侵权责任法的意义

侵权责任法

在某种意义上是案例法

中国政法大学民商经济法学院教授

博士研究生导师李显冬

2009年岁末，备受关注的《侵权责任法》在十一届全国人大常委会第十二次会议上获得通过。这是继《合同法》和《物权法》之后，我国制定的又一部重要的民事法律。这部法律的出台，历时七载、跨越两届人大、经过四次审议，这在中国立法史上也是不多见的。

《侵权责任法》之所以受到如此重要，无疑是因为它同样是一部民事基本法，当然是一部私权保护和救济法，还是一部深深打上了中国烙印的为老百姓说话的法。

一、《侵权责任法》作为我国未来民法典的重要组成部分标志着我国民法典的实质体例也已基本形成。

（一）大陆法系确定法效果的三段论法所必然要求

大陆法系国家在处理案件时，首先考虑的是制定法中的一般法律准则，传统民法学运用了一个单纯的逻辑模式作为法律适用始终应遵循的方法，称之为确定法效果的三段论法。1在这个逻辑推理的三段论中法官俨然象一个机器操作工，把法学家创造出的“系统、清晰、逻辑严密”的法典适用于具体的案件事实。

一般而言，“以事实为根据，以法律为准绳”的用法找法的结果，无非有三：一是有可以适用的法律规范；二是没有可适用的法律规范；

1拉伦茨：《法律方法论》陈爱娥译，台北，台湾五南图书出版公司1999年版第168页。

三是虽有规定，可由于其过于抽象，必须加以具体化。

《侵权责任法》第二条规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、股权、继承权等人身、财产权益。

杨立新老师称之为我国《侵权责任法》独具特色的大小搭配，双重的侵权责任一般条款，是有关侵权责任法保护的客体之明文规定。

按照我国民法理论与实践，侵权责任法保护的客体不仅包括民事权利，还应涵盖民事权利之外的合法利益。无论侵害民事权利，还是侵害民事权利之外的合法利益，均可构成侵权责任。因此，本条第一款规定了侵权责任法保护的客体为民事权益。本条第二款对民事权益的范围进行了列举式规定。从所列举的15种民事权利可知，侵权责任法保护的民事权利，应为绝对权。至于民事权利之外的合法利益，一般认为包括人格利益（如死者名誉）和财产利益（如纯经济损失）。

本条把隐私权明确纳入其保护范畴，具体到本案中则涉及到隐私权的认定问题。隐私的权利化进一步扩大了人格保护的领域，一方面是因为个人人格的觉醒，另一方面是由于科技及大众传播的发展，增加了侵害人格尊严的可能性及严重性，有特别加以规范的必要性。因此，我国《侵权责任法》将隐私权明确纳入其保护范畴。

（事）凡新的权利都难界定其概念及保护范围

与产生于农业社会的大陆法系的传统民法所面对的主要主要是简单的侵权行为不同，现代侵权责任法所面对的更多的是，大规模、多主体的复杂侵权案件。

我国1986年制定的《中华人民共和国民法通则》没有直接规定隐私权为公民的人格权，但我国学者均主张对公民个人隐私权应予以法律保护。最高人民法院在制定《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》时，为了适应保护公民隐私权的需要，采纳了学者们的主张，采取了变通的做法，对侵害公民个人隐私权，造成名誉损害的，认定为侵害名誉权，并据此确定侵权人承担民事责任。最高人民法院1993年8月7日公布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条第三款明确规定：“对未经他人同意，擅自公布的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”

在本案审理时，《中华人民共和国侵权责任法》尚没有颁布实施，因此，根据《民法通则》、《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉

若干问题的意见（试行）》、《关于审理名誉权案件若干问题的解答》等的有关规定来进行判决。在《中华人民共和国侵权责任法》实施以后，对侵害隐私权的案件可以直接依据本法的有关规定来进行判决。

【案情简介】

２００２年２月１６日，Ａ公司经理时某与会计谢某（男）、职工姜某（女）共同值夜班。姜某于当晚１９时许到岗，与谢某在楼上办公室曾谈过话。后姜某向时某汇报“谢某于２月１６日晚对其有调戏的语言和行动并敲击其宿舍门窗”。此外，姜某还向同事李某讲了当晚的“事件”。

３月６日，时某主持职工大会，讲起姜某曾向他反映过被性骚扰的事情，并称经他初步调查，谢某对此事予以否认，要求和姜某当面对质，并当众询问姜某同不同意对质。姜某当即表示这件事不要说了，难以启齿。而谢某认为事关他的名誉，一定要对质。姜某听了很气愤，表示可以对质。时某就谁先说的问题征求双方意见，谢某让姜某先说。于是，姜某讲述了事情的始末。谢某随即反问了姜某几个问题，当问到“你以前有没有一个人值过夜班？”时，姜某情绪失控、边说边哭，转身拿起一把菜刀割伤了自己的左手腕。姜某自伤后，时某组织人员及时进行了抢救，将姜某送进医院治疗，住院１８天，共计用去医疗费用７０００余元。公司为姜某垫付了医疗费１５００元，另借给她４０００元。姜某痊愈后，认为其隐私权遭到侵犯，遂诉至法院，要求判令被告时某、谢某和公司赔偿其精神损害抚慰金５万元。

【审理判析】

法院认为，隐私权是自然人对自己私生活秘密信息迚行独立支配的一种人栺权。原告认为在值夜班时受到谢某的“调戏”、“敲门窗”，这一亊实虽没有证据证明，但仍属原告私生活的秘密信息，对此享有不被他人泄露、公开侵犯的权利。

原告将此亊告知李某一人，不能认定原告将其隐私公开。原告向被告时某汇报，仅是让领导掌握情况，故时某对此亊本应谨慎处理，但时某却在召开职工大会时，公然提及此亊，造成矛盾公开化。尤其是在原告表示不愿公开此亊时，身为会议组织者的时某没有能够及时制止，相反听仸谢某激将原告，迫使原告在此情况下陈述了隐私。最后当谢某反复质问原告时，时某也没有能够控制住局面，导致原告割腕自伤，对此时某负有过错责仸。时某作为公司负责人，处理原告与谢某之间矛盾和召开职工大会都是职务行为，其行为后果应由公司承

担责仸。

谢某在职工大会上为自己申辩，其行为本身没有侵犯原告的合法权益。原告要求被告谢某承担责仸的诉讼请求，法院不予支持。原告采取自伤的方式显属不妥，也有一定过错。综上，对原告精神损害赔偿请求，考虑到本案原告受伤害程度、被告时某的过错、原告的过错、被告时某积极抢救原告的行为和当地居民生活水平等因素，酌情予以支持。法院遂判令被告公司赔偿原告精神损害抚慰金１．５万元。

【法理研究】

这是一起因“性骚扰”事件而引发的典型的隐私权纠纷。其争议焦点有二：一是“性骚扰”事件的真伪能否决定姜某隐私权的成立？二是时某在职工会议上组织姜谢二人就“性骚扰”事件进行对质的行为是否构成对姜某隐私权的侵犯？笔者试析如下：

1、“性骚扰”事件本身的真伪不妨碍姜某隐私权的成立。

时某和公司对此所持的观点是：现在没有任何证据能够证明姜某所称“个人隐私”的真实性，而没有证据证明的事情不能成为私生活的秘密信息，更不能称其为“隐私”。另外，是姜某自己向时某、李某甚至所有职工透露和陈述其被“性骚扰”的，所以即使“性骚扰”事件本身属实，因其自行泄密，姜某也已不再享有隐私权。

应当认为，作为一项人身权，只要权利人没有言明放弃自己的禁止权，任何人均无权泄露和公开与此相关的信息和内容。因此，姜某有权要求所有人在公众场合对直接关系到她的所谓“性骚扰”事件保持沉默。不论谢某到底有没有实施过性骚扰行为、实施过怎样的性骚扰行为，这些细节的真实性和可信度对隐私权的构成没有任何影响。时某与公司所谓“没有证据证明的事情不能成为原告私生活的秘密信息”的论断既无法律依据，也与常理不合。

因为私人生活方面的事本来就有说不清、道不明的，如果一定要有证据证实了的才属于隐私的范畴，那么公民的隐私就会少得可怜。而且按照时某和公司的逻辑还推出以下荒唐的结论：要起诉保护自己的隐私权就必须首先向大家证明自己存在什么样的隐私。这不等于是法律在逼迫权利人自己公开隐私吗？如此，公民的隐私权将难以得到切实有效的保障。

姜某曾向时某汇报过此事，也向李某讲过此事，这些都是姜某利用私人信息、主动行使隐私权的表现，且她叙述事情的对象是特定的个人，叙述的方式是私下单独交谈，并没有向不特定的人群公开散布此事，由此并不能得出是“姜某自己公开隐私”的结论。而职工会议

上发生的情况，是本案讼争之侵权行为发生以后姜某不得已而采取的自我保护措施，不然大家就会产生姜某是否在诬陷谢某的怀疑。

2、公开就“性骚扰”事件进行对质构成对姜某隐私权的侵犯。

应当认为，时某以召开会议的方式公开挑明、谈论并试图“查明”他人隐私的违法行为足以构成对姜某隐私权的侵犯。

隐私权被侵犯的法定后果应当是权利人的精神受到损害，这本身并不需要由姜某加以证明，因为由姜某的隐私被非法公开的事实本身就可以得出其必定精神痛苦的推论，这在证据规则上一般被认为是可以免证的事项，因为这种损害的存在是不证自明的。但在本案中，姜某割腕自伤的事实，正是她当时精神遭受严重损害的最有力证明。除此以外，姜某的割腕自伤对这起侵犯隐私权纠纷没有太多的意义，法院将此作为隐私权被侵害的法律后果加以认定是欠妥当的，其作出姜某割腕自伤“本身也有一定过错”的否定性评价也明显超越了本案的处理范围。

在此需要特别加以说明的是：隐私权不同于名誉权，它不应以“社会评价降低”为其成立要件。实际上，隐私权与名誉权是两个基本上互相独立的具体人格权，它们有着不同的构成要件、不同的证明要求和不同的保护方法。但是不排除它们在某种情况下会发生部分重叠的可能性，即某种侵权行为既侵犯了他人的隐私同时又造成他人名誉的减损。最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第１４０条以及《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中所称的“隐私”实际上就是指的这种特殊状态下的隐私，这也就是说，必须发生了上述竞合状态下的侵权行为，法院才可以比照最高法院的上述司法解释予以处理。而本案中的情况恰恰是非竞合状态下的侵犯隐私权，因此，时某和公司基于侵犯名誉权的构成而提出的不构成侵犯隐私权的种种理由都是不能成立的。

最后，尽管就“性骚扰”事件的真伪进行对质并非时某的职责范围，但是时某在本案中是以公司负责人身份出现，并在主持全体职工会议时实施上述侵权行为的，所以有关的民事赔偿责任应由公司转承。

所以可见，无论哪种情况，均需法律规范解释，或使之系统化；或使漏洞得以弥补；或使法律规范的价值得以补充。概言之，在西方，无论是分析法学派、历史法学派、哲学法学派、比较法学派，还是近代勃兴的社会法学派都无不侧重以研究典型案例的方法来阐述和解释法律的真义。

