的缘起 “米兰达警告”起源于1966年美国最高法院审理的一起案件：一个18岁的姑娘被人绑架强奸，她指认是米兰达所为。警方审讯了米兰达，并以他的供词作为开庭时的证词。米兰达被判有罪后上诉到最高法院，理由是警方没有告知他有保持沉默的权利，而他的供词是迫于压力编造的。他说如果事先告诉他有沉默权，他是不会供认的。考虑了种种论证之后，美国最高法院裁决米兰达的供词在法庭审判中无效，由于这一判例，此后警方在逮捕和审问被控犯罪人时，都要说“米兰达警告”。这便是沉默权在司法制度中的诞生。 （二）沉默权的性质 沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人对讯问官员的提问依法可以保持沉默或拒绝回答，不因此而受到追究。讯问官员则有义务告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利，是国家赋予犯罪嫌疑人在受到侦查人员的讯问时有保持沉默的权利。同时，沉默权也是一项自然权利，是一项人权组成部分，是一项无罪推定的重要内容。 （三）沉默权的内容 沉默权最核心的内容就是对于讯问保持沉默的权利，但为了能够行使这一权利就必须首先享有被告知权，否则，权利主体根本就不知道自己享有这项权利，如何行使？因此，被告知权隐含在沉默权之中。其次，既然是权利，那么权利主体就可以行使也可以放弃，而且不因行使权利而致不利之后果，这是权利的本质所决定的。因此，沉默权的核心内容有三点：（1）被告知权；（2）沉默或辩解权；（3）不因此而致不利后果权[1]。 二、我国建立沉默权制度的必要性