可见，法律的学习和适用，都必将涉及法律的解释问题；而法律

解释的重要方法之一即为案例的研究。申言之，法科学生绝不能仅专注于法律条文的分析，更不能只对现行法律条文穿凿附会，而应当在法律条文之外，对社会变迁、社会现状、社会发展趋势，有相应的了解，而要做到这一点，研析各种案例便是最便捷的途径之一。故有学者言：“侵权行为法在某种意义上就是案例法”。

对于审判实践中遇到的，许多属于民法调整范围内的，但民法又没有明文觃定的社会关系，亊实上，仸何国家都不得不通过判例的方式来予以调整。优秀的判例可使法官处理同类或类似案件时，作为重要的参考资料，起到示范作用。所以，案例的研究，本身就是总结法官办案的经验，提高审判水平的一个有效途径。在英美法系国家如此，而在大陆法系国家和我国也概莫能外。

故结论应当是，侵权责仸法从某种意义上来说，其实是一种案例法。

（三）法律的真实生命幵非逻辑而在于经验

在英美法系国家，自古以来，不成文的案例法实际上起着法律的作用。因此，大量案例的研析就成为这些国家法科学生法律专业训练的主要内容。案例分析法也就顺理成章地成为这些国家基本的法学教学方法。

相比之下，在大陆法系国家，对这种“遵循先例”的原则却持否定态度。他们至少在理论上不承认任何法院的判例具有法律效力。下级法院在法律上不受上级法院判例的约束。

然而，任何规则总有例外。当代越来越多的研究发现，三段论模式不恰当地简化了法律适用的过程。在法条就构成要件以及法律效果规定相当精确的场合，三段论的适用问题不大。但事实上法律中的多数法条是不完整、不精确的，往往需要填补和完善，而大陆法系的法学家们也越来越多地求助于案例研究来完成此类任务。王利明先生说：“当今世界法治发展的趋势表明，判例法未因成文法的发达而湮没在浩如烟海的法典及法律之中，相反，判例法在法律的创制、解释及填补法律漏洞上所发挥的作用，使其地位比以往任何时候更加突出。”2

从某种意义上来说，当今的两大法系存在一种互相学习借鉴、甚至融合接近的趋势。大陆法系学习借鉴的重要对象之一，就是英美法系的判例研析制度。

就中国传统社会而言，其固有民法的演化规律是，先是“以例辅2参见王利明《中国民法案例与学理研究》（总则编）序言，法律出版社1998年版第1页。

律”，逐渐“例律并行”，最后“以例破律”。所谓“例”，即成例汇编。明清法规以律为主，律外有例、诰、令、条例、则例、会典等。“律不尽者著于例，……有例则置其律，例有新者则置其故者，律与例无正条者，得比而科焉，必疏闻以候旨。”“清以例治天下，一岁汇所治事为四季条例。采条例为各部署则例。新例行，旧例即废，故则例必五年一小修，十年一大修。采条例以入会典，名为会典则例，或事例。”3同治四年颁布的《户部纂辑则例》中明确规定，“旧例有与现行之案不符者，逐条逐案详查折中”。所采取的具体办法是：“例均舍案存例，案均改例从案。”即是说，当现行之案较多，而例与之相矛盾时，将案上升到例，即所谓“新例”，而原例或删除，或作为案保留在例中，以体现不以案废例的原则。可见，一套以

比附范例作为审判时所应遵循的先例制度已经具备“雏形”。

以“正律”之外的“例”或其他类似规定来断案的方法古已有之，并非明清两代的独创。战国时期的荀子曾言：“有法则以法行，无法则以类举，听之尽也。”4当代学者将其含义解释为：“在审判中，有现成的法律条文可援引的，就按法律条文定罪科刑，没有法律条文的就援引以往的判例，没有判例就依照统治阶级的法律意识、法律政策来定罪量刑，创制判例。5”可见，中国古代同样存在着实质意义上的判例法，认为中国古代法是所谓“混合法”的学者说：“中国存在着实质意义上的判例法乃至判例法体系。在清代，已经存在着一种判例法的形成机制，经过这种机制抽象出来的例，体现了若干禁止性授权性的规范，因而成为一种可以普遍适用于其他相关案件的法律原则。因此，清代不仅存在着判例（成案），也存在着判例法（定例），而且存在着判例法体系（大清例的体系）6。”

由于历史的原因，中国的法律现代化一开始就囿于大陆法系的巢臼之中，中国近代的最早的民法和民事诉讼法都是主要模仿大陆法系国家的。众所周知，我国目前的民法和民事诉讼法在理论体系上，也都是属于大陆法系的。随着改革开放的不断深入和发展，我们与英美法系国家的交往愈益加密切，而且，在我国民事诉讼法修改以后，祖国大陆的诉讼制度正在由“纠问式”向“辩论式”演化。可是，虽然诉讼程序在法律上已经改为了辩论式，而实体法却依然是法典化的。故研究两大法系对案例的态度，并将之适用于审判实践之中，即有了更加现实的意义。

3林乾、张晋藩：〖《户部则例》与清代法律探源〗，载朱勇主编：【《崇德会典》·《户部则例》及

其他】，法律出版社，2003年7月第一版，第121页。

4《荀子·王制》。

5武树臣：《中国古代法律样式的理论诠释》“中国社会科学”，1997年第一期，第135页。

6何勤华：《清代法律渊源考》，“中国社会科学”，2001年第2期，第131页。

最高人民法院院长肖扬在2008年3月10日上午向十一届全国人大一次会议所作的最高人民法院的工作报告中说：“最高人民法院在颁布85件司法解释的同时，还发布了180件司法指导性文件，公布了169个指导性案例，逐步探索建立中国的司法判例指导制度。”最高

人民法院的这些工作，既遵守了我国宪法的司法原则，尊重了全国人大及其常委会的立法权力，同时又克服了各级司法机关在适用法律中存在的混乱现象，为确保国家法制的统一，提供了良好的司法制度保证。

法律制定出来后，需要我们首先要去理解它，然后才谈得上去应用它。对中国人而言，任何学习和研究都侧重于解决实际问题的考量。这种实践理性的法律观同西方那种逻辑分析式的法律观是大异其趣的。同样，中国人学习法律的目的也是为了运用。故对研习法律之人来说，要想取得理性的效果必须采取正确之方法。

仸何人在学习《侵权责仸法》时难免会遇到法条如何解释、在实践中怎样运用之类的问题。我们在对每一法条都阐明主旨、剖析含义、列举案例、探究法理，无疑才是学习侵权法的最有效的途径。把握广义的实质意义上的侵权责仸法律觃范体系，无疑将是我们面临的更深进的艰巨仸务。

对从亊法律工作的法官、检察官和律师来说，参考和研读案例亊实，慎思明辨，不但是作为法律人必备的基本素养，也是解决司法实践中疑难问题的最佳捷径。

《侵权责仸法》与每个人息息相关，全社会都需要普及侵权责仸法的知识。把理论与实践相结合，对侵权责仸法的案例予以诠释，使普通人都能够“听得懂、记得住、用得上”，无疑，必定有助于了解它的人拿起法律武器，保护自己或者他人的合法权益。

二、《侵权责任法》颁行的是对民事合法权益予以充分保护的负面调整手段

《侵权责任法》对侵权责任的全面系统的规定，不但一方面切实保护了民事主体的合法权益，当民事主体的权益受到侵害时可以对其提供了及时有效的法律救济；没有救济就没有权利。

侵权责任法的典型理论结构都是以归责原则为统领，构成要件体

系为核心的。既然，想以单独一部民法或《侵权法》就能囊括社会生活中的一切社会关系，显然是不切实际的。因此，就像不可能用列举的方式，将所有的侵权行为囊括殆尽一样，必须要有一般的概括性觃定，因而才有了“大概括”与“小概括”一般条款之分，这就是所谓成文法的局限性。

（一）民亊责仸优先原则再次彰显民法之权利宣言功能《侵权责任法》第四条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。

因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”

这一规定被称之为“责任竞合中民事责任优先的原则”。

1、侵权责任与行政责任或刑事责任的竞合问题。

依照本条第一款规定，侵权人的同一行为既应当承担侵权责任，又应当承担行政责任或刑事责任时，侵权人应同时承担侵权责任与行政责任，或侵权责任与刑事责任。这属于责任的竞合，侵权责任与行政责任或刑事责任可以同时适用，互不排斥。这是因为行政责任、刑事责任和民事责任各自都有自己的目的，行政责任的目的在于维护社会管理秩序，刑事责任的目的在于对行为人的行为予以惩罚，并防止将来损害的发生，民事责任的目的则在于补偿受害人的损失，因此三者可以并存不悖。―――――――――――――――――――――――――――――《女工"捡"获300万元金饰可能被起诉盗窃罪》7

广州日报09/5/11报道

月入仅千元的机场清洁工，竟然在垃圾桶旁“捡”到一箱价值超过300万元人民币的黄金首饰!她没打开就放在洗手间，下班后没见失主就带回家中。警方以涉嫌盗窃罪将其起诉，一旦定罪，因为数额巨大，可能面临的最高刑罚是无期徒刑。

7《女工"捡"获300万元金饰可能被起诉盗窃罪》，2009-05-11 04:29:42 来源: 大洋网-广州日报(广州)。

工作。约9时左右，梁丽走到大厅北侧距案发现场约79米远的16号卫生间处，告诉同事曹某称自己“捡”到一个纸皮箱，里面可能是电瓶，先放在残疾人洗手间内，如果有人认领就还给人家。

后来打开纸箱后发现里面竟然是一包包的黄金首饰。两人取出两包首饰一人分一半后就离去了。快下班时曹某看到梁丽，告诉她捡到的纸箱内装的可能是黄金首饰。梁丽不相信，来到那个洗手间从纸箱拿出首饰查看，并拿一件首饰让同事韩英拿到大厅内的黄金首饰店询问。韩英回来告诉梁丽，这首饰和首饰店里所卖的黄金首饰是一样的。梁丽以为韩英跟自己开玩笑，觉得这么贵重的东西不可能没人要，顶多是从路边小摊买的假首饰。反正是捡的又不是偷的，不如下班拿回家给小孩子玩或送给亲戚朋友。中午下班后梁丽就把小纸箱带回自己家中。

到了下午4时，梁丽同事曹某在她出租屋楼下喊，说你捡的东西，人家失主报警了。梁丽告诉曹某，说明天上班交上去不就行了。傍晚约6时左右，两个人来到梁丽家，说他们是警察，问她是否捡到一个纸箱。梁丽确认他们真是警察后，就主动从床下拿出那个纸箱交给他们。警察把梁丽一家人带到派出所。

当天晚上，机场派出所便衣民警分别在梁丽、曹某、马某处找回了这批黄金。经鉴定，在梁丽处找回的首饰均为足金首饰，总重13599.1克，价值人民币2893922元;在曹某、马某处找回的黄金首饰分别价值106104元和66048元。

律师认为梁丽的行为不构成盗窃罪，而且即使梁丽涉嫌构成侵占罪，根据刑事诉讼法相关规定，检察院也应先作出不起诉决定，再由失主决定是否向法院提请自诉。―――――――――――――――――――――――――――――“海峡都市报”(福州)【检察机关：梁丽不构成盗窃罪】8

在深圳机场捡拾一箱黄金首饰被指涉嫌盗窃的清洁工梁丽昨日可以松一口气了。

深圳市宝安区检察院昨天说，梁丽涉嫌盗窃一案，因证据不足，宝安区检察院决定对其撤销取保候审措施。检察院认为，梁丽的行为虽然也有盗窃的特征，但构成盗窃罪的证据不足,更符合侵占罪的构成特征。根据“刑疑惟轻”的原则，从有利于梁丽的角度出发，该院认定梁丽不构成盗窃罪。

检察机关解释说，由于侵占罪不是检察机关管辖的公诉案件，属8《检察机关：梁丽不构成盗窃罪》，2009-09-26 03:24:00 来源: “海峡都市报”(福州)。

于自诉案件。宝安区检察院决定解除对梁丽的取保候审，将本案退回公安机关，并建议公安机关将相关证据材料转交自诉人，并告知自诉人相关的权利义务。是否对梁丽的行为提出自诉由自诉人(受害人)决定，是否构成犯罪由法院依法判决。―――――――――――――――――――――――――――――

2、民事责任承担的优先原则。

根据本条第二款规定，当出现侵权责任与行政责任或刑事责任竞合时，若侵权人的财产足以承担各种法律责任，不存在侵权人先承担何种责任的问题，但若侵权人的财产不足以承担各种法律责任时，应先承担侵权责任。即确立了民事责任优先原则。――――――――――――――――――――――――――――《最高法院核准许霆案判决 5年刑期正式生效》9

【媒体报道】

2006年4月21日21时许，许霆到广州市一商业银行ATM取款机取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候。

输入取款1000元的指令后，柜员机即出钞1000元，而账户只扣除了1元。于是，许霆先后在该柜员机170次主动指令取款174000元。同行的郭安山也趁机先后取款19000元。2007年5月，潜逃中的许霆在陕西宝鸡被警方抓获，17.5万元赃款已挥霍一空。2007年11月20日，广州市中院一审以盗窃罪判处许霆无期徒刑。此事引起全国热议，不少法律专家提出“判得太重、许霆属不当得利不是盗窃行为”等观点。

最高检：捡卡取款定性诈骗罪符合司法实践

https://www.360docs.net/doc/a217678682.html, 2008年05月09日08:20 法制日报

捡卡取款行为如何定性惹争议

最高检批复止纷争专家认为“捡到别人的信用卡，在自动提款机上取钱，将以信用卡诈骗罪论处。”5月7日一早，北京市民李先生打开电脑，被法制网上的这则消息所吸引。巧的是，就在一天前，李先生在某ATM机取款时恰巧捡到了一张信用卡。

看过消息，李先生很担心，自己是打算交给银行的，但一直还没抽出工夫，自己不会属于犯罪吧？李先生还纳闷：“捡来的卡，又不

9《最高法院核准许霆案判决 5年刑期正式生效》，网易 > 新闻中心 > 国内新闻 > 正文

2008-09-06 01:23:05 来源: 东方网，作者：李朝涛。

是偷的，就和捡钱一样，应该算作不当得利才对！”

和李先生一样，一些网友也很是迷糊，还有网友坚持认为拿捡来的信用卡取钱应该定盗窃罪，究竟该如何理解捡卡取钱？记者今天向几位法学专家求证。

捡卡取款符合信用卡诈骗罪的含义

记者了解到，此前，利用留在取款机内的信用卡取钱，构成犯罪的，有的被认定为信用卡诈骗罪，有的则被认定为盗窃罪。同样的行为，所获罪名却不同，曾经也引起了社会的广泛争议。

“捡卡取款更符合信用卡诈骗罪的含义，所以说捡卡取款人的罪名应当而且也只能是信用卡诈骗罪。”中国人民大学法学院教授黄京平接受记者采访时直言。

“同一类型案件，各地审判机构作出不同的判决，进而产生纷争。纷争产生的主因是，对该事件涉及的法律事实认识不清不全，进而对该事件涉及的法律事实应当适用的法律认识不清不全。”黄京平说。

他认为，如果就同一类型案件而言，还是以信用卡诈骗罪论处比较合适，最高检近期的批复符合我国立法精神。

中国政法大学教授曲新久也赞同道：“从以往对此类案件的审理来看，对拾得他人信用卡并在ATM机上取款构成犯罪的定性为信用卡诈骗罪是符合我国司法实践的。”

捡卡本无罪捡卡取款才犯罪

黄京平解释说，依据全国人大常委会关于刑法有关信用卡规定的解释，金融机构发行的具有存取现金等功能的电子支付卡就是信用卡。据中国人民银行统计，截至2007年底，我国银行信用卡发卡总量达14.7亿张。

“应当看到，捡卡本无罪；因捡而持有，是合法行为；捡后交还，是责任义务；捡卡取款，违法犯罪。”黄京平说。

黄京平认为，捡卡取款，是两个相连但又不同的法律行为。捡卡是指捡到信用卡，而取款则指利用捡到的卡取款。捡得信用卡，捡得人应当及时通知权利人领取，或者送公安等有关部门，这是信用卡捡得人的法定义务。即使捡得人不履行这一法定义务，只要没有利用该信用卡取款，其行为不会涉及犯罪。

“对于个案而言，利用捡得的信用卡取款，是冒用他人信用卡的行为，除产生民法上的返还义务外(未取到款的除外)，更要产生刑法

上的信用卡诈骗的刑事责任。”黄京平明确表示，因为捡得人主观上有非法占有卡上钱款的故意，并基于该故意实施了想非法占有该卡上钱款的行为。

他提醒说，这里要注意识别信用卡所有人和其他合法持有人使用该信用卡的行为不是在冒用他人信用卡。

如何认定罪名要看取得手段

针对如何认定此类案件的罪名，黄京平解释说，关键就是看行为人是如何取得信用卡的。

对最高检司法解释中提到的捡拾他人的信用卡是刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡”又当如何理解呢？

冒用他人的信用卡，是指非持卡人未经持卡人同意或授权，以持卡人的名义使用信用卡进行购物、消费、提取现金等骗取财物的行为。

黄京平认为，实践中冒用他人的信用卡常常表现为多种形式，比如捡拾他人的信用卡；擅自使用为持卡人代为保管的信用卡；以欺骗手段取得他人的信用卡、身份证进行取现或消费；接受非法持卡人转手的信用卡而冒用；窃取或捡拾持卡人的“领卡通知”、身份证明进行冒领之后大肆“透支”；特约商户人员、发卡工作人员用各种持卡人的信用卡复制签购单、进行冒用。

就捡卡取款应定性为盗窃罪的观点，黄京平分析说：“盗窃罪与信用卡诈骗罪尽管都是以非法占有他人财产为目的，但盗窃罪是秘密窃取。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。显然，捡卡取款并不符合这一要素。”

本报记者赵阳袁定波本报北京5月8日讯

【审理判析】

备受关注的“许霆案”尘埃落定，最高人民法院核准了广东省高院的判决，许霆被以盗窃罪判处五年有期徒刑正式生效。法院认为，许霆属于“盗窃金额机构，数额特别巨大，依法本应判处无期徒刑以上刑罚。但考虑到许霆是在収现自动柜员机収生故障的情况下临时起意盗窃，其行为具有一定的偶然性，与有预谋、有准备盗窃金融机构的犯罪相比，主观恶意性相对较小;许霆是趁自动柜员机収生故障之机，采用输入指令取款的方法窃取款项，与采取破坏手段盗取钱财相

比，犯罪情节相对较轻。对许霆可以适用刑法第六十三条第事款的觃定，在法定刑以下判处刑罚。”许霆被以盗窃罪判处五年有期徒刑正式生效。

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3、民事责任优先原则的含义。

所谓民事责任优先原则，是指法院在审理刑事案件，追究犯罪分子刑事责任给予财产刑处罚时，对犯罪分子所欠债务以及因犯罪行为造成的被害人的财产损失，应当优先偿还、优先赔偿的一种原则。

在现实生活中，某些行为在刑法上构成犯罪，在民法上构成侵权，如果在追究刑事责任时给予财产刑处罚，很可能会影响其民事赔偿责任的承担。当负有债务的犯罪分子被处财产刑，特别是被处没收全部财产时，将严重影响到债务的偿还，甚至导致债务履行不能。在以上两种情况下，刑事责任与民事责任极有可能发生冲突。此时，应当坚持民事责任优先，优先赔偿犯罪分子因犯罪行为造成的被害人的经济损失，优先清偿犯罪分子所欠的正当债务。―――――――――――――――――――――――――――――【广州日报5月11日报道】

据深圳市公安局出具的起诉意见书，梁丽在机场候机大厅里打扫卫生时，看到垃圾桶附近有两个女乘客带着一个小孩在嗑瓜子，她们中间有一辆行李车，车上放着一个类似方便面箱的小纸箱。过了五六分钟，两位旅客急急忙忙跑进安检门。梁丽第二次来到垃圾箱旁，看到那个小纸箱还在行李车上，以为是她们丢弃的，左右看看也没有人，就顺手把小纸箱当作丢弃物清理到清洁车里。然后梁丽继续在大厅里工作。约9时左右，梁丽走到大厅北侧距案发现场约79米远的16号卫生间处，告诉同事曹某称自己“捡”到一个纸皮箱，里面可能是电瓶，先放在残疾人洗手间内，如果有人认领就还给人家。

多是从路边小摊买的假首饰。反正是捡的又不是偷的，不如下班拿回家给小孩子玩或送给亲戚朋友。中午下班后梁丽就把小纸箱带回自己家中。

律师认为梁丽的行为不构成盗窃罪，而且即使梁丽涉嫌构成侵占罪，根据刑事诉讼法相关规定，检察院也应先作出不起诉决定，再由失主决定是否向法院提请自诉。―――――――――――――――――――――――――――――

4、民事责任优先原则的理论基础。

（1）民亊责仸优先是实现法的价值的需要。

侵权行为之债的债这里的本意就是一种“给付”。而责任也仅仅为债的拘束，其实就是一种担保。惩罚应为公法的基本特征，故而不应成为侵权责任法的基本特征。侵权法作为民法的负面保障权利的体系，同样应以商品交换的特征为其特征。

所以，国家、个人(单位)承受财产损失的能力不一样，可以说差别很大。财产刑的不执行不会使国家发生经济上的困难，但被告人不履行民事责任却可能使个人(单位)陷入极大的困难乃至绝境。因此，因执行财产刑而使国家和个人(单位)利益无法兼顾时，放弃财产刑的执行可以取得良好的社会效益，也更能体现法律的人道和正义，人道和正义是法的社会功能的体现，也是法所追求的主要价值所在。

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《因办理取款业务差错向单位补齐短款后诉取款人返还不当得利案》10

【案情简介】

2001年7月5日上午，被告朱某持其丈夫龙某名下本金为10《马晓会作为储蓄所营业员因办理取款业务差错向单位补齐短款后诉取款人朱洪杰返还不当得利案》，

载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》2002年第2辑（总第40辑），人民法院出

版社2002年版，第99页。

1018.94元的存单，到原告马某所在的储蓄所清户取款，由原告以柜员身份为其办理。原告开出的储蓄存款利息清单上记载：取款时间2001年7月5日、本金1018.94元、利息0.13元、税金0.02元。此笔业务取款凭条上记载：户名龙某，金额1018.94元；券别100元100张、10元1张、5元1张、1元4张、辅币0.05元；取款数额1019.05元。当天下午该储蓄所结账时发现库存短款9000元，经原告回忆和观看录像带，认定是多付给了被告。

随即，原告及其单位领导去到被告家，请求被告返还多付的9000元，被拒绝。事后，原告单位决定由原告补齐了短款9000元。原告向法院提起诉讼称，当时将100元一捆的1万元人民币当成1000元付给了被告，被告没有合法根据取得该利益，请求判令被告返还人民币9000元。

【审理判析】

法院经过审理认为：原告所在单位在日结账时収现库存短款9000元，幵从相关材料中认定责仸人是原告。当日，原告补齐短款9000元。根据债权让与理论，在不改变债的内容的情况下，原告承担了债务，成为新的债权人，构成债权让与。据此，债的同一性不变，对债务人幵无不利。原告作为新的债权人，依法享有代位权，有请求被告朱某履行返还不当得利义务的权利。

依据《民法通则》第九十事条之觃定，法院判决如下：被告朱某返还原告马某不当得利人民币9000元。

【法理研究】

本案定位于不当得利之债的法律关系是毫无疑问的。储蓄关系是储蓄所与储户之间的关系，不可能是储蓄所工作人员与储户之间的关系；在本案中，如果被告取得不当利益，受损害人应是储蓄所，而不是其经办人。本案中不当得利之债原始地发生于储蓄所与被告之间，被告对储蓄所之债虽因原告的清偿行为而使储蓄所不再对被告享有请求权，但原告清偿并不属免除被告责任的债务承担，也不是基于与被告共同对储蓄所负的连带债务，原告因清偿行为而成为不当得利行为的继起受害人，即原告并不因其工作错误而应承担9000元的损失，被告也不因原告的工作错误而应取得多付的9000元利益，不当得利的损害依然存在。

只是根据债权让与理论，原告向所在单位补齐了短款，承担了债务，此构成债权让与；原告作为新的债权人依法享有代位权，有请求

被告返还不当得利的权利。法院认可了原告的诉讼主体资格，认为其仍可向被告主张不当得利返还请求权的做法是恰当的。

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（2）民亊责仸优先于财产刑体现了权利义务对等更显公正合理。

财产刑作为承担刑事责任的一种具体形式，体现了国家对犯罪分子的惩罚，具有无偿性；而民事责任则不同，它具有补偿性的特点，承担民事责任的前提是权利受到侵害。―――――――――――――――――――――――――――――《王双诉龚富拾得失散的饲养动物拒不返还并又丢失赔偿案》11

【案情简介】

原告王双自家圈养梅花鹿９头。１９９６年１２月８日，一头梅花鹿（公鹿，四岁，二锯）从圈门挤出跑丢。同年１２月１０日早，被告龚富在自家猪圈中发现有一头梅花鹿，即将其抓住后用铁链栓在猪圈内。原告得知后，于当日到龚家辨认后，认为是其丢失的，即予以索要，因当时被告不在家而未成。次日，原告与其长子及本区农民韩××再次到被告家索要丢失的鹿，龚富提出让原告王双给付拾得鹿的报酬７００元，原告王双不同意，双方发生争执，龚富拒不返鹿。此后，王双又多次去龚家索要，均遭龚的拒绝。几天后，由于龚家管理不善将拾得物鹿再次丢失。原告王双向长春市双阳区人民法院提起诉讼，要求龚富赔偿损失。

被告龚富答辩称：我拾鹿后，鹿又跑掉，没得到收益，故我不同意赔偿。

【审理判析】

长春市双阳区人民法院审理后认为：被告龚富拾得的鹿，确属是原告王双家丢失的鹿。被告明知是原告的，自己不应获得利益，而故意获得，这种行为是不道德的，是侵权行为，应批评教育。被告拾鹿后，负有及时返还给原告的义务。虽经原告多次去被告家认领，但因拾鹿报酬双方収生争执，经被告一拖再拖拒绝返还。在此期间，由于被告对鹿管理不善，将鹿丢失，是属被告的过错所造成，负有不可推卸的赔偿责仸，故被告应负主要责仸。原告对鹿管理不善，収生丢失，也负有一定责仸。依照《中华人民共和国民法通则》第九十事条、第一百一十七条第一款、第一百三十一条之觃定，判决如下：

11《王双诉龚富拾得失散的饲养动物拒不返还并又丢失赔偿案》，最高人民法院中国应用法研究所编：《人民法院案例选》，1998年第2辑（总第24辑），人民法院出版社第页。

原告王双的梅花鹿一头，作价４５００元，扣出原告给付被告龚富饲养管理费１５０元（１５天，每天１０元），合计４３５０元，由被告负８０％责仸，计３４８０元，于本判决生效后十日内一次给付。

【法理研究】

此案在审理过程中，对被告龚富的行为定性有两种意见，一种意见认为是属于不当得利，一种意见认为是属侵权损害。不当得利和侵权损害从法理上讲，其权利义务关系均系债权关系，所以在审判实践中容易混淆。所谓不当得利，是指没有合法根据，有损于他人而自己获得的一种利益。它的构成必须具备一定的条件，即必须有一方受益；必须使他方受损；必须是受益与受损之间有因果关系；受益必须是无法律根据的。所谓侵权损害，是指因行为人的侵权行为而造成的对他人的损害，这种侵权行为是不法侵害他人的财产权利、人身权利的行为。它的构成也必须具备一定的条件，即必须有损害的事实；必须是侵权行为与损害事实有因果关系；行为人必须有过错；行为必须具备违法性。由上可见，不当得利与侵权损害之间，无论从性质上还是从责任上都是有区别的。首先，从性质上看，不当得利的法律事实出现，往往是由于受害一方（有时也可能是第三人）的过错造成的，而不是由于不当得利的行为造成的。在某种情况下，不当得利人主观上也不一定有过错。而侵权行为则是由于行为人的违法行为，即行为人主观上有过错。其次，从民事责任上讲，不当得利的责任是返还所得不当利益，而对于侵权致人损害的行为来讲，主要是赔偿受害人损失。

结合本案的实际看，被告龚富的行为应当分成两个阶段。第一阶段，被告龚富在自己家猪圈内拾得王双家遗失的鹿，并将其拴在自家猪圈内，此时的遗失物并不是无主物，而是暂时脱离所有人王双的控制。当失主王双找到被告龚富后，可以认定龚富已明知遗失物的所有人，至此，原告与被告之间产生的民事权利义务关系符合不当得利之债的构成要件，被告人龚富因拾得遗失物的行为，与王双财产损失有因果关系。根据我国《民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人”的规定，原告王双有权要求被告龚富将拾得物予以返还。第二阶段，因拾得遗失物返还的报酬问题，原告与被告发生争执后，原告王双虽多次向被告龚富索要遗失物，但被告龚富拒不返还，这种行为便侵犯了原告王双合法财产的所有权。更为严重的是，由于被告龚富对遗失物的管理不善，导致拾得的遗失物再次丢失，使原告王双合法的财产权利遭到更大的损失。至此，被告龚富的行为性质发生了转化，这种

转化是由“拾得遗失物”不当得利的性质，由于“拒不返还”条件的出现，和“丢失拾得的遗失物”情况的发生，而转化为侵权行为。至此，原告与被告之间产生的权利义务关系，也由不当得利之债转化为侵权损害之债。这种确认也符合最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》中第九十四条关于“拾得物灭失、毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任。拾得人将拾得物据为己有，拒不返还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理”的规定。根据《民法通则》第一百一十七条“侵占国家的，集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿”的规定，人民法院将丢失的遗失物作价４５００元，并判决由被告赔偿原告。另外，根据《民法通则》第七十九条第二款“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还”的规定，判决原告王双给付被告龚富饲养费１５０元。

责任编辑按：

本案的情况与《人民法院案例选》１９９８年第一辑（总第２３辑）第１５例的情况有类似的地方，也有不同的地方。类似的地方是，两例都是一方饲养的动物不慎丢失，另一方拾得（本例“拾得”较为特殊，但不妨认定为“拾得”），失主知悉后前往认领。不同的是，彼例认领顺利，但拾得人要求失主补偿饲养期间的费用不成而成讼；本例失主认领，因拾得人要求给付拾得的报酬，失主不同意，拾得人拒绝返还，后因拾得人管理不善致拾得的动物再次丢失，失主要求赔偿而成讼。

从法律上来看，两例均属《民法通则》第七十九条第二款“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还”的规定所调整的一种法律关系。但据彼例的事实，似对失主而言，可依该规定确定其请求权及其相应的义务；对拾得人而言，可依《民法通则》第九十三条无因管理的规定确定其请求权及其相应的权利。而据本例事实，对失主亦可依《民法通则》第七十九条第二款规定确定其请求权及其相应的义务（为物的返还请求权，负有向拾得人支付必要费用的义务）；对拾得人而言，其虽依《民法通则》第九十三条享有无因管理之债的请求权，因而有权要求失主偿付其支出的必要费用，但因其要求失主偿付的费用超过其应得的费用，在失主不同意情况下继续占有拾得物，并在继续占有期间发生拾得的动物再次丢失，拾得人的行为性质因此而发生了质的变化，出现了应依另外的法律规范来界定其行为性质的问题。

综上所述，拾得人在失主请求返还拾得的动物时，享有无因管理下的向失主要求偿付必要费用的权利。此“必要费用”，在理解上应

是指“为避免他人利益受损失进行管理或者服务的”费用，没有劳动报酬，更不包括所谓拾得行为的报酬（此即我国法律与有的国家法律规定拾得人可依拾得物价值而享有一定比例的报酬的不同之处）。因此，本例拾得人可要求失主给付的必要费用，应是指拾得的动物在其照看管理期间所支出的饲料费等一类用于该动物的费用。显然，拾得人在失主第二天前来认领时，要求失主给付拾得的报酬７００元，是大大超过了其应收取的费用的，只要失主不同意，其所要求的超过部分就没有合法根据。

本例拾得人在失主不同意给付其不合理费用情况下，拒不将拾得物返还给失主，实质上是以留臵的方法来迫使失主就范。但拾得人的这种留臵行为不符合法律规定的留臵权行使的条件，即不符合《民法通则》第八十九条第（四）项规定的“按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的”条件，其行为即为非法留臵。非法留臵行为是对他人物权的侵犯，因而构成非法留臵的侵权行为。据此，本例拾得人在失主要求返还失物时之前的无因管理行为，因拾得人拒不返还失物给失主而在此之后即转变为非法留臵的侵权行为，这样认定才是符合本案事实发展过程及其法律特征的。

既然非法留臵为侵权行为，故非法留臵行为人不仅要对非法留臵期间留臵物的损害、灭失负法律责任，而且还要对非法留臵期间管理留臵物的费用自担责任，因为此时的管理已不属“为避免他人利益受损失进行管理或者服务”，而应属“行为人对自己行为负责”的问题，而且应是负全责的问题。所以，本例拾得人在非法留臵期间将拾得物丢失，不仅不能要求失主偿还其该期间管理失物的费用，而且应当向失主照价赔偿。

另需要指出的是，不论是在拾得物返还关系上，还是在无因管理关系上，是不考虑失主或被管理事物的权利人的过错的。立法上考虑的只是失主或被管理事物权利人的权益“恢复原状”，及拾得人、管理人因该行为不应受到损失的问题。而拾得人因非法留臵拾得物，行为性质已经发生质的变化，此时即应依侵权行为来另行确认当事人之间的权利义务关系，本例失主在该侵权关系中对拾得人丢失失物没有任何过错。所以，无论从上面哪种关系来看，本例是不应当判令失主即原告要分担部分损失的。

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三、《侵权责任法》是各种保护公民和法人合法民

《侵权责任法》——第三十五条的理解和适用

关于《侵权责任法》第三十五条的理解和适用发布日期：2011-04-13 文章来源：互联网《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条文虽用语简略，但内涵丰实，外延广泛。通过分析《侵权责任法》的法律渊源、该条文的劳务关系的含义和个人劳务关系中的损害赔偿责任的承担和法律适用，有助于准确、全面地把握第三十五条的法律精神。一、《侵权责任法》与《民法通则》、司法解释的关系（一）从立法阶位上讲，《民法通则》由全国人民代表大会制定，而《侵权责任法》由全国人大常委会制定。《侵权责任法》的法律阶位低于《民法通则》。因此，《民法通则》是《侵权责任法》的主要法律渊源①。按照法律适用的原则，在适用低阶位的《侵权责任法》时，如与高阶位的《民法通则》相冲突，应优先适用《民法通则》。由于《侵权责任法》是从《民法通则》中独立出来的单行法律，具有《民法通则》中侵权损害赔偿部分的特别法性质，又由于该法是《民法通则》颁行之后多年来司法实践的积累丰富和完善，因此，在适用侵权责任法时，对个别出现的法律冲突，按特别法优先适用原则，适用《侵

权责任法》的规定。（二）《侵权责任法》颁行于现有的司法解释之后，如《关于确定民事侵权精神损害赔偿案件若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）、《关于审理名誉权案件若干问题的解释》等，必然会出现与相关民事侵权司法解释冲突的规定，现有司法解释的法律阶位低于《侵权责任法》，且《侵权责任法》又属新法，无论按法律阶位抑或按新旧法适用的原则，都应优先适用《侵权责任法》，现有司法解释与《侵权责任法》冲突的规定，应不再适用。当然，由于侵权责任法作为基本法律，其规定必然用语简约，无冲突的现行司法解释规定从外延上对其规定有具体化诠释的作用，因此，现行司法解释仍是审理民事侵权案件的法律渊源和依据。二、个人劳务关系的法律含义《侵权责任法》第三十五条的规定中“个人劳务关系”，属于法条中的核心词语。有人认为，个人劳务是指在接受劳务一方与提供劳务方之间的特定关系，主要表现为提供劳务一方在受雇期间所实施的行为，直接为接受一方创造经济效益以及其它物化利益，接受劳务一方承受这种利益，提供劳务一方据此得到报酬②。与第三十五条文对照，该观点将个人劳务关系仅限于有偿个人劳务关系，有将第三十五条个

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目前盛行的网络?人肉搜索?，也会造成侵权。法律中指出:?侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任?，而民事权益则包括名誉权、荣誉权、肖像权和隐私权等权利。?人肉搜索?中，难免会涉及到当事人照片、阅历等内容，其间不乏个人隐私，网络公开之后又常为当事人带来负面影响。 …人肉搜索?等现象已经让我们感到，网络领域对于民事合法权益的保护已经提到了一个重要的议事日程。对网络侵权进行规制，可以说符合时代发展的要求，体现了立法的进步。?西昌学院法学副教授王明雯说。事实上，不仅是网络侵权责任，还有更多保护个人隐私的提法也在这部法律中得到体现，诸如?泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应承担侵权责任。? 三、校园伤害，事故责任好区分校园伤害时有发生，孩子在学校、幼儿园出了事故，究竟如何区分责任，一直是学校家长关注的话题。《侵权责任法》根据未成年人的年龄、民事行为能力及幼儿园、学校是否尽到教育、管理职责等不同情况，明确责任划分:无民事行为能力人在幼儿园、学校或其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或其他教育机构应承担赔偿责任，但能够证明已尽到教育、管理职责的除外。限制民事行为能力人在学校或其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或其他教育机构未尽到教育、管理职责的，承担相应赔偿责任。

侵权责任法期末复习习题分解

以下资料选自王轶主编：《民法练习题集》（第二版），中国人民大学出版社，2008. 一、名词解释 1紧急避险，是侵权民事责任的免责事由之一，是指为了使公共利益、本人或者他人的财产、人身或者其他合法权益免受正在发生的危险，而不得已采取的致他人较小损害的行为。其构成要件如下：（1）危险的紧迫性。所谓紧迫性，即合法权益正遭受危险。（2）避险措施的必要性。所谓必要性，是指避险人在不得已的情况下采取避险措施。不采取该措施就不足以使合法权益免受正在遭受的危险，不足以保护较大的合法权益。（3）避险行为的合理性。所谓合理性，是指避险行为适当并不得超过必要的限度。必要限度要求避险行为造成的损害应当小于危险可能造成的损害。 2特殊侵权行为，是指当事人因与自己有关的行为、物件、事件或者其他特别原因致人损害，依照民法上的特别责任条款或第其

特点在于：者民事特别法的规定应当承担民事责任的行为。．一，特殊侵权行为适用严格责任或者公平责任。第二，特殊侵权行为由法律直接规定。此处的法律包括民法的特别规定和民事特别法的规定。第三，特殊侵权行为在举证责任的分配上适用倒置原则，即由加害人就自己没有过错或者存在法定的抗辩事由承担举证责任。第四，法律对特殊侵权行为的免责事由作出了严格规定。第五，特殊侵权行为的责任主体和行为主体存在分离现象。3严格责任是侵权责任的归责原则之一，是指基于法律的特别规定，受害人能够证明所受损害是加害人的行为或物件所致，即推定加害人存在过错并应当承担民事责任，加害人能够证明存在法定抗辩事由的除外。严格责任的特点在于：第一，免除受害人对加害人的过错所承担的举证责任。第二，实行举证责任倒置，由被告就自己没有过错承担举证责任。第三，严格责任的适用有明确的限制，即主要适用于《民法通则》规定的几种特殊侵权行为，法律对严格责任的免责事由作出了严格的规定，主要包括受害人的过错、第三人的过错、不可抗力等。 4共同危险行为，又称为准共同侵权行为，是指两个或者两个以上的行为人实施可能造成他人损害的危险行为并实际致人损害，而无法确定加害人的侵权行为。由于无法确定加害人，法律推定各行为人的行为与损害后果之间都存在因果关系。因此，各行为人都是加害人，并承担连带责任。根据法律规定，如果加害人可以举证证明推翻因果关系的推定，即加害人能够证明损害后果

侵权责任法学习心得5篇

侵权责任法学习心得 5 篇心得体会是指一种读书、实践后所写的感受性文字。一般分为学习体会，工作体会，教学体会，读后感，观后感。以下是我整理的侵权责任法学习心得5 篇，欢迎阅读参考! 侵权责任法学习心得(1) 通过认真学习《中华人民共和国侵权责任法》, 感想颇多。为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定了本法。责任法列举了11 种侵权行为类型和准侵权行为类型。就几个热点问题，谈几点想法供大家共同探讨。一、立法首次明确精神损害赔偿我国现行民事法律对于精神损害赔偿没有明确规定，司法实践中由最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》来规范，实践中精神损害赔偿已经有了不少案例。《侵权责任法》第二十二条规定：?侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。?这是《侵权责任法》的一个亮点，表明我国在现行法律中第一次明确规定了精神损害赔偿。这个规定，一是把精神损害赔偿严格限制在侵害人身权益上，侵害人身权益就包括侵害生命权、健康权、名誉权、隐私权等，但不包含财产权。二是什么情况下构成精神损害。侵权责任法用了?严重精神损害?这个词。二、人肉搜索可能构成违法第三十六条网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任目前盛行的网络?人肉搜索?，也会造成侵权。法律中指出：?侵害民事权益，应当依

照本法承担侵权责任?，而民事权益则包括名誉权、荣誉权、肖像权和隐私权等权利。?人肉搜索?中，难免会涉及到当事人照片、阅历等内容，其间不乏个人隐私，网络公开之后又常为当事人带来负面影响。 ‘人肉搜索'等现象已经让我们感到，网络领域对于民事合法权益的保护已经提到了一个重要的议事日程。对网络侵权进行规制，可以说符合时代发展的要求，体现了立法的进步。?西昌学院法学副教授王明雯说。事实上，不仅是网络侵权责任，还有更多保护个人隐私的提法也在这部法律中得到体现，诸如?泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应承担侵权责任。? 三、校园伤害，事故责任好区分校园伤害时有发生，孩子在学校、幼儿园出了事故，究竟如何区分责任，一直是学校家长关注的话题。《侵权责任法》根据未成年人的年龄、民事行为能力及幼儿园、学校是否尽到教育、管理职责等不同情况，明确责任划分：无民事行为能力人在幼儿园、学校或其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或其他教育机构应承担赔偿责任，但能够证明已尽到教育、管理职责的除外。限制民事行为能力人在学校或其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或其他教育机构未尽到教育、管理职责的，承担相应赔偿责任。无民事行为能力人或限制民事行为能力人在幼儿园、学校或其他教育机构学习、生活期间，受到来自幼儿园、学校或其他教育机构以外的人员的人身损害的，由侵权人承担侵权责任。幼儿园、学校或其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》是民法典中另一部重要的支架性法律，对保护公民、法人的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，化解社会矛盾，减少民事纠纷，促进社会公平正义具有重要意义。面对发生在身边的侵权行为，学好、用好责任法，

侵权责任法案例及习题

侵权责任法案例及习题客人饭店就餐摔死，饭店是否侵害生命权, 【案情介绍】 2002年8月1日晚，中央电视台《夕阳红》栏目的女主持人沈旭华和朋友们相约在安贞桥旁边的浙江大厦张生记餐饮有限公司吃饭。沈旭华亲自订了位于二楼距消防通道三四米的12号包间，当大家落座正要点菜之际，沈旭华的手机响起。由于包间内较嘈杂，她边接电话边走出包间，来到了包间斜对门三四米处的木制消防通道门旁。后沈旭华被人发现坠落楼下，经抢救无效身亡，经北京市公安局鉴定为高坠死亡。原告沈旭华家属起诉至北京市朝阳区人民法院，认为沈旭华坠楼身亡是由于被告张生记餐饮有限公司和被告北京市京浙宾馆使用不合规范的工程且没有在危险地段设置警示标志而造成的。两者的违法行为严重损害了消费者的权益，主观上具有明显过错，因此负有不可推卸的责任。请求法院判令被告赔偿交通费、抚养费和精神损失费等246万元。北京张生记餐饮有限公司辩称:事发的通道是封闭的并且有楼梯，虽然通道的门没有完全锁死，但门不能直接推开，推开门后并不必然导致沈旭华坠楼身亡损害后果的发生。因此公司的经营场所不存在安全隐患，并且沈旭华坠楼地点在我公司的营业场所之外。北京市京浙宾馆则辩称:自己作为浙江大厦的产权人，对大厦的建设、管理不存在瑕疵，事发的楼道已经不作为人员通道，不存在交付问题。沈旭华开门与坠楼身亡之间不存在因果关系。沈旭华女士推开门后有多种可能，沈旭华女士选择了一种在一般情况下的错误行为，才导致事故的发生，因此京浙宾馆不承担赔偿责任。【审理结果】

一审法院经审理认为被告北京张生记餐饮有限公司作为餐饮行业的经营者应向消费者提供符合保障人身安全要求的服务，但其存在过错未尽安全保障义务;被告北京市京浙宾馆的过错行为与沈旭华坠楼身亡事件存在因果关系。因此，北京张生记餐饮有限公司和北京市京浙宾馆对沈旭华坠楼身亡的损害后果应承担赔偿责任。一审法院依据《消费者权益保护法》、《民法通则》作出判决:被告北京张生记餐饮有限公司、被告北京市京浙宾馆赔偿原告沈旭华家属法医鉴定费、丧葬费、交通费、民航机场管理建设费共计68439元，精神损害抚慰金18万元，赡养费72000元，抚育费67200元。驳回原告其他诉讼请求。作者根据网络上的有关报道整理成本案例。【评析】由于本案受害人为具有较高知名度的中央电视台主持人，本案自发生之日起就受到了广泛的关注，在各种媒体上不断被报道。从侵权行为法法理上分析，本案为一起典型的侵害生命权的侵权行为。生命权是以自然人的生命安全利益为内容的独立的人格权，它以自然人的生命安全和生命维持为客体，以维护人的生命活动延续为基本内容，其保护的对象，就是人的生命活动能力。侵害生命权，以自然人的生命丧失为标准，侵权行为作用于人体，使人的生命活动能力丧失，就是侵害生命权。对此，民法对侵害生命权的确认标准是客观标准，是以生命丧失的客观结果论，而不像刑法确认侵害生命权所采用的主观标准，即必须有侵害生命权的故意，或者有造成死亡的过失。凡是造成自然人死亡的，就是民法上的侵害生命权的侵权行为。生命权是人的最高法益，构成侵害生命权的侵权责任，必须具有特定的构成要件: 首先，须有侵害生命权的损害事实。侵害生命权的损害事实通常包括四个层次: 一为生命丧失的事实;二为生命丧失导致死者近亲财产损失的事实;三为死者生前扶养的人的扶养费用来源丧失的事实;四为死者近亲的精神痛苦损害。

侵权责任法相关规定的理解与适用1(20111011094734)

侵权责任法相关规定的理解与适用中国社会科学院学部委员法学所研究员梁慧星编者按：８月２５日，在天津召开的民商事审判理论专业委员会２０１１年年会暨“疑难侵权案件理论与实务研讨会”上，梁慧星研究员作了专题演讲，内容丰富，思想深刻，对我们深入理解与把握好侵权责任法，审理好侵权案件，有极大的帮助。为此，特将其演讲的主要内容分两期在“民商审判”版连续刊出，以飨读者。侵权责任法是在特定时期即在改革开放30多年以后制定的，是在总结民法通则关于侵权责任的立法经验、人民法院的裁判实践经验（尤其是最高人民法院关于侵权责任的司法解释），以及民法学界30多年来关于侵权责任的研究成果，并广泛参考、借鉴发达国家和地区的侵权立法经验和判例学说的基础上制定的。总体而言，这部法律的理念和内容是进步的，其立法技术也是先进的。侵权责任法的逻辑结构体系按照一般解释学，要理解事物的局部必须理解事物整体，而要理解事物整体又必须理解事物的局部，这就是所谓“解释学循环”。解释法律，同样有所谓“解释学循环”：要正确理解法律的某个用语、条文或制度，必须以对整个法律体系的理解为前提；而离开对法律的用语、条文和制度的理解，则又不可能理解整个法律体系。而按照体系解释方法，要正确解释、适用某个法律条文，须正确把握该条文在整个法律体系中所处的位置，及与其他法律条文之间的逻辑关系，须正确理解、掌握侵权责任法的逻辑结构体系。侵权责任法仅有92个条文，其规模当然不能与有428条的合同法相比。但我们绝对不能因为侵权责任法条文少，就误认为其逻辑结构体系简单。实际上，侵权责任法的逻辑结构体系，要比合同法复杂得多。合同法条文虽多，基本上就是一个“总分”（总则、分则）结构，总则部分从合同订立（第二章）到违约责任（第七章）属于递进关系，分则部分（第九章至第二十三章）属于并立关系，其逻辑结构体系相对简单。而侵权责任法是一个多层次的、多重的、复杂的逻辑结构体系。

程啸《侵权责任法》知识点梳理

一、侵权责任法的概念与特征狭义：仅指以“侵权责任法”或“侵权法”为名的某部法律。大陆法系不存在。大陆法系的民法中，侵权行为与违约行为、不当得利、无因管理皆属于概念债的发生原因。民法对侵权行为的规定分为两部分：构成要件和责任承担。构成要件规定在债编分则中，责任承担规定在债编总则中。广义：实质意义上的侵权责任法，即所有规范侵权责任之构成要件与法律后果的规范的总称。在我国，除了《侵》，广义的还包括《民法通则》？《产品质量法》、《道路交通安全法》、《消费者权益保护法》、《民用航空法》等。私法：调整平等民事主体之间的民事权利与民事义务关系特征强行法：与合同法、物权法相比，具有更多的强行法色彩。对侵权责任的构成要件和法律效果的规定属于强行性规范，不能任由当事人协商改变。二、侵权责任基本法与侵权责任特别法基本法：《侵权责任法》。第6条确立的过错责任。凡是《侵》或者其他单行立法没概念有特别规定时，均适用该规则。第2、3章的基本规定同样。特别法：《侵》第5条：其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照规定。不得随意规定各类侵权行为。只有当某些侵权行为不应适用过错责任原则，而应适用无过错责任或过错推定责任时，才有必要由特别法单独加以规范。适用关系：《侵》第5条的关系。其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。 “其他法律”指的就是侵权责任特别法。即，优先适用特别法。《侵》生效后，凡是明确修改了旧的立法规定的地方，一律应当适用《侵》。对于某些侵权责任，原来的法律和司法解释作出了明确规定，但《侵》对其未置明文。对此，不可做出硬性规定：《侵》取消了原规定，或不方便作出。三、侵权责任法在民法中的地位独立成编：不同于其他大陆法系国家，将侵放入债法中，而是单独成编。一是有利于侵权责任法的发展；二是我国侵权责任承担方式并不局限与损害赔偿。八种之多。侵权行为并非单纯的债的发生方式。与债法总：损害赔偿是最重要、最常见的侵权责任承担方式。侵权损害赔偿之债与因则的关系同、不当得利、无因管理而发生的债权债务关系具有很多共性，可以适用共同的规则。这些规则应当由债法总则规定。我国目前没有债法总则。与人格权：我国《民法通则》主要以“对侵害人格权的侵权行为的规定”来规定人法的关系格权，仍未脱离侵权法的窠臼。是否单独制定人格权法，争论激烈。与物权法：侵权责任的承担为物权提供了保护方式。并且物权是侵权法保护的核心的关系物权法中的规定补充了侵权责任法，例如：对占有的保护、相邻关系。

侵权责任法总论期末复习完美总结

侵权责任法总论期末复习完美总结内部编号：（YUUT-TBBY-MMUT-URRUY-UOOY-DBUYI-0128）

第一章侵权责任法概述一、侵权行为 1、含义：行为人违反法律规定的义务，以作为或者不作为的方式，侵害他人人身或财产权益，依法应当承当损害赔偿等法律后果的行为。 2、特征：（1）是侵权行为人实施的侵害他人人身权、财产权及法律保护的利益的行为；（2）一般情况下行为人主观上有过错； 3、分类：（1）一般侵权行为和特殊侵权行为；（2）作为的侵权行为和不作为的侵权行为；（3）自己加害行为和准侵权行为；二、侵权责任 1、含义：指侵权人一方对自己的加害行为或准侵权行为造成的损害等后果依法应当承担的各种民事责任。 2、特征：（1）侵权责任是民事责任的一种基本形式；（2）侵权责任的本质：不利的法律后果；（3）侵权责任的形式多样化； 3、功能：（1）填补功能；（2）预防损害；（3）教育与惩戒作用；（4）分担损害与平衡社会利益；三、侵权责任法 1、含义：指调整有关因侵害他人财产、人身的行为而产生的侵权责任关系的法律规范的总和。 2、特征：（1）侵权法所调整的社会关系是一种特定的社会关系（侵权责任关系）（2）侵权法是一组相关法律规范的总和（实质侵权法与形式侵权法）（3）侵权法属于我国民法的一个部分 3、渊源：包括宪法、民法通则、侵权责任法、单行民事法律、司法解释、民事习惯与民法学说；四、一般侵权责任的构成要件（四要件说：加害行为、损害、因果关系和过错） 1、加害行为：指行为人实施的加害与被侵权人民事权益的不法行为。特征：（1）加害行为是侵权人或其被监护人、雇员等实施的行为；（2）加害行为在本质上具有不法性；（3）加害行为所侵害的是被侵权人的民事权益；分类：（1）自己的加害行为与他人的加害行为；（2）直接加害行为与间接加害行为；（3）积极加害行为与消极加害行为； 2、损害：指被侵权人一方因他人的加害行为或物的内在危险之实现而遭受的人身、精神或财产方面的不利后果。特征：（1）损害是侵害合法民事权益所产生的对被侵权一方人身或财产的不利后果；（2）在法律上具有救济的必要和可能；（3）损害后果应当具有客观真实性和确定性；

对“不承担责任和减轻责任的情形”的理解与适用

内容摘要：《侵权责任法》第3章“不承担责任和减轻责任的情形”与侵权责任的构成及其各要件密切相关：不符合侵权责任构成要件，从而不构成侵权的，行为人即不承担责任;构成侵权，但对于造成损害同时另有原因力存在或受害人有过错行为的，减轻侵权人责任。《侵权责任法》第3章“不承担责任和减轻责任的情形”与侵权责任的构成及其各要件密切相关：不符合侵权责任构成要件，从而不构成侵权的，行为人即不承担责任;构成侵权，但对于造成损害同时另有原因力存在或受害人有过错行为的，减轻侵权人责任。根据《侵权责任法》第1条的规定，侵权责任的构成要件应包括“行为的违法性”。笔者认为，主张“违法性”已经包含在“过错”概念之中或者认为“过错”要件吸收“违法性”要件的观点，实际上并没有真正否定“违法性”的客观存在。更何况如果否定违法行为作为侵权责任的构成要件，那么就无法处理因果关系这一客观要件。虽然人们对于如何判断行为的违法性尚有争议，但违法行为作为侵权责任的构成要件在逻辑和法理上都无疑问。从逻辑上说，既然行为的违法性是侵权责任的构成要件，那么行为人如能证明自己行为无违法性，就不必承担侵权责任。从立法层面看，《侵权责任法》对于正当防卫、紧急避险的规定，实际上就是认为这两种事由阻却违法，不构成侵权，故不承担相应的法律责任。 (一)实施正当防卫或紧急避险行为的，行为人不承担侵权责任在司法实践中，在认定正当防卫、紧急避险时，应当注意以下几点：第一，正当防卫可以针对不法行为人的行为或工具实施。第二，在明知加害人是未成年人或精神病人的情况下，防卫人一般应选择躲避的方法，只有在迫不得已时才能进行正当防卫，并且其防卫的方式应受到严格限制，仅以制止侵害行为为限。[1]第三，对于不法行为人故意驱使其饲养动物实施不法侵害的，受侵害人可以实施正当防卫。第四，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任;如果危险是由自然原因引起的，那么紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。第五，为了保全较大价值的权益而损害较小价值的权益是紧急避险的实质内容，能够通过紧急避险予以损害的可以是他人的财产权益或避险人自己的财产权益，一般不能通过损害他人的人身权益来紧急避险，但在特殊情况下损害他人的人身权益保全较大价值的权益也可能构成紧急避险。例如，甲为了接住从楼上坠下的男孩乙，而在瞬间将同行的丙撞伤在地。在此例中，甲无须对丙的损害承担责任，而应由乙的监护人对丙给予补偿。[2] 值得注意的是，在防卫过当、避险过当的场合，行为性质已经发生变化，过当防卫人、避险人的行为因过当而违法，从而构成侵权，应就不应有的损害部分承担侵权责任。根据《中华人民共和国刑法》第20条第3款的规定，对于特殊正当防卫，即无过当防卫，防卫人“不属防卫过当”，其行为无违法性，不构成侵权，不承担侵权责任。 (二)依法执行职务、实施自助或受害人同意的行为，行为人不承担责任根据法理和司法实践，行为人依法执行职务、实施自助或受害人同意的行为，表明行为人的行为无违法性，不构成侵权，因此不承担责任。这些不承担责任的事由适用于各种侵权案件，而不论归责原则为何。依法执行职务的行为，是指依照法律规定，在必要时因行使职权而损害他人财产、人身的行为。一般认为，依法执行职务的行为作为不承担责任的事由，须具备以下条件：有合法授权、执行职务的程序和方式合法、执行职务的活动是必要的。从理论上讲，在来不及请求有关机关保护自己合法权益的情况下，行为人(债权人)可以对债务人的财产或人身采取必要限度内的临时性、强制性措施。事后自助行为人应当及时请求有关机关保护自己的合法权益。债权

《侵权责任法》第67条的理解与适用

侵权责任法》第67 条的理解与适用摘要：自《侵权责任法》颁布以来，对第67 条的适用，学界一直存在着不同的观点。每种观点对第67 条的适用，都有着一定的影响。本文以学界存在的不同观点为基准，对其进行一定的评析，并提出适用第67 条的方法。关键词：共同侵权；分别侵权；对外责任；内部责任、对《侵权责任法》第67 条的不同观点对于数人环境侵权的责任分担，《侵权责任法》第67 条规定，多个污染者污染环境的，根据污染物的种类、排放量等因素来确定各个污染者的责任大小。这一法条我国立法者首次明确规定了两个或两个以上污染者污染环境致人损害的责任该如何分担，弥补了司法适用中关于多数人环境侵权致人损害的空缺，但是对这一条文该如何理解，是理解为共同侵权，还是理解为分别侵权，学者都有各自不同的看法。对此，学界主要有以下三种观点：一）无意思联络并承担按份责任的分别侵权参照全国人大常委会法制工作委员会民法室（下面简称为民法室）的解释，第67 条规定的多数人环境侵权的行为要件有以下四个方面：第一，有数个侵权主体；第二，不仅每个污染者有污染环境的行为，而且每个污染者的行为之间

同样的看法，他认为，《侵权责任法》第 67 条规定的是在环没有意思联络；第三，每个污染者的行为与其造成的损害结果在总体上具有因果关系；第四，造成了同样的危害结果。根据数人侵权有无意思联络，民法室认为可以分为以下两种情况考虑：第一，在数个污染者有意思联络的情况下，应该直接适用侵权责任法第 8 条的规定，那么根据第 8 条的规定，污染者之间承担的就是连带责任；第二，在数个污染当然，如果没有意思联络，则不属于共同侵权行为，污染者就不承担连带责任而是承担按份责任。根据对上述观点的理解，我们就可以认为，此种观点下第 67 条就属于无意思联络的分别侵权。对此，实务界和立法界采用一致的观点，他们也认为，第 67 条中规定各个污染者只是对自己应该承担的份额承担责任，这既不是一种连带责任也不是承担全额赔偿。它确定的是一种对外责任分担的标准，不是一种内部责任分担标准。对此，王利明教授也同意此种观点。二）承担按份责任的共同侵权在学理界，关于无意思联络分别侵权的观点，也有学者持不同的看法。其中就有学者认为，本法第 67 条规定的情形属于市场份额的情形，也就是我们通常所说的共同侵权行为中的共同危险行为的责任认定方式。对此杨立新教授也持-b< 者无意思联络的情况下，则应该适用本法第 67 条的规定。

侵权责任法学习心得5篇

侵权责任法学习心得5篇心得体会是指一种读书、实践后所写的感受性文字。一般分为学习体会，工作体会，教学体会，读后感，观后感。以下是我整理的侵权责任法学习心得5篇，欢迎阅读参考! 侵权责任法学习心得(1) 通过认真学习《中华人民共和国侵权责任法》,感想颇多。为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定了本法。责任法列举了11种侵权行为类型和准侵权行为类型。就几个热点问题，谈几点想法供大家共同探讨。一、立法首次明确精神损害赔偿我国现行民事法律对于精神损害赔偿没有明确规定，司法实践中由最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》来规范，实践中精神损害赔偿已经有了不少案例。《侵权责任法》第二十二条规定：?侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。?这是《侵权责任法》的一个亮点，表明我国在现行法律中第一次明确规定了精神损害赔偿。这个规定，一是把精神损害赔偿严格限制在侵害人身权益上，侵害人身权益就包括侵害生命权、健康权、名誉权、隐私权等，但不包含财产权。二是什么情况下构成精神损害。侵权责任法用了?严重精神损害?这个词。二、人肉搜索可能构成违法第三十六条网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当

承担侵权责任。目前盛行的网络?人肉搜索?，也会造成侵权。法律中指出：?侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任?，而民事权益则包括名誉权、荣誉权、肖像权和隐私权等权利。?人肉搜索?中，难免会涉及到当事人照片、阅历等内容，其间不乏个人隐私，网络公开之后又常为当事人带来负面影响。 ‘人肉搜索’等现象已经让我们感到，网络领域对于民事合法权益的保护已经提到了一个重要的议事日程。对网络侵权进行规制，可以说符合时代发展的要求，体现了立法的进步。?西昌学院法学副教授王明雯说。事实上，不仅是网络侵权责任，还有更多保护个人隐私的提法也在这部法律中得到体现，诸如?泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应承担侵权责任。? 三、校园伤害，事故责任好区分校园伤害时有发生，孩子在学校、幼儿园出了事故，究竟如何区分责任，一直是学校家长关注的话题。《侵权责任法》根据未成年人的年龄、民事行为能力及幼儿园、学校是否尽到教育、管理职责等不同情况，明确责任划分：无民事行为能力人在幼儿园、学校或其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或其他教育机构应承担赔偿责任，但能够证明已尽到教育、管理职责的除外。限制民事行为能力人在学校或其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或其他教育机构未尽到教育、管理职责的，承担相应赔偿责任。无民事行为能力人或限制民事行为能力人在幼儿园、学校或其他教育机构学习、生活期间，受到来自幼儿园、学校或其他教育机构以外的人员的人身损害的，

湖南师范大学侵权责任法作业题

侵权责任法作业题第一章名词解释题侵权行为侵权责任侵权责任法复习思考题 1. 简述侵权责任法保护的民事权利和民事法益 2. 简述侵权责任法的概念和特征 3. 简述一般侵权行为和特殊侵权行为区别 4. 简述作为的侵权责任与不作为的侵权责任区别 5. 简述侵权行为与违约行为的区别第二章名词解释归责原则过错责任无过错责任过错推定归责思考题 1 简述我国侵权责任法中的归责原则体系特点。 2 简述过错责任原则的内容。 3 简述无过错责任原则的抗辩事由。 4.简述公平责任原则的适用特点。第三章名词解释加害行为损害事实因果关系过错复习思考题 1 一般侵权责任的构成要件应该包括哪些？ 2 简述财产上损害与非财产上损害的区别。 3 必然因果关系有什么缺陷？ 4. 简述损害事实的特点。第四章名词解释正当防卫紧急避险受害人同意自助行为不可抗力意外事件复习思考题 1、简述自助行为的概念与构成要件。 2、简述受害人同意与自甘冒险关系。 3、我国法律规定的责任抗辩事由有哪些？ 4. 简述第三人过错的构成要件。第五章名词解释损害赔偿复习思考题

1、简述损害赔偿的概念与特点。 2、简述损害赔偿的原则。 3、简述精神损害赔偿的概念与特点第六章名词解释：共同侵权责任共同侵权行为不真正连带责任补充责任共同危险行为复习思考题： 1 简述共同危险行为构成要件。 2 试述不真正连带责任与连带责任的区别。 3 简述补充责任的概念和特点。 4 简述教唆行为的构成要件 5 简述帮助行为的构成要件第七章名词解释人身权人格权生命权身体权健康权肖像权名誉权隐私权身份权亲权亲属权复习思考题 1 简述人格权与身份权的区别。 2 简述侵害肖像权的认定标准。 3 简述身体权与健康权的区别。 4 简述个人信息权与隐私权的区别。 5 简述亲权与亲属权的区别。第八章名词解释：安全保障义务先前行为替代责任劳务派遣个人劳务补充责任复习思考题： 1 简述违反安全保障义务侵权责任的概念与特征。 2 简述不作为义务产生的原因。 3 简述劳务关系与劳动关系的区别。 4 简述因提供个人劳务遭受损害的处理。 5 简述校园伤亡事故的概念和特征。第九章名词解释产品产品责任复习思考题 1 简述产品责任的构成要件 2 简述产品责任的免责条件 3 简述产品缺陷与产品瑕疵法律上的区别 4 简述产品缺陷、产品瑕疵与产品质量不合格的区别第十章

侵权责任法重点整理讲解学习

侵权责任法重点整理

绪论 1.侵权责任法性质: 私法、强制法、救济法、责任法。第一章 1.侵权行为 a.概念：侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害依法应该承担民事责任的行为以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。 b.特点:①侵权行为是行为人侵害他人人身和财产的行为 ②侵权行为的侵害对象主要是财产权和人身权等绝对权 ③侵权行为还包括侵害他人财产利益和人身利益的行为 ④一般侵权行为是行为人基于过错而实施的行为 ⑤侵权行为是违反法定义务的行为 c.种类:①根据行为的构成要件：一般侵权行为和特殊侵权行为 ②根据侵权行为的性质：积极侵权行为和消极侵权行为（关键点：作为与不作为） ③根据侵权人的人数：单独侵权行为和共同侵权行为 2.侵权责任 a.概念：侵权责任是侵权行为的民事责任的简称，指行为人侵害他人财产或人身造成损害，依法应答承担的法律后果。 b.特点：①侵权责任是民事主体因违反法律规定的义务而承担的法律后果 ②侵权责任以存在侵权行为这一法律事实为根据 ③侵权责任的形式主要是财产责任，但不仅限于财产责任

c与违约责任比较（重点）： ①归责原则不同。侵权责任采取一般采取过错责任原则，例外采取无过错责任原则。违约责任采取无过错责任原则，例外采取过错责任原则。 ②责任基础不同。违约责任的责任基础是行为人违反约定义务，没有约定才适用法定条款，且构成违约责任一般不以行为人的主观过错为要件。侵权责任的责任基础是行为人违反法定义务，构成侵权责任一般要求行为人主观上有过错，例外为无过错。 ③举证责任不同。违约责任中受害人无须证明违约方是否有过错，只要证明违约的事实存在即可，违约方只有证明具有法定或约定的免责是由才可免责。侵权责任中，加害人只有能证明其无过错的可免责，在特殊侵权中加害人只有证明其有法定免责是由才能免责。 ④免责条件不同。违约责任中有法定免责是由还有约定免责是由，但不得预先约定免除故意或重大过失的责任。侵权责任中只有法定免责是由。 ⑤责任形式不同。违约责任主要是财产责任，而侵权责任既包括财产责任，也包括非财产责任。 ⑥损害赔偿的范围不同。 ⑦诉讼管辖不同。

功能法

2.1 功能法简介功能教学法产生时又叫意念法、交际法或意念-功能-交际法，它是在心理语言学、社会语言学的理论基础上，20世纪70 年代在欧洲兴起一种新的外语教学法，780年代以来逐渐发展为交际法并衍生了许多变体，如结构-功能法，功能-结构法，平衡活动法等等。功能法主要依据社会语言学家海姆斯( Hymes )的交际能力理论及韩礼德(Halliday)的系统功能语言学而形成，是一种以语言功能项目为纲、培养交际能力的教学方法。 2.2 功能法的特点此法的主要教学思想，是根据学生表达、交流什么观念、思想，就选学能够负载那些观念、思想的言语形式和语言规则；即按学生需要取材，由内容决定形式。在这一点上，功能法真正把语言和思维分开了。语言只是表达、负载思维的工具、符号。以往的外语教学法都主张先掌握了工具，再去做家具，修房屋，建工厂，造工业品。但很可能你费心费力掌握了许多工具，而实际只需要劈点柴火，别的什么也用不着。那就太劳而无功了。并且掌握工具的过程太枯燥，太长。功能法看到了这个毛病，就来个180 大转弯，从需要做什么活儿出发，去掌握相应的工具。需要做家具的只掌握锯，斧，刨的用法和木工本领，其它的一概不学。所以它要把人们的观念、思想进行分门别类，订出一个《意念-功能大纲》，代替外语教学中传统使用的《语法大纲》、《结构-句型大纲》，以及《情景大纲》。意念指观念、思想，功能指表达观念，思想的语言。但是，人们的观念，思想千差万别，筛选哪些去进行分类呢?功能法的取舍标准是人们的社会需要。因为人不能脱离社会，人在社会中的存在、地位决定他的观点、思想的范围、性质。可是人的社会地位、相互关系五花八门，这样筛选制定的意念-功能大纲必然极其庞大，任何学生都学习不完。因而还有第二道筛选，即根据具体学生需要表达什么，理解什么，就学那些意念-功能；根据选学的意念功能去选学相应的语言形式。但是，落实到具体人头，学生之间的需要仍会不同。因而功能法又设计过单元—学分体系。其办法是将教学内容分解成单元或小单元，每个单元针对学生的一项要求，单元之间互相联系构成整体。全体学生先学共同需要的单元(内容一般都是语言的共核)；再根据自己的需要选学其它单元，不需要的不学。学完一个单元给一个学分，学满了规定数量的学分，就能达到语言的最低水平或预定达

侵权责任法练习题

一、不定项选择题（每题3分，共30分） 1、一小偷利用一楼住户甲违规安装的防盗网，进入二楼住户乙的室内，行窃过程中将乙打伤。下列哪一种说法是正确的？（） A.乙的人身损害应由小偷和甲承担连带责任 B.乙的人身损害只能由小偷承担责任 C.乙的人身损害应由甲和小偷根据过错大小，各自承担责任 D.乙的人身损害应先由小偷承担责任，不足部分由甲承担 2、李某患有癫痫病。一日李某骑车行走时突然犯病，将一在路边玩耍的6岁儿童撞伤，用去医疗费200元。该案责任应如何承担？（） A.李某致害，应当赔偿全部损失 B.双方都无过错，应分担责任 C.儿童家长未尽到监护责任，应由其承担损失 D.应根据双方经济情况分担损失 3、甲乙各牵一头牛于一桥头相遇。甲见状即对乙叫道：“让我先过，我的牛性子暴，牵你的牛躲一躲”。乙说“不怕”，继续牵牛过桥，甲也牵牛上桥。结果二牛在桥上打架，乙的牛跌入桥下摔死。乙的损失应由谁承担? （） A．甲应负全部赔偿责任 B. 应由乙自负责任 C. 双方按各自的过错程度承担责任 D．双方均无过错，按公平责任处理 4、甲在某酒店就餐，邻座乙、丙因喝酒发生争吵，继而动手打斗，酒店保安见状未出面制止。乙拿起酒瓶向丙砸去，丙躲闪，结果甲头部被砸伤。甲的医疗费应当由谁承担？（） A．由乙承担，酒店无责任 B．由酒店承担，但酒店可向乙追偿 C．由乙承担，酒店承担补充赔偿责任

D．由乙和酒店承担连带赔偿责任 5、小学生小杰和小涛在学校发生打斗，在场老师陈某未予制止。小杰踢中小涛腹部，致其脾脏破裂。下列哪一选项是正确的？（） A．陈某未尽职责义务，应由陈某承担赔偿责任 B．小杰父母的监护责任已转移到学校，应由学校承担赔偿责任 C．学校和小杰父母均有过错，应由学校和小杰父母承担连带赔偿责任 D．学校存在过错，应承担与其过错相应的补充赔偿责任 6、某化工厂排放的废水流入某湖后，发生大量鱼类死亡事件。在是否承担赔偿责任问题上，该化工厂的哪些抗辩理由即使有证据支持也不能成立？（）A．其排放的废水完全符合规定的排放标准 B．另一工厂排放的废水足以导致湖中鱼类死亡 C．该化工厂主观上没有任何过错 D．原告的赔偿请求已经超过2年的诉讼时效 7、小女孩甲（8岁）与小男孩乙（12岁）放学后常结伴回家。一日，甲对乙讲：“听说我们回家途中的王家昨日买了一条狗，我们能否绕道回家？”乙答：“不要怕！被狗咬了我负责。”后甲和乙路经王家同时被狗咬伤住院。该案赔偿责任应如何承担？（） A.甲和乙明知有恶犬而不绕道，应自行承担责任 B.乙自行承担责任，乙的家长和王家共同赔偿甲的损失 C.王家承担全部赔偿责任 D.甲、乙和王家均有过错，共同分担责任 8、张甲（20岁）与张乙（14岁）走到张丙家门口，见张丙家门口卧着一条花狗睡觉，张甲对张乙说，你拿一块石头去打花狗，看它有何反应，张乙照此办理。花狗被打以后朝乙追去，乙见势不妙忙躲在迎面走来的张丁身后，花狗咬伤张丁。张丁为此花去医药费500元。对此费用应如何承担？（） A．主要由张丙承担，张乙的监护人承担适当部分 B. 主要由张乙的监护人承担，张丙承担适当部分

对侵权责任法第五十六条的理解与释义

对《侵权责任法》第五十六条的理解与释义患者在接受医方诊疗的活动中，由于自身所拥有的医学知识非常有限，造成在诊疗方案的选择上医方拥有相对占优的决定权，因为诊疗的全过程直接关系到患者今后的生活质量乃至生命，在尊重人权、保护人权的大背景下，医方确有必要在施行某些特殊的诊疗措施时使患方知情并同意。知情同意对患方是权利，对医方则是法定义务，违背法定的义务必然会引起纠纷甚至会承担赔偿责任。知情同意权是由知情、理解、同意三个要素所构成的，知情是前提，理解是核心和关键，同意是结果，知情同意权属于基本人权。 2009年颁布的《侵权责任法》第五十五条规定:医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书而同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书而同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。明确了其告知的对象是患者本人，只有在不宜的情况下才告知其近亲属代替患者本人。但医疗实践中经常会遇到一些生命垂危的三无(无身份证明、无钱、无家属)病人，本着保护生命权益第一的原则，《侵权责任法》第五十六条规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。此规定赋予医疗机构在特殊情况下享有医疗特权，使医疗机构

不至于因诊疗程序上未获得患方知情同意而畏首畏尾不作为，使患者错过最佳救治时间，立法的主旨是维护患者生命健康利益。查阅国内已发表的文献，对《侵权责任法》第五十六条的释义基本上为字而解释，即(1)患者处于生命垂危的紧急状态，需要立即进行抢救;(2)不能取得患者或者其近亲属的意见;(3)医疗措施需经患者所在医疗机构的负责人或者授权的负责人批准才能施行。由于字而解释在实际工作中难以操作，确有必要对此条款进行扩充和限制解释，指导医疗机构在不能获得患者和其近亲属知情同意时把握好使用这种医疗特权的尺度。一、相关术语的释义 (一)生命垂危生命垂危，是指患者濒临死亡，存活概率已经较小，若不马上采取紧急的医疗措施，该患者可能很快死亡。 (二)紧急情况紧急情况，对患者而言是指疾病突然发作、遇突发意外伤害等，此时身体处于危险或非常痛苦的状态，在临床上常见的有交通事故或高楼坠落引起的严重多发性外伤、心脏疾病引起的心绞痛和心脏骤停、急性中毒等。对医方而言则是指医务人员需要在第一时间作出紧急决断、迅速采取相应的诊疗措施来挽救濒临死亡的患者。 (三)字而解释、扩充解释和限制解释按照对法律条文解释尺度的不同，法律解释可以分为字而解释、扩充解释和限制解释，三种解释均属于文义解释。字而解释，是对法律

侵权责任法的成功与不足之1

侵权责任法的成功与不足之处2009年10月27日《中华人民共和国侵权责任法（草案）》提交十一届全国人大常委会第十一次会议三审。草案拟进一步对侵害人身权如何赔偿作出规定。于2009年12月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议表决通过了《侵权责任法》，本法明确规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《侵权责任法》自2010年7月1日起施行。这是一部对私权进行全面保护的法律，标志着我国在民法典的制定中又迈出了重要和坚实的一步，展示了我国法制建设取得的巨大成就。综观《侵权责任法》，可见其适应了社会发展的新需求，继承并且发展了民法通则的有关规定，扬弃了部分陈旧观念，总结了我国司法实践经验，同时，成功地借鉴了大陆法系和英美法系侵权法的立法经验，适当融合两大法系侵权法的立法优势，彰显了其成功之处。一、《侵权责任法》继承和发展了民法通则的有关规定，扬弃了部分旧观念并且总结了我国司法实践经验。立法者在起草《侵权责任法》过程中，对中国目前的现实进行深入调查研究，提出方案，着重解决实际生活急需，同时，将侵权普通法和特别法进行整合使之相互衔接构成一体，将不完善的侵权行为类型化。主要体现在“医疗损害责任”、“产品责任”、“机动车交通事故责任”和“环境污染责任”等方面的相关规定。二、《侵权责任法》从立法形式、立法模式、立法结构、立法内容四个方面借鉴了大陆法系和英美法系。在立法形式上，《侵权责任法》是成文法，保持大陆法系侵权法的传统。同时，《侵权责任法》是一部独立的法律，这借鉴了英美侵权法的立法特点。可见，《侵权责任法》既有大陆法系侵权法的成文法特点，又有英美法系侵权法相对独立性的特点，是一个具有相对独立性的成文侵权法。在立法模式上，大陆法系侵权法的侵权责任一般条款有两种方式。第一种是只概括一般侵权行为，而不概括全部侵权行为；第二种是概括全部侵权行为，而不是一般侵权行为。大陆法系侵权法的侵权责任一般条款通常叫做大的一般条款，是能够概括全部侵权行为的一般条款。英美侵权法的立法模式是类型化方法。在英美侵权法中，对侵权行为的规定都是类型化的规定，没有抽象规定，更没有